臺灣高雄地方法院刑事判決 92年度訴字第256號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 吳建勛律師
鄭旭廷律師梁宗憲律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第12427 、12730 、23335 、25395 號），本院判決如下：
主 文己○○犯背信未遂罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、緣民國87年5 月間，台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）為執行龍門（核能四廠建廠）計畫工程，將「第一、二號機核島區廠房結構工程」公開招標發包，由新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）得標，新亞公司並覓得中國造船股份有限公司（現已更名為台灣國際造船股份有限公司，以下仍稱中船公司）為鋼襯鈑工程之協力廠商，將前述工程之部份「第一、二號機核島區廠房結構包封圍阻體及一次圍阻體鋼結構等工程」分包給中船公司。中船公司在承攬前開工程後，對合約品質要求標準及公司本身工作負荷能力進行評估，決定將電銲、鋼構件熱處理、機械加工、組件運交工地、塗裝等總金額3 億8564萬7731元之製造、勞務工程分包予協力廠商，並由公司內部挑選調派具經驗之裡工負責品管及監工。
二、嗣自88年5 月間，中船公司將前開電銲、鋼構件熱處理、機械加工、組件運交工地、塗裝等工程陸續辦理公開招標。其中「核能四廠第1 號機反應爐基座SHELL #3、#4、#5及及下屏蔽牆製造」工程（工程編號：AP3462，下稱AP3462工程）於88年5 月5 日由當時中船公司之陸機工廠工程師戊○○提出採購需求申請單申請公開招標獲准，交由時任中船公司營業課工程師己○○及生產管制課管理師乙○○共同辦理招標作業，其中己○○負責工程底價估算、訂定底價、收取工程款、開立發票、辦理保固，己○○為該工程之主辦人員，而為中船公司處理事務，於經辦前開工程招標作業期間，知悉AP3462工程底價估算書中反應器基座製作每「噸」之單價分別為反應爐基座SHELL #3製作，每噸1 萬6300元、反應爐基座SHELL #4製作，每噸1 萬6800元、反應爐基座SHELL #5製作，每噸1 萬6500元、反應器下屏蔽牆製作，每噸1 萬6000元，竟意圖為建層有限公司（下稱建層公司）不法之利益，基於背信之犯意，於88年5 月11日至88年5 月26日間某日，以甚為接近之每噸1 萬7 、8000元，洩漏予有意參與投標建層公司之負責人丁○○，使丁○○得據以而製作出與底價相近之工程投標單即反應爐基座SHELL #3製作、反應爐基座SH
ELL #4製作、反應爐基座SHELL #5製作、反應器下屏蔽牆製作，每噸均定1 萬6000元，並以840 萬元標得該項工程，取得得標之不法利益。但並無確切之證據足以證明因此有損害於中船公司之財產或其他利益之行為，其背信行為尚屬未遂。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 亦有明文。查本判決以下引用之供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及辯護人於本院審判程序中對於前述供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據。本院審酌該供述證據及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開事實業據被告己○○於本院就確有於投標前將AP3462工程每噸單價約1 萬7 、8000元之數額告知丁○○乙情，坦承不諱（本院卷六第168 頁），惟抗辯係在與丁○○閒聊間，不小心講出來，並無任何動機等語（本院卷六第168 頁）。
經查：
㈠被告己○○上開陳述，核與證人丁○○本院審理時證稱：拿
到標單後，有去中船公司業務及工務辦公室，想要問問看一般行情究竟是多少，以便做為估價之參考，當時是以閒聊之方式與被告己○○及辦公室之其他人談話，印象中有人講到
1 噸1 萬7 、8000元，是隨口講出來的等語（本院卷五第11
4 、117 頁反面）；又證人丁○○於調查時陳稱：確實有向被告己○○詢問當時銲工每噸之行情價，被告己○○表示當時銲工每噸之行情價約為1 萬7000元等語（91年度他字第2929號偵查卷二第176 頁）；又於偵查時亦供稱：因沒有做過核電工程，所以有去問被告己○○行情約1 噸要多少才做的起來，被告己○○有說行情約1 噸1 萬7 、8000元，所以用
1 噸1 萬6000元去標等語（同上卷第487 頁）相符；復有中船公司業務工程外包底價估算表、建層公司之投標單及報價單、中船公司決標公告、中船公司與建層公司之工程合約在卷可參（證物七卷第157 、151 至152 、149 、119 至122頁），足認被告己○○確有於投標前告知丁○○每噸單價約
