臺灣高雄地方法院刑事判決 92年度訴字第1999號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 蘇志成律師
楊丕銘律師被 告 戊○○被 告 辛○○被 告 壬○○上三人共同 蘇志成律師選任辯護人上列被告因違反水利法等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第25893 號、92年度偵字第6946號），本院判決如下：
主 文庚○○、戊○○共同犯竊盜罪，庚○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；戊○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之挖土機壹台沒收。
辛○○、壬○○均無罪。
事 實
一、庚○○係設址高雄縣○○鎮鎮○路○段○○○ 巷○ 號圓祥砂石行之負責人，明知鄰近高雄縣○○鎮○○○段766 之44、81號土地，如附圖一所示之斜線區域，係由高雄縣政府管領之河川公有地，竟於民國91年5 月3 日，僱用與其基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡之戊○○，擔任挖土機司機，駕駛圓祥砂石行所有之挖土機於是日7 、8 時許在上址盜採砂石，盜採面積約為長70公尺、寬60公尺，深度則約為2 公尺。庚○○再於同日13時，僱用不知情之辛○○駕駛其所有之拼裝車至上址載運砂石，辛○○共已載運2 車砂石至圓祥砂石行前廣場存放。嗣於同日13時55分，為經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）高屏溪流域管理委員會巡防員丙○○、林齋堃發現上情並向上層報後，由巡防隊長乙○○會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員到場查獲，扣得上開挖土機、拼裝車各1 台。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告庚○○、戊○○及辛○○及其辯護人雖稱：本件被告庚○○、戊○○及辛○○前因同一犯罪事實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年10月30日以91年度偵字第9763號為不起訴之處分，本件係對同一案件重行起訴，應為不受理之諭知。經查：
㈠按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左
列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4款或第5 款所定得為再審原因之情形者；又曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第260 條、第303 條第4 款分別定有明文。次按刑事訴訟法第260 條第
1 款所稱之「新事實」或「新證據」，係指在不起訴處分前未經發現及至其後始行發現之事實或證據而言，若不起訴處分前，已提出之證據，經檢察官調查斟酌者，非該條款所謂發現之新證據，不得據以再行起訴，最高法院57年臺上字第1256號判例意旨可資參照。
㈡查本件被告庚○○僱用被告戊○○、辛○○於91年5 月3 日
盜採砂石之犯罪事實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年11月5 日以91年度偵字第9763號為不起訴之處分，此固有該處分書在卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第9763號卷《下稱偵卷㈠》第49、50頁）。然上開經不起訴處分之犯罪事實僅指被告庚○○、戊○○及辛○○於91年
5 月3 日盜採砂石之事實，本件檢察官起訴之犯罪事實則係指被告庚○○、壬○○、戊○○及辛○○自83年至91年5 月
3 日盜採砂石之事實，二者起訴範圍有所不同。其次，上開經不起訴之犯罪事實，嗣後經人檢舉後，再查有下述之新證據：91年12月13日現場會勘紀錄及照片、高雄縣政府府水管字第0910225115號函、農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石場附近旗山溪河床航測圖照片10張、圓祥砂石行85年至91年銷售砂石數量統計表、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司函、財政部財稅資料中心出具之圓祥砂石行85年至91年銷售砂石開立統一發票清單電腦報表及通訊監察譯文等，而上開事證並未顯見於上開91年度偵字第9763號案件相關卷宗內，業經本院核閱屬實，依前揭法文規定及判例意旨，本件係經檢察官依新證據而合法再行起訴，本院即應受理並為實體之判決。
二、證據能力部分：㈠被告庚○○、壬○○、戊○○、辛○○及其辯護人雖爭執農
委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石行附近旗山溪河床航測圖照片10張之證據能力，惟上開照片10張非屬於人之供述，而係使用科技設備，自航空向地表拍攝取得，乃由機器之操作而忠實地呈現影像之再造，故非屬傳聞證據，自應有證據能力。
