臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度訴字第二一三六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 王進勝律師
吳賢明律師黃淑芬律師右列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第五三一三號），本院判決如左：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨係以：被告乙○○於民國七十六年十二月二十八日起至八十二年三月三十一日止（起訴書誤為四月一日）任職高雄縣立岡山醫院藥劑科主任；於八十二年四月一日起至八十九年七月三十一日（起訴書誤為八月一日）任職高雄縣立鳳山醫院藥劑科主任，在其上揭任職期間為依據法令從事公務之人員。而被告於六十九年二月間，即於高雄縣鳳山市○○○路○○號之住所開設「福原藥局」，並擔任負責人及藥局之藥劑師。嗣於七十二年二月間，被告至高雄縣衛生局擔任技士，其明知依據「台灣省（市）政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」規定，在公立機關服務之人員，應專勤從事醫療服務工作，不得在外開業，始得領取基本獎勵金及服務獎勵金，竟於七十四年十二月至高雄縣衛生局申請辦理福原藥局歇業及註銷藥劑師管理登記時，未同時向高雄縣政府稅捐處及高雄縣政府建設局辦理註銷稅籍與歇業登記，且利用此漏洞規避藥政單位對於藥劑師二地執業的控管，繼續經營福原藥局至九十年七月止。被告並基於意圖為自己不法所有之概括犯意，隱匿其仍在外經營藥局之事實，自七十六年十二月起，利用其擔任岡山醫院、鳳山醫院藥劑科主任之機會，長期隱匿其經營上開藥局之事實，致岡山醫院及鳳山醫院之人事、會計、總務等相關承辦人員陷於錯誤，每月仍發給醫療獎勵金及服務獎勵金（以下合稱獎勵金）予被告，自七十八年起至八十九年間止，被告共詐領獎勵金合計新台幣（下同）一百二十九萬九千三百八十九元。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，有最高法院四十年
度台上字第八六號判例可資參照。公訴人認被告涉有上揭犯行，係以被告於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局）調查時及檢察官偵查時之供述；證人洪天文於調查局及檢察官偵查中之證詞；卷附高雄縣政府衛生局人事資料表一份、福原藥局之藥商許可執照一份、高雄縣政府營利事業統一發證設立變更登記聲請書三份、福原藥局之營業稅繳納明細表一份、高雄縣西藥商業同業公會會員名冊一份、高雄縣政府衛生局政風室調查資料一份及被告支領獎勵金統計表、印領清冊一份等證據，認為被告在其任職於岡山醫院及鳳山醫院期間，仍在外經營福原藥局，卻隱瞞此事實，仍自七十八年起至八十九年間止，違法支領上揭獎勵金，為其認定犯罪之依據。訊據被告固不否認其確有於上揭期間任職於岡山醫院及鳳山醫院，並於任職期間領取上揭獎勵金之事實，惟堅決否認有何公訴人所指利用職務上之機會，詐取財物之犯行，辯稱：伊於六十七年取得藥劑師資格，六十八年一月申請設立福原藥局，由伊擔任負責人及藥劑師，嗣於七十二年一月間進入高雄縣政府衛生局擔任技士，後來伊知道公務員不得兼營商業，伊就在七十四年十二月間向高雄縣政府衛生局辦理福原藥局歇業，但沒有向高雄縣政府稅捐處及建設局辦理註銷登記，後來伊分別於七十六年十二月及八十二年四月擔任岡山醫院及鳳山醫院之藥劑科主任，在此期間，伊有將藥師執照登記在醫院執業，伊並沒有經營藥局，而是由伊太太蕭惠智自己經營，伊並不過問，伊雖然有領取獎勵金，但沒有在外經營藥局，也沒有故意詐取財物等語。經查：