1 萬7 、8000元，而與被告己○○所擬定之每噸單價分別為①反應爐基座SHELL #3製作，每噸1 萬6300元、②反應爐基座SHELL #4製作，每噸1 萬6800元、③反應爐基座SHELL #5製作，每噸1 萬6500元、④反應器下屏蔽牆製作，每噸1 萬6000元甚為相近，丁○○並以每噸單價1 萬6000元為估算基準而以840 萬元標得中船公司原定底價880 萬元之AP3462工程亦明。
㈡又丁○○依被告己○○所估算之840 萬元，與同時競標之盟
展海事工程有限公司所估算之1547萬3960元及振鍵產業股份有限公司所估算之1769萬6000元，均相差一倍之普，顯見丁○○之建層公司可順利標得AP3462工程，係因被告己○○告知之上開接近底價之單價資訊甚明。
㈢雖被告己○○抗辯係在與丁○○閒聊間，不小心講出來，並
無任何動機等語。惟查被告己○○身為中船公司擬定底價之人員，本應對底價內容保密，不得洩漏，其於明知丁○○係有意投標AP3462工程之人，且至其中船公司辦公室係為套取有關AP3462工程之投標資訊，竟以甚為接近所擬定之單價數額告知丁○○，已違背中船公司託付之職務；又被告己○○對於所告知丁○○之單價數額係有助於丁○○估算投標價格，而有利於取得AP3462工程乙情，亦應知之甚詳，其意圖為丁○○獲得於AP3462工程得標之不法利益，亦甚為明確。
㈣另中船公司就AP3462工程原定底價為880 萬元，有中船公司
業務工程外包底價估算表在卷可查（證物七卷第12頁），而丁○○係以低於底價之840 萬元標得AP3462工程，未使中船公司多支付額外之工程款亦可認定。而上開得標金額與原定底價相差40萬元，約占1000分之45，比例上尚非過鉅，自難因建層公司之丁○○以低於底價之價格投標，即遽予推認其於得標之後必有偷工之舉，而使AP3462工程之品質不符規定，進而造成中船公司之損害。又證人丙○○雖於調查時證稱：建層公司作第3 層時，丁○○有指示內焊E71T1-1 銲條，並非錯用等語（91年度他字第2929號偵查卷二第441 頁），惟於本院結證稱：一開始將事件報給行政院原子能委員會時，因為想保護自己，所以將所有的事情推給丁○○等語（本院卷九第105 頁反面）；丁○○之建層公司一開始都是很正常、很嚴謹，都有按照程序在做（本院卷九第68頁反面）；實際上應該是甲○○先用內焊E71T1-1 銲條，外焊8016-G銲條之方式偷工，他發現後有轉知丁○○，丁○○僅表示已將工程轉包出去，他已無法確認丁○○於知悉甲○○之上開偷工方式後是否有指示他依此偷工方式繼續作下去等語（本院卷九第105 頁反面），是則丁○○並非自始即知有上開偷工之方式，自無可能於探知底價時，即有若順利得標將依上開偷工方式施作之犯意，從而本件雖事後發生偷工之違約情事，惟此部分為履約過程中另行發生之事件，自難認中船公司此部分之損失，為被告己○○之背信行為所造成之損害。
㈤又AP3462工程送被告己○○估價日期為88年5 月11日，有外
包底價估算表上之「送估日期」在卷可查（證物七卷第157頁），投標單截止日期為88年6 月1 日，惟因距今已近十載，已無法確知被告己○○係何日告知丁○○有關底價之訊息，惟因政府採購法於88年5 月27日施行，涉及被告己○○是否仍具有公務員身分（詳後述），依罪疑有利於被告原則，認定被告己○○告知丁○○單價數額之日期為88年5 月11日至88年5 月26日間之某日，較有利於被告己○○。
㈤綜上，本件事證明確，被告己○○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、公務人員定義之修正㈠按貪污治罪條例第2 條業已於95年5 月30日修正，同年7 月
1 日施行，修正前係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。並不以具有公務員身分、訂有官等、俸給為必要，祇要具有法定職務權限即足，所謂法定，不以法律有明文規定為限，如具有法規性質之命令、職權命令或職務命令及機關內部之行政規章等，均包括在內；至所謂職務權限，係指公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務，祇要是公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務，不以涉及公權力行使之事項為限，即無關權利之公行政作用行為或其他私經濟行為，均含括在內。惟修正後該條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。修正理由則明示，係配合刑法第10條第2 項公務員定義之修正。而修正刑法第10條第2 項公務員規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。