臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一五四八號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 江雍正律師
陳慧錚律師吳世敏律師右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一八五八六號、九十二年度偵字第二五八一號），本院判決如左：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○原係高雄縣警察局湖內分局刑事組偵查員（現已遭停職），為依據法令從事公務之人員，民國（下同）八十五年間，敦瑝建設股份有限公司（起訴書誤載為敦煌建設股份有限公司，下稱敦瑝公司）負責人蔡松茂與高雄縣茄萣鄉公所簽約興建茄萣鄉大排水溝金興零售市場工程（下稱系爭工程），施工期間，因遭當地居民抗爭，且資金不足，蔡松茂遂於八十七年七月間，將全部工程委由丙○○承作。丙○○承接該工程後，急須平息抗爭以求復工，適敦瑝公司副總經理甲○○因被告曾奉派處理居民抗爭事宜而與被告相識，遂由甲○○出面與被告接觸，共謀解決之道。八十七年十月間，被告與丙○○、甲○○等人相約於高雄縣路竹鄉小騎士（肯德基）速食店談論復工事宜，而被告認有機可趁，竟以必須疏通官員及擺平當地黑道人物為由，要求丙○○給付新台幣（下同）一千萬元公關費，作為復工代價，丙○○迫於無奈，乃允諾分次給付。八十七年底，丙○○透過甲○○要求被告應開始處理復工事宜，被告乃要求先行給付一百萬元，蔡松茂得知上情後，因急須現金周轉，竟與甲○○共同意圖為自己不法之所有，由甲○○向丙○○佯稱被告係要求二百萬元公關費，丙○○遂於八十八年二月八日，自萬通銀行南高雄分行（起訴書誤載為東高雄分行）第五五七五之六號帳戶內提領二百萬元交予甲○○，甲○○除將其中一百萬元交予蔡松茂外，另於農曆春節前夕，在上開工地，將一百萬元交予被告（蔡松茂、甲○○二人涉嫌詐欺部分由檢察官另行偵結）。被告取得該一百萬元賄款後，並未實際處理復工事宜，丙○○乃圖謀其他管道以便復工，嗣被告得知茄萣鄉公所已同意復工，乃再透過甲○○向丙○○催討餘款，惟丙○○不滿被告未能實際處理復工事宜，遂向被告表示先前透過其他管道所花費約一百五十萬元公關費應由被告負責，再扣除先前所給付之一百萬元，只須再給付七百五十萬元即可，該要求經被告同意而約定公關費僅剩七百五十萬元後，被告為取得該筆不法款項，以免生變，遂要求丙○○以借貸為由，先行開立金額共計七百五十萬元之敦瑝公司支票數紙，以掩飾犯行，惟丙○○因財務狀況不佳，致被告取得之支票全數退票，復因被告逼款甚急，丙○○迫於無奈，乃將系爭工程已興建完成之門牌編號高雄縣○○鄉○○路○段一七九、一八一、一八三號（下稱系爭三棟房屋）及同一工程第七八建號、登記於敦瑝公司名下之四棟房屋所有權狀，與其本人名義所開立之本票四紙（金額合計一千四百四十萬元）交予被告，被告遂將前開仁愛路二段一七九、一
八一、一八三號三棟房屋共同設定最高限額一千零八十萬元、另第七八建號房屋則另設定三百六十萬元，合計共一千四百四十萬元之抵押權於其名下，之後則避不見面，後因丙○○無法支付該七百五十萬元公關費，被告遂向本院聲請查封拍賣上開房地。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢或藉端勒索財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；此有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年度台上字第四九八六號判例意旨可資參照。且「罪疑惟輕」、「無罪推定」原本即為刑事訴訟法之大原則，尤其晚近刑事訴訟制度與憲法保障人權思想相結合下，該二原則益形重要，此由最高法院於九十年九月四日以九十年度第七次刑事庭會議決議二十五年度上字第三七０六號判例（該判例之要旨為：審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。）不再援用，亦可見其端倪。另「貪污治罪條例第四條第一項第二款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。又其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當。」，亦有最高法院九十二年度台上字第一二九六號判決意旨可資參照。