（一）被告於六十七年取得藥劑師資格後，於六十八年一月申請設立福原藥局，由其擔任負責人及藥劑師，且其確有於上揭期間擔任高雄縣立岡山醫院及鳳山醫院之藥劑科主任，並於任職期間之七十八年起至八十九年間止，共領取一百二十九萬九千三百八十九元獎勵金之事實，業據被告於調查局調查、檢察官偵查及本院審理中均自承屬實，復有高雄縣政府衛生局人事資料表、福原藥局之藥商許可執照、高雄縣政府營利事業統一發證設立變更登記聲請書、福原藥局之營業稅繳納明細表、高雄縣西藥商業同業公會會員名冊及被告支領獎勵金統計表、印領清冊各一份在卷可憑，自堪認為真實。而依行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點（九十一年二月一日以後改依公立醫療機構人員獎勵金發給要點規範）第十四項規定：「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服務有關規定，如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處外，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」，是任職於公立醫療機構之藥師，如於任職機構外兼業，已違反藥師法第十一條及公務員服務法第十四條：「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務」之規定，此分別有行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點及行政院衛生署中部辦公室（衛署中人字第Z000000000號）書函各一份在卷可參，故本案應審究之重點，即被告於任職岡山及鳳山醫院期間，是否仍在外兼營福原藥局，抑或如被告所辯稱：係由伊配偶蕭惠智獨自經營，伊沒有經營等語。
（二）被告沒有在上揭任職岡山及鳳山醫院期間，經營福原藥局之事實，業據被告於調查局調查、檢察官偵查及本院審理中均供述明確，且經證人即被告之配偶蕭惠智於本院審理中證稱：伊有經營福原藥局賣成藥，原本該藥局是由被告經營，後來被告去上班後就由伊一人負責，伊未出外工作，由伊負責藥局之訂貨、銷售及繳納營業稅，被告平時要上班，並沒有幫忙店裡事務，伊有向鳳山信用合作社申請支票，以支付向廠商叫貨之貨款等語；證人即被告鄰居詹錫原於本院審理中證述：伊自七十八年起即住在高雄縣鳳山市○○○路○○○號住處，伊住處離被告住處約二間房子，被告住處有經營一間福原藥局，是誰經營伊不清楚，但平時是被告太太蕭惠智在看店，伊沒有看過被告在看店，該藥局有時沒開有時有開等語；證人即志旻貿易有限公司經理黃金獅於本院審理中證述：伊在志旻公司上班，伊自八十年起有販賣維他命Ｅ、胡蘿蔔素、骨骼保養類之健康食品給蕭惠智，是由蕭惠智付款給伊，伊大約一或二個月去拜訪蕭惠智一次作促銷或收貨款，伊不認識被告等語；證人即必勝公司職員陳俊博於本院審理中證稱：伊從事西藥販賣，伊因曾銷售感冒糖漿及口服液等藥品給福原藥局而認識蕭惠智，伊不認識被告，平時是蕭惠智以電話向伊叫貨，伊有帳款要收時就會去藥局，伊去時都是蕭惠智在店裡等語屬實，證人蕭惠智並提出由其填載之福原藥局八十六年一月至九十年間收支帳簿影本一份，及其申請設立之鳳山信用合作社支票帳戶相關資料一份在卷為憑，且經本院向高雄縣政府衛生局函查證人蕭惠智是否具有護士資格結果：蕭惠智自私立中國海事商業專校護助合訓科畢業，具有護理人員資格等語，此有高雄縣政府衛生局函（衛局醫字第Z0000000000號）一份在卷可憑，是綜合上揭證人證詞及書證，證人蕭惠智具有護理人員資格，應具有基本藥品知識，故證人蕭惠智在被告自公立醫院任職後，自行經營藥局，並以自己名義向廠商購買貨品，及申請設立支票帳戶以支付廠商之貨款等情事，堪信為實在，是被告上揭辯稱：伊在七十四年辦理藥局歇業登記後，就沒有經營藥局，而是由蕭惠智經營等語，尚堪採信。