㈡本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告庚○○、壬○○、戊○○、辛○○及其辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告庚○○、戊○○均矢口否認有何竊盜之犯行，被告庚○○辯稱：伊於91年5 月3 日8 時許，僱用戊○○在其所有之高雄縣○○鎮○○○段766 之45號私有土地上整理砂石，砂石是1 、2 年前堆放的，伊於同日13時許，再請辛○○將砂石載運至圓祥砂石行前面之廣場放置，並非盜採砂石云云；被告戊○○辯稱：伊自88、89年間受僱於庚○○，嗣於90年5 月被庚○○遣散。91年5 月3 日，庚○○僱用伊至查獲地點整理砂石，那些砂石於90年5 月前就已堆置在查獲地點，伊於同日7 時許開始整理砂石，伊將砂石挖取至拼裝車上，再由辛○○駕駛拼裝車載運砂石至圓祥砂石行存放，並非盜採砂石云云。惟查：
㈠如附圖一所示之斜線區域，係由高雄縣政府管領之河川公有
地，有經濟部水利署第七河川局95年1 月2 日經水政字第09450456260 號函暨現場實測河川圖籍1 紙附卷可稽（本院卷㈠第380 頁、本院證件存置袋），首堪認定。
㈡被告庚○○於91年5 月3 日7 、8 時許，僱用被告戊○○駕
駛挖土機在如附圖一所示之斜線區域盜採砂石，盜採面積約為長70公尺、寬60公尺，深度約為2 公尺，嗣經經濟部水利處第七河川局高屏溪流域管理委員會巡防員丙○○、林齋堃發現後，由巡防隊長乙○○會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員到場查獲等情，業經證人林齋堃於本院審理時具結證稱：91年5 月3 日早上，伊與丙○○在旗山溪附近巡邏時，看見有人在旗山溪挖掘砂石，現場有挖土機、拼裝車、砂石車各1 台，伊依經驗判斷認為係盜採砂石，伊與丙○○從旁邊小路進入，到達現場後，挖土機即停止作業，砂石車則已不在現場，挖土機及拼裝車所在的地方，有被挖出一個坑洞，當場有測量該坑洞的大小等語（本院卷㈡第539 、540 頁）；證人丙○○於本院審理時具結證稱：伊與林齋堃於91年5 月3 日早上執行稽查任務時，發現圓祥砂石行大門深鎖不讓人車進入，裡面有洗砂行為，伊與丙○○從旁邊進入，發現河川區域內有人正在挖取砂石，現場有挖土機、拼裝車、砂石車各1 台，被挖取的地方與旁邊有異，且被挖取的橫斷面部分土質較新，所以當場有測量該坑洞之大小等語（本院卷㈡第534 、535 頁）；證人丁○於本院審理時具結證稱：伊是第七河川局之測量人員，查獲當天，伊到場測量坑洞之範圍、面積，伊係根據檢察官之指界測量邊界、深度，測量之結果即如附圖一所示之斜線區域等語（本院卷㈡第683 頁）明確，且互核相符，復有91年5 月3 日高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄1 份、經濟部水利處第七河川局九如查扣場扣押機具物品清單2 紙、現場照片10張在卷（本院卷㈡第557 至565 頁）及挖土機及拼裝車各1 台扣案可資佐證，應堪認定。
㈢被告庚○○、戊○○雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告庚○○雖辯稱：伊僱用戊○○在其所有之高雄縣○○鎮
○○○段○○○○○○號私有地上整理砂石云云，惟被告戊○○係在如附圖一所示之斜線區域上整理砂石，該區域係位在河川公有地上，非在私人土地上，業已認定如前，況被告庚○○所有之高雄縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，距○○○區○○○○段距離，亦有附圖一在卷可證，被告庚○○前揭所辯，顯與事實不符。
⒉依被告庚○○所述，伊於查獲當天8 時許，僱請戊○○整理
先前堆置之砂石，同日13時許，再請辛○○將砂石載運至圓祥砂石行前面之廣場加工（高雄縣警察局旗山分局刑案偵查卷宗《下稱警卷》第2 頁），依被告戊○○所述，伊僅係將堆置之砂石挖取至辛○○之拼裝車上，由辛○○載運至圓祥砂石行存放（警卷第5 頁），依渠等所述，被告戊○○既僅係將先前堆置之砂石挖取至拼裝車上，何以挖土機、拼裝車到工時間須相差5 小時之多，實啟人疑竇。
⒊被告戊○○雖稱伊所整理之砂石係於90年5 月前就已堆置云
云，惟被告戊○○既稱伊於90年5 月間遭被告庚○○遣散，即未在圓祥砂石行工作（偵卷㈠第7 頁），則如附圖一所示之斜線區域即便有砂石堆置，被告戊○○何以得知該砂石係90年5 月前堆置之砂石，被告辛○○辯稱伊整理90年5 月前就已堆置之砂石云云，誠屬可疑。況且，依被告辛○○所述伊已載運2 車砂石至圓祥砂石行放置（警卷第5 頁反面），準此，縱若如附圖一所示之斜線區域確有砂石堆置，足認該砂石堆置量不少，何以被告庚○○要將其所有且為數不小之砂石堆置在在河川公有地上，而不堆置在自己私有土地上，不僅有失竊之風險，且因旗山溪業於86年3 月起經政府公告禁採，有高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函附卷可憑（散卷第28至30頁），更有遭人指訴違法之虞，此舉實與常情未合。