三、訊據被告固坦承於八十八年農曆春節前夕自甲○○處收受一百萬元，丙○○並將系爭三棟房屋及同一工程第七八建號房屋之抵押權移轉登記予被告，嗣被告將第七八建號房屋之抵押權塗銷，並坦承與丙○○等人於九十年九月間在高雄市○○路「尚品咖啡店」見面談話等事實，惟堅決否認有何藉勢或藉端勒索財物之貪污犯行，辯稱：系爭工程因黑道份子李發展（已於九十年一月二十五日死亡）帶領群眾抗爭而停工，甲○○聽說我認識李發展，才找我出面協調，丙○○為復工之事，允諾給付李發展六百五十萬元，八十八年農曆春節前夕，我曾受甲○○之託轉交一百萬元給李發展，尚欠五百五十萬元，後因丙○○無法付款，李發展要求我負責，我不得已才代墊五百五十萬元給李發展，丙○○才交付敦瑝公司的支票給我，後因跳票，丙○○才將系爭三棟房屋抵押給我，且九十年九月間我與丙○○、王英柏等人在高雄市○○路「尚品咖啡店」見面談話，也是談論我幫丙○○代墊五百五十萬元給李發展的事情等語。經查：
（一）本件被告上開坦承之事實，核與證人甲○○證稱：「我當時確實向公司拿了二百萬元，一百萬元交給被告，另一百萬元交給蔡松茂。」「因公司給被告的支票退票了，且前任業主已收了三間房屋的簽約金，房屋蓋好後買主聲請查封，因為公司沒有錢給被告，所以請被告協調該三間房屋之買主撤銷查封，再將抵押權轉讓給被告。」（見本院九十二年十一月二十七日審判筆錄），證人丙○○證稱：「八十八年農曆過年前甲○○跟我說過年了要拿二百萬元公關費，她沒有說要給誰，後來我才知道一百萬元是被告拿走，另一百萬元是蔡松茂拿走了，所以我才在咖啡廳說一百萬元你已經拿走了。」「我還有移轉三棟房子抵押權給被告，本來是四棟後來塗銷一棟，房子的抵押權是我的，被告透過甲○○來找我，我才移轉抵押權給被告。」（見本院九十二年十二月十一日審判筆錄）相符，並有丙○○在萬通銀行南高雄分行五五七五之六號帳戶交易明細記錄影本○○○鄉○○段六二、六三、六四、七八建號建物登記謄本影本各一份在卷可稽，自堪信為真實。
（二）被告雖以上開情詞置辯，惟查：⒈被告於偵查中初辯稱：丙○○因興建系爭工程，曾透過甲○○向伊借款六、七
百萬元，並交付敦瑝公司的支票，後來退票，丙○○才把敦瑝公司的三間房子設定抵押權在伊名下，且在八十八年農曆春節前夕，伊不曾收受甲○○所交付的一百萬元云云（見九十一年八月二十二日調查筆錄（九十一年度偵字第一八五八六號卷第二至四頁）），嗣經檢察官向本院聲請羈押，經法官當庭播放被告與丙○○、王英柏等人於九十年九月間在高雄市○○路「尚品咖啡店」對談之錄音帶並提示譯文後，被告即更異辯詞稱：「丙○○為復工之事，曾允諾給付黑道份子李發展六百五十萬元，八十八年農曆春節前夕，伊曾受甲○○之委託，轉交一百萬元給李發展，尚欠五百五十萬元，後因丙○○無法付款，伊才代墊五百五十萬元給李發展，丙○○才交付敦瑝公司的支票給伊，後因跳票，丙○○才將三間房屋抵押給伊云云。」（見九十一年九月十八日調查筆錄、九十一年九月十八日、二十六日檢察官訊問筆錄（九十一年度偵字第一八五八六號卷第二三、二四、二八、二九、三四頁）），其隨證據之提示而改變辯詞，其辯詞之真實性，已令人質疑；況證人丙○○已明確證稱：「原本要付一千萬元的公關費給丁○○，但在八十八年春節前夕我交二百萬元給甲○○，但她只拿一百萬元給丁○○，而丁○○拿錢之後，並沒有積極去打點各部門，害我自己花費大約一百五十萬元的公關費，這筆錢我認為應該要算在丁○○的身上，所以一千萬元扣除一百萬元現金及一百五十萬元的公關費用，然後我才開七百五十萬元的支票給他，這個數目字丁○○也同意，後來跳票才將三間房子之抵押權移轉登記給丁○○。」