（三）至於被告雖自承：伊自七十四年辦理福原藥局歇業登記後，因為蕭惠智堅持要繼續經營，故伊沒有向稅捐機關及高雄市縣政府建設局辦理停業或註銷登記等語，核與卷附高雄縣政府營利事業統一發證設立變更登記聲請書及福原藥局之營業稅繳納明細表所載情形相符，惟查，福原藥局實際上係由證人蕭惠智負責經營，已如前述，故被告雖出具名義以辦理該藥局之營利事業登記及稅籍資料，惟此應係被告應其配偶即證人蕭惠智之要求，未辦理該藥局之停業登記或註銷稅籍，使該藥局形式上可合法由證人蕭惠智經營，而上揭獎勵金發給要點第十四項所規定：不得自行在外開業、兼業等語，就其規範之內涵及重點，應係指實際上有參與及從事經營其他行業，故不能僅因被告有出具名義擔任藥局之行政機關登記上負責人，即認為被告有在外開營或兼業，而認為被告有施用詐術領取獎勵金之犯行。
（四）另被告有於九十年五月三十日，經高雄縣政府考績委員會開會決議被告有擔任福原藥局負責人，違反公務員服務法第十三條規定，應予以撤銷執業執照、處罰鍰一萬五千元、及記過一次之處分之事實，業經被告自承屬實，並有高雄縣政府衛生局政風室函（九十高縣府衛政字第一一六號）、高雄縣政府函（九十府人二字第九ＯＯＯ一Ｏ六七三一號）所附相關資料各一份在卷可憑，惟依該次會議紀錄內容，其係依據政風室之調查報告為懲處之依據，而政風室於該次會議報告其調查所得係：經訪查西藥商同業公會，該會會籍卡登記資料上有福原藥局，負責人為被告；經至福原藥局現址勘查，該處有「福原藥局」招牌，但鐵捲門拉下，鄰居表示該藥局有時有開有時沒開；經向衛生局藥政課查證，福原藥局於六十八年一月二十六日發照執業登錄，負責人為被告，七十七年二月五日被告辦理在岡山醫院執業登錄，八十二年四月十三日被告變更至鳳山醫院執業登錄，於八十九年八月二十五日註銷，但並無福原藥局執照註銷資料；經向高雄縣政府商業課查證，福原藥局領有營利事業登記證，負責人為被告，八十七年七月二十二日申請店章變更登記，經向高雄縣政府稅捐處政風單位查詢，福原藥局課稅資料負責人為被告等語，是依上揭查證內容可知，行政單位主要係就書面資料查證，並未實際查訪該藥局究係由何人經營，即認定被告有在外兼職，而依法處分，此固係行政機關在人事懲處上之職權範圍，惟如前所述，該藥局實際上係由證人蕭惠智自行經營，被告僅係出具名義擔任負責人，故被告雖受有上揭行政處分，然並不足以作為被告不利之認定。
（五）綜上所述，被告雖在任職岡山及鳳山醫院期間，有領取上揭獎勵金，且出具名義擔任福原藥局之負責人之事實，惟被告並未實際經營該藥局，而是由其配偶蕭惠智自行經營，被告並無在外開業或兼業之行為，自未違反上開獎勵金發給要點之規定，自亦無成立利用職務上之機會，詐取財物之犯行可言。而依公訴人所主張之證明方法，僅得證明福原藥局係以被告之名義為負責人及納稅義務人，然被告此一提供執照供他人營業之行為，容或有行政懲處之責任，然與公務員服務法及上開獎勵金發給要點所指之「開業」、「兼業」不同，從而難以被告有出借執照之行為，遽認其領取獎勵金即犯有上開公訴人所指貪污之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指上揭利用職務上之機會，詐取財物之犯行，不能證明犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
臺灣高雄地方法院刑事第十四庭
審判長法 官 李淑惠法 官 黃呈熹
法 官 呂憲雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 吳良美中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日