㈣至於，臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官吳文忠、國立成
功大學地球科學教授蔡金郎及相關人員於94年7 月5 日到場履勘，勘驗結果為：「該部分砂石經鑑定係原來的地貌，未曾攪動過。」，鑑定結果為：「地點一：91年5 月3 日第七河川局查獲挖掘砂石處，本處砂石為河流沉積之礫石；地點
二：圓祥砂石場辦公室前50公尺處，本處砂石為攪動堆積之砂石；地點三：圓祥砂石場辦公室側河階台地：本處砂石為河流沉積之礫石。」，有94年7 月5 日履勘現場筆錄暨國立成功大學地球科學系鑑定報告1 份附卷可查（散卷第99、10
0 頁），惟上開履勘之地點，係由檢察官指出，當日並無地政人員到場等情，業據證人蔡金郎於本院審理時結證明確（本院卷㈡第520 、521 頁），是以上開履勘及鑑定之地點，是否即屬被告庚○○、戊○○於91年5 月3 日所挖取之坑洞，實非無疑。況且，履勘時間距離查獲當天相隔3 年之久，其間地貌亦有所變化，可否以3 年後之地貌，推斷3 年前之地貌，亦非無疑。是以，雖依上開勘驗筆錄及鑑定報告，91年5 月3 日第七河川局查獲挖掘砂石處係原來之地貌，而非人為堆置，依此足以佐證被告庚○○、戊○○上開盜採砂石之犯行，惟上該勘驗筆錄及鑑定報告，鑑於上開二點理由，堪認其證明力容屬可疑，然即便如此，仍無礙於被告庚○○、戊○○犯行之認定，附此敘明。
㈤綜上所述，被告庚○○、戊○○以整理砂石等語置辯，顯與
事實不符，亦與常情未合，係屬飾卸之詞，不可採信。被告庚○○指示被告戊○○至鄰近旗山溪之河川公有地採取砂石，渠等對於所挖取之砂石非屬其所有，而係他人所有之物，顯有認識，被告戊○○負責駕駛挖土機挖取砂石，被告庚○○則於同日下午另聯絡不知情（詳下述）之被告辛○○到場載運砂石，足認被告庚○○、戊○○就該竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。本件事證明確，被告庚○○、戊○○上開犯行，均堪認定。
二、新舊法比較：被告庚○○、戊○○行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠關於共同正犯之規定，刑法第28條將「實施」修正為「實行
」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，最高法院96年度臺上字第934 號判決可資參照，惟參照修正理由之說明，本件犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較為有利。
㈡關於法定刑罰金刑部分，修正後刑法第33條第5 款規定「罰
金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，法定刑罰金部分以舊法較為有利。
㈢關於易科罰金之規定，修正前刑法第41條第1 項前段規定：
「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即以銀元300 元（即新臺幣900 元）折算為1 日。惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,
000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較上開刑法修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較為有利。
㈣據上比較之結果，適用新修正刑法對於被告庚○○、戊○○
並非較為有利，依前揭條文所揭示之從舊從輕原則、最高法院決議意旨，本件應整體適用修正前刑法之相關規定予以論罪科刑。
三、核被告庚○○、戊○○所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告庚○○、戊○○就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告庚○○利用不知情之被告辛○○載運盜彩之砂石而為本件竊盜犯行，為間接正犯。爰審酌盜採河川地砂石，戕害國土，向為我國政府嚴禁，被告庚○○竟仍欲以盜採砂石之方式牟取利益，僱用被告戊○○在附圖一所示區域內盜採砂石，實值嚴懲；而盜採砂石所能獲得之利益非小，雖本件尚未販售得利即遭當場查獲，渠等行為仍不能與一般竊盜行為等同視之；且被告二人犯後均否認犯行，未見悔意，犯後態度難認良好，惟念及被告二人尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可稽，素行尚可；被告戊○○受僱於被告庚○○，惡性較輕，及斟酌被告二人挖掘之砂石數量、挖掘之面積及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告庚○○、戊○○本件犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定，復無同條例第3 條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰併依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，並就被告戊○○所減之刑，依修正前刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準。