「（問：丁○○供稱他替你代墊五百五十萬元給李發展，你有何意見？）答：不可能，我不認識李發展，李發展並未親自或透過他人來向我要求公關費，我也未允諾給李發展六百五十萬元之公關費，且丁○○與我並無交情，他不可能如此做，這樣做也不合常理，因為我的工地與李發展根本沒關係。」等語（見九十一年十月四日檢察官訊問筆錄（九十一年度偵字第一八五八六號卷第四九至五一頁）及本院九十二年十二月十一日審判筆錄）；另證人甲○○亦證稱：「（問：丙○○承作金興市場店舖共支出多少公關費？）答：丁○○的部分是一千萬元，八十八年農曆春節前夕，我向丙○○告知丁○○需要拿二百萬元，丙○○拿給我二百萬元，我將其中一百萬元拿給丁○○，另一百萬元則是拿給蔡松茂，後來丙○○一直與丁○○會帳，最後的結果是丙○○允諾再給丁○○七百五十萬元，所以丙○○才開敦瑝公司的支票給丁○○，後來跳票才將房子抵押給丁○○。」「（問：丁○○在偵查中供稱曾為丙○○墊款五百萬元給李發展，你有何意見？）答：我不知道，我從來不曾與丁○○去找過李發展，丁○○也不曾拿錢要我轉交給李發展。」等語（見九十一年九月三日、十月四日檢察官訊問筆錄（九十一年度偵字第一八五八七號卷第三二、三三頁、九十一年度偵字第一八五八八號卷第三四頁））。雖被告嗣辯稱：「（問：為何之前均未提到李發展？）答：因為我一開始考慮李發展是道上兄弟，我是警員，我不太願意提這段過程講出來。」（見本院九十二年七月十五日訊問筆錄），而證人甲○○亦改稱：「八十七年年底工地開工時有很多人在抗爭，與我同行的戊○○告訴我他認識現場的李發展，我要解決此事，就去找李發展，李發展說他與被告很熟，我請李發展出面幫我處理抗爭的事，李發展說需要六百五十萬元，且要一次付清，但公司不同意此方式，我就去找被告出面幫我跟李發展協調把事情處理好。被告與李發展有談過，李發展要求六百五十萬元，被告協調公司先付一部分錢給李發展，其餘金額在工程完工時全部付清。」（見本院九十二年十一月二十七日審判筆錄），然被告身為警務人員，且與丙○○並無交情，如未徵得丙○○之同意，焉可能自行墊款五百五十萬元給黑道份子李發展，而自願承擔該筆高額之債務？況李發展已於九十年一月二十五日遭槍擊身亡，其生前之經濟狀況甚差，死後亦留下多筆債務等情，亦據李發展之母李陳月娥及其妻胡明華（未為結婚之登記，但共同育有三子）證述明確（見九十一年十月七日檢察官訊問筆錄（九十一年度偵字第一八五八六號卷第五七、五八、六一、六二頁）），足認被告及證人甲○○嗣後之陳述，均與事實不符而不足採信。
⒉參以被告與丙○○、王英柏等人於九十年九月間在高雄市○○路「尚品咖啡店」見面談話時，有如下之對話：
丁○○：你們都先處理，我的都放著沒處理，不要等別人逼我，再來處理。別
講我是瘋子，別講誰多有氣魄，‧‧‧個人走個人的路，試看看，講實在，這條錢你許董〈丙○○〉有責任，你水仔〈蔡松茂〉也有責任〈爭論著甲○○係誰找出來的〉。
丙○○：當初公關費非我答應，邱〈甲○○〉是你們叫出來的，怎麼現在都要找我，而且我也已經付了一千萬。
丙○○：你〈丁○○〉怎麼都面對我，我只應付甲○○而已，我說的金額〈二千萬〉在那裡〈指保安宮〉講的。
丁○○：那為什麼你的那個〈指三間房子〉要轉過來給我？那條錢，針對邱靜
園，為什麼這條設定要轉過我名下？丙○○：你聽我說，你〈丁○○〉與甲○○去那裡〈敦瑝公司〉跟勝平〈許龍
福侄子〉講，這房子是去借錢的，勝平才放給你的〈丁○○對許勝平表示，房子設定在許名下借不到錢，換成黃某名下才借得到錢〉。
丁○○：你〈丙○○〉要不要負責這條債？丙○○：你〈丁○○〉聽我講，這條債我講得很清楚，總共要付二千萬，統統
付甲○○，至於她拿給誰或其他人，變得我要付二千多萬，作什麼也搞不清楚，錢拿給別人，債算我的，我一定不同意。
丁○○：她〈甲○○〉代表誰出面？丙○○：我也不知道，‧‧‧你們把所有事都推到我身上。
戊○○：是我去拜託她〈甲○○〉出來的。‧‧‧丁○○：當初邱小姐來拜託
我處理這個案子，答應一些什麼事情，結果把它處理好了，然後說沒錢了，沒錢就設定在我名下〈指三間房子抵公關費〉。