其修正理由指出，原條文規定極為抽象，模糊，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，足認修正目的在限縮公務員適用之範圍。本條第1 款後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，學理上稱為「授權公務員」，係指依法令授權而從事於公共事務且具有法定職務權限之人員。是除須具有法令授權之依據外，尚須從事於公共事務，所謂公共事務，如以政府行為作用之法律型態區分，可分為公權力行為及私經濟行為。公權力行為指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為，私經濟行為，則指國家非居於統治權地位，而係居於與私人相當之法律地位，在私法支配下所為之各種行為。國家公行政之行為，除私經濟行為外，均宜認其屬於公權力之範圍。
㈡又查刑法第10條第2 項之修正理由謂：「㈠本條第2 項有關
公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。
究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢第1 款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之」，要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（台灣高等法院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會提案第26號研討結果參照）。
㈢經查本件被告己○○所服務中船公司，為公司組織，但因88
年間該公司政府持股比例在百分之50以上，仍係公營事業機關，有中船公司登記事項表在卷可按（本院卷九第115 至13
7 頁），依修正前刑法及司法院大法官會議解釋釋字第8 、73號解釋，屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例及刑法第132 條第1 項之適用，然於95年7 月1 日上開修正之新法生效後，被告己○○所服務之中船公司為政府與人民合資組成，係以私法組織型態，經政府核准備案而從事營利行為，並非基於公權力主體行使統治權，即對外無強制服從關係，而係處於私人相當法律地位，故被告己○○行使職務範圍亦與國家或地方自治團體公權力行使無涉，即非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。又本件AP3462工程辦理採購之始（88年5 月5 日開始辦理），政府採購法雖已公布，但未實施（87年5 月27日公布，88年5 月27日實施），依行政院公共工程委員會88年5 月28日工程企字第8807410 號函有關機關辦理採購跨越88年5 月27日「政府採購法」之適用一覽表項次二，「作業進度情形：本法施行前公告招標，施行後第一次開標」其適用政府採購法之部分為「開標、審標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等」，亦有該函附卷可按（本院卷九第56至57頁）；而本件AP3462工程係於88年5 月10日辦理招標公告，同年6 月2 日開標有中船公司高雄總廠機械工廠外包工程招標公告在卷可按（證物七卷第162 頁），是則被告己○○於AP3462工程所負責外包底價之估算業務，依卷附中船公司機械工廠以轉售為目的之工程勞務採購申請單核定底價之流程圖（本院卷二第97頁），被告己○○之估算底價後，即逐層呈核，經上級審核核定後由專人存入保險櫃，至開標日始開啟，是則被告己○○估算底價往上呈核後，即完成其職務，而其餘之招標公告、開標、審標等均與其職務無涉，是則被告己○○之估算底價之時間為88年5 月11日至88年5 月18日間（證物七卷第157 頁），依上開說明自未有適用88年5 月27日實行之政府採購法，而具前揭授權公務員之身分，且被告己○○所承辦之底價估算業務僅涉及私權或私經濟行為，未涉及公權力行使，亦非屬依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，自非刑法第10條第2 項所稱之公務員，自無貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利罪及刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防以外之秘密消息罪之適用，惟被告己○○擔任中船公司工程師職務，處理公司事務，仍屬為中船公司處理事務之人。