扣案之挖土機1 台、係圓祥砂石行即被告庚○○所有，業據被告庚○○供述在卷（本院卷㈡第786 頁），且為供犯本件竊盜罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至本件其餘扣案物品（除拼裝車1 台外，尚有圓祥砂石行月報表1 冊、日報表1 冊、砂石載運紀錄4 冊、出貨紀錄4 冊、級配每日出料日報表2 冊、出貨單19冊、過磅紀錄單3 冊、89年10月23日拍攝照片影本等物），核與本件竊盜犯行無何直接關係，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、至辯護人雖聲請傳訊謝錦明到庭作證，以證明圓祥砂石行辦公室之通路上鐵門，係於90年底曾發生竊案後僱人施作等情，惟圓祥砂石行有否發生竊案，於何時安裝鐵門，與本件被告等人被訴之犯罪事實無何重要關係，屬於不必要之證據調查，應予駁回，附此敘明。
叁、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○分別以月薪18,000元僱用被告壬○○，負責會計、總務兼聯絡調度人員事務，及日薪2,000元僱用被告戊○○擔任挖土機司機，負責盜挖河川地砂石，日薪2,000 元僱用被告辛○○擔任砂石車司機，負責載運盜挖之砂石，均明知圓祥砂石行83年間向高雄縣政府申請在旗山溪上游楠梓仙溪之高雄縣○○鎮○○段766-4A號旗山溪河川公地之採土期限，為83年1 月6 日至86年1 月5 日止，核准採取之土石數量僅65,301立方公尺，被告庚○○、壬○○、戊○○及辛○○竟基於意圖為自己及他人不法所有之概括犯意聯絡，自83年間起，盜挖前述高雄縣○○鎮○○段766-4A號旁之河川公地，及為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有之同段766-81號土地，嗣於86年3 月起，後高屏溪水系（含支流荖濃溪、隘寮溪及旗山溪）經台灣省政府、高雄縣政府及屏東縣政府公告全面禁止採取砂石，被告庚○○、壬○○、戊○○及辛○○仍基於前述犯意聯絡，由被告庚○○出面承作相關榮民工程股份有限公司、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司之工程所需之砂石料及碎石級配，由被告壬○○負責位於同段766-4A號旁，設址於高雄縣○○鎮○○街○○○ 號之砂石採取場辦公室之事務，負責管理統計砂石數量及聯絡各車行派砂石車至該砂石採取場載運砂石料和級配料，並計算各砂石車所載運之體積數量後，填寫出貨單，而戊○○則負責以挖土機盜挖砂石，辛○○及其他姓名年籍不詳之砂石車司機則負責載運砂石，共同在位於高雄縣○○鎮○○段766-4A號旁河川公○○○區○○段○○○○○○號、同段766-81號土地、同段766-45號土地之如附圖二所示斜線區域盜採砂石，致該行水區內土地恐於汛期來臨時造成採砂坑深坑位移，而有橋樑或提防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖提防等不可預知之危險，影響該段河防及交通安全，致生公共危險，並損害主管機關對水道之管理與維護。嗣於91年5 月3 日13時55分，為第七河川局高屏溪流域管理委員會巡防員丙○○、林齋堃發現上情並向上層報後，由巡防隊長乙○○會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員，當場查獲受被告庚○○（此部分業經本院論罪科刑如前）僱用之被告戊○○（此部分業經本院論罪科刑如前）、被告辛○○共同在同段766-45號號土地、同段766-81號土地界線左邊約10至30公尺處之旗山溪行水區之如附圖一所示之斜線區域盜採砂石，並扣得挖土機、拼裝車各1 台。被告庚○○、壬○○、戊○○及辛○○共計盜採河川公地面積6.89公頃，私有土地面積3.07公頃，合計面積9.96公頃，總盜採砂石數量為656,431 立方公尺，不法利益逾63,417,182元，因認被告庚○○、壬○○、戊○○及辛○○均涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例要旨可資參照。
三、公訴人認被告庚○○、壬○○、戊○○及辛○○涉犯刑法第