丁○○：因為茄定那個地方人士，有蔡先生〈蔡松茂〉在，這案子就不讓興建
，然後他們就找邱小姐找我，然後就約在肯德基〈路竹小騎士〉見面，還有保安宮蔡董‧‧‧，後面這二仟萬公關費，是他接的‧‧‧。
丙○○：甲○○已拿一百萬元給你！丁○○：那個那個我接受，故現在剩七百、六百也可以！
丙○○：那個姓邱的，我查得到的就拿一百萬給姓蔡的〈蔡松茂〉，那是我查得到的。甲○○向我拿二百萬，其中蔡松茂拿一百萬，你拿一百萬。
丙○○：你的部分全部要拿八百，甲○○拿了二百，拿一百給你，一百給水仔〈蔡松茂〉，所以你的部分剩七百，很清楚。
丁○○：好啦！就當作六百，這樣夠爽了吧！那她〈甲○○〉那一百萬也掛在我身上。
丁○○：那就七百，六百也可以，只要我背負的可釐清就好了！丁○○：這個拿二百、三百、五百的，當時公司沒有錢，我給人家拍胸脯，然
後後面還沒給的，統統找我，全部背負在我身上，所以這三間房子就設定了〈指抵公關費〉。
此有錄音帶一捲（原錄音帶由法務部調查局高雄市調查處承辦人保管中）及譯文一份在卷可憑，而證人丙○○證稱：「我將敦瑝公司的三間房子抵押給丁○○後，蔡松茂為取回那三間房子，竟揚言對我及丁○○提出民事訴訟，我們認為要就公關費的數額說清楚，才會去「尚品咖啡」談，在商談中，我認為我在八十八年農曆春節前付出的二百萬元現金及我自己花費的打點各界的費用一百五十萬元，都必須要算在丁○○的身上，所以丁○○才說只要我再付出六、七百萬元即可。」（見九十一年十月四日檢察官訊問筆錄（九十一年度偵字第一八五八六號卷第五０、五一頁）），證人王英柏證稱：「我曾在五福路雄商對面的上島咖啡店內問過丁○○有無收到公關費，他回答他要處理鄉民代表各方面的事所以需要些公關費，在這之前我們已將三間店舖抵押給他了。公司花費二千萬元的公關費我原是聽丙○○說的，但事後經過我向甲○○及丁○○當面求證後發現，錢確實有過給鄉長李明朗及丁○○，丙○○並沒有騙我。」（見九十一年八月十六日檢察官訊問筆錄（九十一年度他字第三五００號卷第八九頁）），證人戊○○證稱：「我有陪同丙○○在尚品咖啡店與被告見面，時間我忘記了，我多少有參與談話，當時他們是講三間房子被查封的事，他們請被告去找三間房子的買主請他們塗銷。」（見本院九十二年十一月二十七日審判筆錄）；此外，復有丙○○在萬通銀行南高雄分行五五七五之六號帳戶交易明細記錄影本、茄萣鄉大排水溝金興零售市場、停車場新建工程遭受民眾抗爭剪報影本、敦瑝公司與茄萣鄉大排水溝金興零售市場、停車場新建工程受災戶簽訂和解書影本、蔡松茂與丙○○簽訂之工程承攬合約書、轉讓契約書、協議書影本、茄萣鄉公所八十八年三月十二日茄鄉建字第０一五七六號函影本○○○鄉○○段六二、六三、六四、七八建號建物登記謄本影本等資料在卷可按；足見被告確有以必須疏通官員及擺平當地黑道人物為由，要求丙○○給付一千萬元公關費作為復工之代價，八十八年農曆春節前夕，甲○○向丙○○請領一百萬元之公關費交予被告，嗣因丙○○無現金再支付公關費，乃簽發敦瑝公司之支票交予被告，支票因存款不足遭退票後，丙○○才將系爭三棟房屋之抵押權移轉登記給被告等情已甚明灼。
⒊本院依辯護人之聲請向高雄縣政府警察局湖內分局函查被告是否曾奉派處理系
爭工程之民眾抗爭事宜，及被告之刑事責任區是否包含茄萣鄉，湖內分局固函覆稱：「經查本分局三組前偵查員丁○○在任職本分局期間，本分局未曾指派渠處理茄萣鄉因興建大排水溝金興零售市場工程所引起之鄉民抗爭糾紛事宜；另查黃員任職本分局期間，其刑事責任區並未包含茄萣鄉金興市場地區。」，此有該分局九十二年十一月七日湖警督字第０九二０００八九九九號函一紙在卷可稽。然貪污治罪條例第四條第一項第二款所指藉端或藉勢勒索財物罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要，又其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當已如上述，是被告是否經指派處理系爭工程之民眾抗爭糾紛事宜，及其刑事責任區是否包含系爭工程所在地之茄萣鄉金興市場地區，均與其行為是否成立貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉端或藉勢勒索財物罪無關。