三、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第302 條第4 款之規定諭知免訴（最高法院92年度台非字第106 號、93年度台上字第5165號判決參照）。又按刑法第10條第2 項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮，因減縮適用範圍，修正後既非屬刑法所稱之公務員，已不構成以公務員為犯罪主體之罪，即裁判時法因犯罪構成要件限縮，於修正限縮後，其行為不罰者，即屬犯罪後已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第302 條第4 款「犯罪後法律已廢止其刑罰」的規定，諭知免訴判決；若其行為另構成其他罪名時，且經起訴，亦不能恝置不論，如起訴之事實，因特別法與普通法之關係，而適用特別法規定處斷，今特別法之犯罪構成要件限縮後，已無法再依特別法處斷，則無特別法與普通法之關係，即應依原來普通法之規定處斷。此時，應依修正後刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人的法律。例如修正前因具公務員身分而成立受賄者，修正後已不具公務員身分，雖不再成立受賄罪，但仍得成立背信罪，適用修正後刑法第2 條第1 項規定的結果，自得依依背信罪加以論處。故被告於修法後，固不該當於刑法上公務員身分，惟其原被訴收受賄賂、圖利、行使登載不實公文書、洩漏國防以外機密及對向犯交付賄賂等同一基礎犯罪事實，如成立其他犯罪，仍應由本院為實體審認，若認應成立背信、業務登載不實文書或洩漏業務上機密等罪名時，且相關貪污治罪條例仍屬現行有效之法律，僅係因個案事實被告或共犯身分變更，仍應變更起訴法條後予以適用。若經查均未成立其他犯罪，始得就起訴罪名為免訴諭知。
四、新舊法比較適用刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第
2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆，最高法院97年度台上字第37號判決意旨參照。
㈠公務員定義之修正
有關公務員定義之修正（即刑法第10條第2 項），應適用裁判時之法律，較有利於被告，已如前述。
㈡刑法第26條之規定，於修正前規定為：「未遂犯之處罰，得
按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。修正後則將刑法第26 條 前段之規定改列為第25條第2 項，規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，修正前之規定，並無不利於被告己○○。
㈢被告己○○所犯刑法第342 條第1 項、第2 項背信未遂罪之
法定刑均有罰金刑之規定，而依被告己○○行為時之刑法第
33 條 第5 款規定，罰金刑為銀元1 元（即新臺幣3 元）以上；但被告行為後之現行刑法第33條第5 款係規定罰金刑為新臺幣1 千元以上，以百元計算之，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告己○○行為時之刑法較有利於被告己○○。
㈣綜上全部比較結果，本件若適用被告己○○行為時法即舊法
則被告己○○所犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利罪、刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，依刑法第55條想像競合犯，從一重之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利罪處斷，法定刑最輕本刑為有期徒刑5 年；若適用裁判時法，則被告己○○所犯刑法第342 條第1 項、第2 項背信未遂罪，法定刑最重本刑為有期徒刑5 年，是本件顯以修正後之規定較有利於被告己○○，揆諸上揭說明，被告己○○所為上開犯行，應一體適用裁判時即現行法之規定，予以論處。
五、核被告己○○所為，係犯刑法第342 條第1 項、第2 項背信未遂罪。被告己○○行為後因刑法上公務員定義之修正，被告己○○已不具公務員之身分，且其所涉有關公訴意旨所稱之犯行，自不得以貪污治罪條例相繩，已如前述。惟被告己○○既為中船公司之員工，則對中船公司所委派之工作有契約上之義務，若有違背致本人受有損害，自該當以刑法之背信罪相繩。公訴人認係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪，尚有未洽，惟其違背職務使中船公司受損害之基本社會事實同一，應變更其適用之法條。按刑法上之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院87年度台上字第2450號判決要旨參照）。