320 條第1 項竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌，無非係以：⒈臺灣省高雄縣政府83府建水字第3115號函暨高雄縣政府土石採取許可證（散卷第8 至10頁）、高雄縣政府府水管字第0910225115號函在卷為憑（散卷第11、12頁）、高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函（散卷第28至30頁）、高雄縣政府府水管字第0910193592號函（散卷第31至33頁），⒉91年12月13日會勘紀錄暨照片3紙（散卷第91至94頁）、經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函暨河川圖籍1 紙（散卷第74至77頁）、經濟部水利署第七河川局92年1 月6 日水七管字第09202000080 號函暨地形圖、土方估算表各1 份、照片
2 張（散卷第1 至74頁）、地籍套繪測量圖（本院卷㈠第18
0 至182 頁）、農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石場附近旗山溪河床航測圖照片10張（本院卷㈠第165 至17 3頁、散卷第19至27頁），⒊圓祥砂石行自88年至91年之出貨單整理（本院卷㈠第185 至351 頁，整理自扣案之出貨單19冊）、中工機械股份有限公司中工機械南產字第0001-13 號函、啟阜建設工程股份有限公司啟業字第15060 號函、中華工程股份有限公司中工營第000000-000號函（散卷第79至84頁）、榮民工程股份有限公司與圓祥砂石行之契約書4 份（散卷第34至54頁）、圓祥砂石行得標供應榮民工程公司砂石統計表一紙（臺灣高雄地方法院檢察署91年度他字第2579卷《下稱他卷》第174 頁，整理自上開契約書）、圓祥砂石行85年至91年砂石銷售料統計表（散卷第78頁，整理自上開函文及契約書）、圓祥砂石行86年3 月至91年4 月銷項統計表、圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表各1 紙（他卷第175 至176 頁）、圓祥砂石行85年1 月至91年6 月進項及銷項統計表一紙（臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 卷《下稱偵卷㈡》第63頁）圓祥砂石行88年9 月至89年3 月之損益表12張（他卷第9 至20頁）等，為其主要論據。
四、訊據被告庚○○、壬○○、戊○○，辛○○均堅決否認有何竊盜及水利法之河川區域內採取砂石致生公共危險之犯行，被告庚○○辯稱：伊於88年底開始僱用壬○○擔任圓祥砂石行之會計，負責圓祥砂石行之現場管理及帳冊會計，僱用戊○○在圓祥砂石行擔任挖土機司機，圓祥砂石行所販售之砂石有些是之前堆置的，有些是向其他砂石場買的，並非盜採而來等語；被告戊○○辯稱：伊自88、89間至90年5 月受僱於庚○○，擔任挖土機司機，伊無盜採砂石等語；被告辛○○辯稱：查獲當天，庚○○請伊去載運砂石，庚○○是第一次請伊去載運砂石。伊於當天13時許開始工作，查獲地點有一堆砂石，戊○○以怪手將砂石挖取至伊所有的拼裝車，伊再駕駛拼裝車載運砂石至圓祥砂石行存放，伊已載運兩車砂石，伊並無盜採砂石等語；被告壬○○辯稱：伊自88年12月受僱於庚○○，在圓祥砂石行擔任會計，伊聽從庚○○之指示，負責現場接聽電話及聯絡挖土機及砂石車作業、填寫出貨單及付款、記帳等工作。查獲當天，伊在圓祥砂石行辦公室內，離查獲現場很遠，庚○○說有囤積的砂石要請人整理，伊無盜採砂石等語。經查：
㈠竊盜部分：
⒈圓祥砂石行自82年設立，有營利事業登記證附卷可參（他卷
第203 頁），圓祥砂石行經高雄縣政府核准開採砂石之時間為83年1 月6 日至86年1 月5 日止，核准土石區所在地○○○鎮○○○段766 之4A號地先，核准數量為65,301立方公尺，有臺灣省高雄縣政府83府建水字第3115號函暨高雄縣政府土石採取許可證、高雄縣政府府水管字第0910225115號函在卷為憑（散卷第8 至10頁、第11、12頁）。而為落實高屏溪（含支流旗山溪）砂石採取整體管理改善計畫，台灣省政府公告自86年2 月28日、同年3 月1 日起，上揭流域禁止採取砂石，有高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函附卷可憑（散卷第28至30頁），並為落實砂石禁採，各砂石採取業者須提報禁採前堆置於河床之砂石存貨量，圓祥砂石行之提報量為50,000立方公尺，有高雄縣政府府水管字第0910193592號函在卷為憑（散卷第31至33頁）。
⒉而圓祥砂石行於85至91年間陸續供應榮民工程股份有限公司
、啟阜建設工程股份有限公司、中華工程股份有限公司、中工機械股份有限公司等大量砂石，供應之砂石總計計有656,
431 立方公尺，此有附卷之中工機械股份有限公司中工機械南產字第0001-13 號函、啟阜建設工程股份有限公司啟業字第15060 號函、中華工程股份有限公司中工營第000000-000號函（散卷第79至84頁）、榮民工程股份有限公司與圓祥砂石行之契約書4 份（散卷第34至54頁）、圓祥砂石行得標供應榮民工程公司砂石統計表1 紙（他卷第174 頁）、圓祥砂石行85年至91年砂石銷售料統計表（散卷第78頁）可參，亦堪以認定。查圓祥砂石行供應上開公司砂石，雖數量不少，惟尚難以此即推論上開砂石均屬盜採而來，仍依憑客觀證據以認定之，況圓祥砂石行自83年1 月6 日至86年1 月5 日止，尚可合法採取砂石，自不能以圓祥砂石行之砂石供貨量，逕認為其盜採而來，首堪認定。