至於丙○○答應給付一千萬元公關費給被告作為復工之代價，是否係因被告憑藉其警察之權勢或以必須疏通官員及擺平當地黑道人物為由，施行恫嚇以索取財物乙節，證人丙○○證稱：「（問：被告有無憑藉他警察的身分要求你支付公關費？）答：沒有，我不是怕警察，我是怕居民抗爭。」「（問：你付二百萬元公關費時，心裡是否感到恐懼畏怖及無奈？）答：我會感到無奈，但不會害怕。」「因敦瑝公司負責人蔡松茂與茄萣鄉長李明朗有恩怨，蔡松茂無法在茄萣施工，所以只有靠我，抗爭也都針對我，而且我已花一半的錢在工程上，若民眾抗爭無法繼續施工，我花的錢就白費了，所以才付公關費讓工程能順利進行。」（見本院九十二年十二月十一日審判筆錄）；證人甲○○證稱：「（問：被告有無假藉警察權勢要脅你們？）答：他沒有理由要脅我。」「（問：你們給被告一百萬元時是否在心生恐懼或迫於無奈之情形下給付的？）答：沒有這種情形，是我們自己找他協調的，我們沒有心生恐懼或迫於無奈的情形。」（見本院九十二年十一月二十七日審判筆錄）；證人戊○○證稱：「（問：你是否知道被告有無威脅丙○○與甲○○若不給公關費，會給他們不好過等語？）答: 沒有。
」（見本院九十二年十一月二十七日審判筆錄）；足見丙○○之所以答應給付公關費給被告，實是因為擔心民眾抗爭致系爭工程無法繼續施工，將導致其已投入之資金血本無歸，並非係因被告憑藉其警察之權勢，或以必須疏通官員、擺平當地黑道人物及其他事由為藉口施行恫嚇，且丙○○、甲○○給付公關費給被告時並不會因而畏怖生懼，亦據證人丙○○、甲○○、戊○○證述明確如上所述，是被告所為尚與貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉端或藉勢勒索財物罪有間。
四、按刑事訴訟法第三百條所謂科刑或免刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地，至事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有違法性之基本社會事實是否同一為準。貪污治罪條例第四條第一項第二款貪污罪之構成要件係藉勢或藉端勒索財物，刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件則係意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，兩者非特社會事實歧異，即法律所賦予之評價亦有不同，應係屬不同之基本社會事實。本件公訴人起訴之事實為被告藉勢或藉端勒索財物，而本院審理結果認被告並未藉勢或藉端勒索財物，而似有詐欺取財等情已詳如上述，二者係屬不同之基本社會事實，本院自不得依刑事訴訟法第三百條之規定，就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條而予以審理。
五、綜上所述各情，衡諸上開規定及判例意旨，公訴人所指對被告不利之證據尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指藉勢或藉端勒索財物之貪污犯行，其犯罪不能證明，自應為無罪判決之諭知。
六、至被告是否涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌，宜由檢察官另行偵辦處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 二 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第九庭
審判長法 官 孫 啟 強
法 官 楊 宗 翰法 官 張 茹 棻右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 盧 雅 婷中 華 民 國 九十二 年 十 二 月 三十一 日