查被告己○○雖將AP3462工程每噸之價格透漏給丁○○，惟丁○○仍係以投標之方式標得AP3462工程，且因較接近底價，故中船公司所應支付之AP3462工程之工程款較少，尚難認已損害中船公司之財產或其利益，又並無確切之證據足以證明因此有損害於中船公司之財產或其他利益之行為，依上開說明，自應認係未遂階段，依刑法第25條第2 項減輕其刑。又雖丁○○所承攬之AP3462工程事後發生偷工減料之違約情事，惟此部分為履約過程中之事件，於招標階段無涉，此部分中船公司所生之損害，亦不能認與被告己○○上開背信行為有因果關係，附此敘明。爰審酌被告己○○身為中船公司AP3462工程擬定底價之人員，本不應對外透漏估算底價，以維招標程序之公正性，惟其於丁○○到辦公室探查底價時，隨意將接近計算底價之單價告知丁○○，使丁○○得據以計算出接近AP3462工程底價之投標價，順利標得AP3462工程，被告己○○罔費中船公司基於信任關係委由其擬定底價，未能克盡職守，其行為自屬可責，惟念其坦認客觀行為，態度尚佳，並斟酌被告己○○於上開行為中並未獲有利益，業據丁○○供陳在卷（91年度他字第2929號偵查卷二第487 頁反面）及被害人中船公司未致受有損失等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又被告己○○上開犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯為刑法第342 條第1 項、第2 項之罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減為如主文所示之刑。又被告己○○行為時之刑法第41條第1 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2 條（該條於95年9 月7 日刪除，97年7 月1 日施行，該法於98年
4 月29日公布廢止）係規定以銀元100 元至300 元折算1 日（即以新臺幣300 元至900 元折算1 日），而被告己○○行為後之現行刑法第41條第1 項前段，則係規定以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，是經比較修正前、後之易科罰金折算標準，應以行為時即修正前之規定，較有利於被告己○○，故依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。查本院考量本件犯罪情節之輕重及被告己○○學經歷等情況，諭知如主文所示之易科罰金之折算標準。又被告己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已知悔悟，經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新（依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，併此敘明）。
六、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告己○○於上開犯行後，與乙○○（另行
審結）基於共同圖利之犯意聯絡，由乙○○故意以①將廠商資格條件訂為開標時要求投標廠商檢附資格證件正本審查，降低廠商投標意願。②將前開採購標的係屬勞務性質之工程，於招標公告上冠以「工程」名稱，使廠商產生誤解，遺漏參與投標之機會。③將非屬特殊採購之前開工程之廠商資格限定「資本額新台幣壹仟萬元以上」。④於招標公告上將工程預算金額定為與事實不符之0 元等違背法令、招標慣例及經驗法則之手段配合，致使其他廠商受到誤導，因無法估算合理標價而高估標價，使丁○○經營之建層公司順利標得AP3462工程工程。因認被告己○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利罪及刑法第213 條之公務員登載不實罪等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
㈢經查：
⒈起訴書雖載中船公司外包工程招標公告上「將廠商資格條件
訂為開標時要求投標廠商檢附資格證件正本審查，降低廠商投標意願。」，而經濟部採購稽核小組91年7 月12日稽核監督報告亦指明「肆、稽核監督結果：二、稽核監督所見缺失：（一）、受稽核監督採購案，經查以下之共通性缺失：１、開標時要求投標廠商檢附資格證件正本審查，影響投標廠商同時參與多個標案之權益，並不合理（係屬行政院公共工程委員會公佈『政府採購錯誤行為態樣』所列『資格限制競爭』項目之一）」（證物一卷第116 至117 頁）。惟依卷附之招標公告（證物七卷第162 頁）係載「證件審核時間：領取投標單時審查」，而非起訴書及稽核監督報告所指之「開標時審查」，自無符合上開違反政府採購錯誤行為態樣。雖本件招標公告係88年5 月10日公告，上網時間則係自88年5月11日至同年6 月1 日（領標截止日），同年6 月2 日開標，跨越政府採購法施行之88年5 月27日，惟乙○○擬定之公告內容均係在政府採購法施行前，自不能以事後實施之法律規定檢視法律施行前之行為，而為不利於被告己○○、乙○○之認定。