⒊次查，被告庚○○、戊○○於91年5 月3 日在如附圖一所示
區域盜採砂石後，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官陳永豐會同法務部調查局南部地區機動工作組組長己○○、經濟部水利處第七河川局人員甲○○、乙○○等人，於91年12月13日到場會勘，確認91年5 月3 日被告戊○○採取砂石之位置，有91年12月13日會勘紀錄暨照片3 紙在卷可稽（散卷第91至94頁），並委請甲○○到場測量盜採砂石之範圍，測量結果為：盜採之面積為9.96公頃（詳如附圖二所示，其中3.07公頃部分係私有土地，其餘6.89公頃部分則為河川公有地），此有經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附卷可稽（散卷第74至77頁）；盜採之土方則由於該地被開挖後原有地表高程已不可考，故設定檢測範圍靠廠商房舍邊高崁高程與河岸邊地高程為原有地表斜坡頂高程，估算被挖取土石約為56,046立方公尺，此有經濟部水利署第七河川局92年1 月6 日水七管字第09202000080 號函暨地形圖、土方估算表各1 份、照片2 張附卷可稽（散卷第1 至74頁）。惟依前揭91年12月13日之測量結果（如附圖二所示區域），與上述91年5 月3 日測量盜採砂石範圍之結果（如附圖一所示區域）並不相同，此觀之經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附之河川圖籍1 紙（散卷第76頁）及經濟部水利署第七河川局95年
1 月2 日經水政字第0945 0456260號函附之現場實測河川圖籍1 紙（本院卷㈠證件存置袋）、地籍套繪測量圖（院卷㈠第180 至182 頁）即可得知。是以，甲○○到場測量盜採砂石之範圍，與被告庚○○、戊○○前揭盜採砂石之範圍，顯然有異，應可認定。
⒋證人己○○於本院審理時具結證稱：伊當天與甲○○至測量
盜採砂石之情形，當時還沒有航照圖，伊到現場，請甲○○就疑似被挖掘之地點進行測量，因為砂石採取場周遭之私有地及河川公地，均有大量被挖掘砂石之痕跡，所以就請甲○○針對於此進行測量，測量之範圍有包括91年12月13日所檢測之挖取範圍，之後伊又提供航照圖，請甲○○套繪後，求得挖掘之面積等語（本院卷㈡第627 至631 頁），證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊任職於經濟部水利署第七河川局，91年12月13日，係由檢察官、南機組成員帶隊至測量盜採砂石之情形，當天是南機組人員帶伊過去測量，現場有一個洞，伊知道該洞於87年初時就已經存在，由85年之農委會航照圖亦可看出，但南機組人員稱該洞係遭盜採的洞，伊就測量該洞。伊在現場設置樁號，樁號不是依造座標系統而定，伊係以該洞旁邊之明顯目標物為基準，當天測量之坑洞，最深處距離地表有7 米多深等語（本院卷㈡第672 至679 頁）。準此，甲○○所測量如附圖二所示區域之坑洞既係先前就已形成，究係如何形成，依卷內事證無法判定，本院亦不得而知，而該區域土地，除91年5 月3 日被告戊○○採取砂石部分，可以認定係被告庚○○、戊○○所盜採外，其餘部分，依證人林齋堃於本院審理時結證稱：查獲當天，其他地方沒有看到在挖，所以只有測量如附圖一所示坑洞的大小等語（本院卷㈡第540 頁），證人丙○○於本院審理時結證稱：盜採砂石之地點就是91年5 月3 日高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄所記錄之坑洞，其他地方沒有發現挖掘之情形等語（本院卷㈡第537 頁），以及在無其他客觀證據佐證之下，尚難一併逕認亦為被告庚○○、壬○○、戊○○、辛○○自83年起所盜採。
⒌至農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石場附近旗山溪
河床航測圖照片10張（本院卷㈠第165 至173 頁、散卷第19至27頁），僅能證明圓祥砂石場附近旗山溪河床地貌之變化，然地貌之變化不僅只有人為之因素，尚因颱風、水災等自然因素而影響，自不能以圓祥砂石場附近旗山溪河床地貌有所變化，即認係屬被告庚○○、壬○○、戊○○、辛○○盜採而致，應屬當然。至圓祥砂石行86年3 月至91年4 月銷項統計表、圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表各1 紙（他卷第175 至176 頁）、圓祥砂石行85年1月至91年6 月進項及銷項統計表一紙（臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 卷《下稱偵卷㈡》第63頁）圓祥砂石行88年9 月至89年3 月之損益表12張（他卷第9 至20頁），係屬圓祥砂石行歷年來進銷項及損益紀錄，亦無法據此而證明被告等人自83年起，即有共同盜採砂石之情事。
⒍被告壬○○係自88年底始受僱於被告庚○○，有勞工保險局
勞工保險被保險人投保資料表附卷可稽（本院卷㈠第111 頁），被告戊○○係自88、89年間始受僱於被告庚○○，業據被告戊○○、庚○○、壬○○供述明確（散卷第109 頁、偵卷㈡第162 頁反面、第154 頁），而如前所述被告辛○○係於91年5 月3 日第一次受僱於被告庚○○，參以圓祥砂石行自83年1 月6 日至86年1 月5 日止尚可採取砂石等情，足認被告壬○○、戊○○、辛○○等人，無從與被告庚○○自83年起，即有共同盜採砂石之情事，甚為明確。
⒎綜上所述，圓祥砂石行自旗山溪禁採砂石以來，其砂石提報
量僅為50,000立方公尺，而圓祥砂石行其後對外仍有大量砂石之供應量等情，固然可疑。惟是否即可推論上開砂石供應量均屬盜採而來，實非無疑；甚且，縱使上開砂石供應量均為圓祥砂石行盜採而來，是否即可推論均係在前揭甲○○所檢測之範圍即如附圖二所示區域所盜採而來，更屬可疑。從而，公訴人以圓祥砂石行供應量甚大，逕認均係在如附圖二所示區域所盜採，並以圓祥砂石行85年至91年砂石銷售量作為圓祥砂石行盜採砂石之數量，不免稍嫌速斷。公訴人所舉之證據，尚無從證明被告庚○○、壬○○、戊○○、辛○○等人有自83年起至查獲當天前有何共同在如附圖二所示區域盜採砂石之事實。
⒏至被告庚○○、戊○○前揭經本院論罪科刑之竊盜犯行部分
，是否係在被告辛○○、壬○○共同犯意聯絡範圍內，從而，被告辛○○、壬○○應就此負共同正犯之責任。經查：
①被告辛○○以前詞置辯，經查：被告庚○○供稱：伊查獲當
天第一次請辛○○來載運砂石，辛○○當日13時開始工作等語，核與被告辛○○前開供述相符，應可採信。而被告戊○○於當日7 、8 時許即開始挖取砂石，業經本院認定如前，顯見被告戊○○盜採砂石之際，被告辛○○並未在旁，而被告辛○○至查獲地點時，該處應已堆置一堆砂石，再查被告辛○○係第一次至圓祥砂石行附近載運砂石，並非圓祥砂石行所僱用之員工，對於圓祥砂石行砂石之堆置、存放應非其詳知明瞭之事，而被告辛○○係於當日13時許始至查獲地點，被告戊○○將已挖取而堆置在旁之砂石挖取至被告辛○○之拼裝車上，而由被告辛○○載運至圓祥砂石行存放，實難逕認被告辛○○對於所載運之砂石，係屬盜採之砂石，有所認識，從而，自無法由被告辛○○載運砂石之行為，逕認其與被告庚○○、戊○○有何共同盜採之情事，被告辛○○前揭所辯，尚非不得採信。
②查被告戊○○、辛○○係被告庚○○僱用通知至查獲地點挖
取、載運砂石，業據被告庚○○供陳如上，而本件查獲之時，被告壬○○並未在查獲地點，而係在圓祥砂石行辦公室內，業據被告壬○○供陳在卷，亦與證人林齋堃、丙○○前開證稱相符，而本件尚乏積極證據證明被告壬○○對於被告戊○○在查獲地點盜採砂石有所認識，且有何行為之分擔，自不能僅憑被告壬○○係圓祥砂石行之會計，查獲當天亦在圓祥砂石行辦公室內，即認其應就被告庚○○、戊○○共同盜採之犯行，負共同正犯之責任。
㈡違反水利法部分：
⒈按被告等人行為後，水利法已於92年2 月6 日修正公布，同
年月8 日生效，原先被告所違反之水利法第78條第1 項第3款規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列事項：三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。」，修改為第78條之1 第3 款：「河川區域之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石。」。處罰條文則係水利法第92條之1 第1 項：
「違反第78條第1 項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處6 千元以上3 萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科4 千元以上2 萬元以下罰金；致生公共危險者，處5 年以下有期徒刑，得併科6 千元以上3 萬元以下罰金。」，修改為水利法第94條之1 ：「有第92條之2 至第92條之5 、第93條之2 或第93條之3 規定情形之一，致生公共危險者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500 萬元以下罰金。」。
⒉被告庚○○、戊○○共同盜採如附圖一所示區域之砂石，而
如附圖一所示區域係位於行水區域內，有經濟部水利署第七河川局95年1 月2 日經水政字第09450456260 號函暨現場實測河川圖籍1 紙附卷可稽（本院卷㈠第380 頁、本院證件存置袋），而河川區域較行水區域為大，此觀以河川圖籍甚明，是被告庚○○、戊○○盜採砂石之範圍，既係在行水區域內，亦在河川區域內，應可認定。惟無論依前揭水利法修正前後條文，均有「致生公共危險」此一要件，故應審究者為被告庚○○、戊○○共同盜採如附圖一所示區域之砂石，是否致生公共危險，而所謂「致生公共危險」，係採具體之危險制，即以對他人或公眾之生命、身體、財產等，有具體之危險發生為要件。至其具體危險之存否，則應依社會一般之觀念，客觀的予以判斷，即依其妨礙水流之具體情況，視其客觀上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，最高法院89年臺上字第6730號判決參照。查被告庚○○、戊○○共同盜採如附圖一所示區域之砂石，其面積為長70公尺、寬60公尺，深度2 公尺，是否業已造成水流改道及侵蝕鄰近河岸等具體危險情狀，公訴人應提出具體事證明確敘述，始克當之，不能僅以被告庚○○、戊○○有挖取砂石行為，即認業已致生公共危險。經查：
①本院經職權函詢蔡金郎本件被告庚○○、戊○○共同盜採砂
石行為，是否業已致生公共危險，其覆以：「河川砂石之開採所引起之效應，其影響因素如下：開採地河川之坡度、開採地河川之流線形狀《直流、曲流》、開採地在河川橫剖面之位置、開採地與建築物《如橋樑》之距離，貴院提供之資料無法判定。」，有書面資料1 紙附卷可稽（本院卷㈡第619之1 頁）。
②再經本院函詢經濟部水利署，其覆以：「依「採砂行為對高
屏溪河道平衡之影響」總成果報告中，提及該河段之砂石因過去嚴重超採造成河床嚴重下降，應全面禁採。本案行為人未經許可擅自在旗山溪行水區域內挖取土石，不但有使該旗山溪河段河床下降之情形，亦恐於汛期（每年5 月1 日至11月30日）供水來臨時易造成採砂深坑位移而產生不可預知之危險，如橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等事件」，有經濟部水利署96年8 月8 日經水政字第09651193740 號函附參可稽（本院卷㈡第714 頁），惟採砂行為對河道或水土保持之影響，應區分不同情況而定，非可一概而論，尚須比對盜採前後河岸樣貌、測量河道彎度增減、計算水流速度、下切侵蝕深度等個別差異而為決定，前揭函文僅泛稱：在旗山溪行水區域內挖取土石，不但有使該旗山溪河段河床下降之情形，亦恐於汛期（每年5 月1 日至11月30日）供水來臨時易造成採砂深坑位移而產生不可預知之危險，如橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等事件等語，但並未實際考量挖取行為有何妨礙水流之具體情況，視其客觀上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，蓋本件挖取行為係於91年間，迄今已逾6 年，6年前開採地之坡地、面貌迄今已因颱風、洪水等因素有所改變，實難以憑現今之地貌判定91年間之挖取行為，在客觀上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，尚不能僅因挖掘砂石範圍面積為長70公尺、寬60公尺，深度2 公尺，即遽行認定已致生公共危險。是以，本件依卷內現存證據資料觀之，並無法得出被告庚○○、戊○○所為業已合於該項處罰要件之確信，是與該罪之構成要件不符。至修正前水利法第92條第1 項中段關於損害他人權益之刑罰規定，業經總統於92年2 月6 日公布予以刪除，故並無再行討論被告庚○○、戊○○所為是否侵害國家權益而處以刑罰之必要。準此，被告庚○○、戊○○所為，尚與修正前水利法第92條之1 第1 項後段、修正後水利法第94條之1 第1 項之構成要件不符，要屬犯罪不能證明。
㈢綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚難證明被告辛○○、壬
○○有何涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌之犯行，此外，復查無其他證據足以認定被告辛○○、壬○○確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告辛○○、壬○○無罪之諭知。
㈣至公訴人雖認被告庚○○、戊○○至83年起即有共同盜採之
事實，此部分犯罪事實無法證明，業已認定如前，本院本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開科刑之竊盜罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。而公訴人雖認被告庚○○、戊○○所為，亦涉犯水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌之犯行，惟此部分犯行無法證明，業已認定如前，本院本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開經論罪科刑之竊盜罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第301 條第1 項，刑法第第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、刑法第320 條第1項 、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
刑事第十庭 審判長 法 官 何秀燕
法 官 林揚奇法 官 顏銀秋上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（切勿逕送上級法院）。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 董明惠附錄論罪科刑法條：
刑法第320條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
附圖一、二。