⒉乙○○雖於AP3462工程招標公告載工程名稱為「核四第1 號
機反應器基座SHELL #3、#4、#5及下屏蔽牆製造工程」，而經濟部採購稽核小組91年7 月12日稽核監督報告亦指明「肆、稽核監督結果：二、稽核監督所見缺失：（一）、受稽核監督採購案，經查以下之共通性缺失：２、採購標的係屬勞務性質，但招標公告卻冠以『工程』名稱，易招致誤解，使得廠商可能遺漏參標之機會。」（證物一卷第117 頁）。惟證人戊○○於91年6 月21日調查時證稱：AP3462工程外包計畫申請單批可後，他即填寫外包申請單及施工說明依上列程序呈給主管批可後，由乙○○辦理AP3462工程招標作業等語（91年度他字第2929號偵查卷二第93頁），且卷附之中船公司高雄總廠工程外包申請單、中船公司高雄總廠機械工廠施工說明書（證物七卷第168 、170 頁）所載之工程名稱分別為「核四第1 號機反應器基座SHELL #3、#4、#5及下屏蔽牆製造工程」、「台電龍門計劃第一、二號機核島區廠房結構工程第1 號機反應器基座SHELL #3、#4、#5及下屏蔽牆製造工程」，均係以「…工程」稱之，是乙○○抗辯稱係依主辦工場工程師戊○○所提出之外包申請單及施工說明書之資料上網公告等語，依屬可採；又依乙○○提出之中船公司工程編號AP3461、3462、3579、3580、3536施工說明書及外包申請單（本院卷一第153 至164 頁），其上於工程名稱欄，亦均載「…工程」，益證乙○○於AP3462工程招標公告載工程名稱為「核四第1 號機反應器基座SHELL #3、#4、#5及下屏蔽牆製造工程」自無異於往常之處理方式，尚難認係為減少參與投標之廠商，使丁○○之建層公司得順利標得AP3462工程。又檢察官亦未能舉證證明因招標公告冠以「工程」名稱，確有招致誤解，使得廠商遺漏參標之機會，自難為不利於被告己○○、乙○○之認定。
⒊乙○○雖於AP3462工程招標公告載廠商資格限定「資本額新
台幣1000萬元以上」，而經濟部採購稽核小組91年7 月12日稽核監督報告中就為同樣記載之AP3461工程招標公告亦指明「肆、稽核監督結果：二、稽核監督所見缺失：（二）、受稽核監督採購案，個案缺失：１、採購案號AP3461據表示非屬等殊採購，但招標公告廠商資格限定『資本額新台幣壹仟萬元以上』，違反政府採購法第卅六條第二項及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第五條之規定。」（證物一卷第118 頁）。惟證人戊○○於91年6 月21日調查時證稱：「（為何在核四復工後，辦理核四反應爐基座製造工程時，將原先投標廠商必須具有資本額1000萬元以上之資格限制予以刪除？）因核四復工後，政府採購法已經實施，依該法的規定不能對投標的廠商做不當的限制，怕會有綁標的嫌疑，故我才會在第2 次招標公告時將投標廠商必須具有資本額1000萬元以上之資格限制予以刪除，【上開投標廠商資格係由我擬定記載在施工說明書內】。因前開工程係屬電銲勞務外包工程，我認為不需要有特別的限制。」（91年度他字第2929號偵查卷二第96頁反面），是乙○○顯係依戊○○所擬定之投標廠商資格而做成招標公告，而非由乙○○刻意為之。雖本件招標公告係88年5 月10日公告，上網時間則係自88年5月11日至同年6 月1 日（領標截止日），同年6 月2 日開標，跨越政府採購法施行之88年5 月27日，惟乙○○擬定之公告內容均係在政府採購法施行前，自不能以事後實施之法律規定檢視法律施行前之行為，而為不利於被告己○○、乙○○之認定。
⒋AP3462工程網路招標公告上之預算金額雖為0 元。惟依乙○
○提出之台北市政府工務局新建工程處之題問（本院卷一第
166 頁）問題：政府採購公告系統公告出現「預計金額：新台幣0 元」訊息乙節：㈠政府採購法施行後，本府研討頒布招標公告時，以「預算金額」公開、「預計金額」不公開為原則，於此原則下，本處於傳送招標公告時「預計金額」並未輸入數字，惟該系統之門首公告卻出現「預計金額：新台幣0 元」之錯誤訊息，而採購公報「預計金額」欄因機關未輸入數字即不刊出，致使網路資訊與採購公報之使用廠商所得資訊不一，造成本府執行機關之困擾。㈡目前網路已相當普遍，廠商成為該網路會員之情形亦日益增加，為免廠商於網路上獲得錯誤資訊，謹請即予修正該系統程式。答：有關政府採購資訊公告系統招標公告出現「預計金額：新台幣0元」之訊息，本會已通知公告系統之委託服務廠商數位聯會電信公司配合修正程式，俾與採購公報顯示一致。是於政府採購法施行初期網路招標公告上之預算金額為0 元，係屬程式上之問題。雖本件招標公告係88年5 月10日公告，上網時間則係自88年5 月11日至同年6 月1 日（領標截止日），同年6 月2 日開標，跨越政府採購法施行之88年5 月27日，惟乙○○擬定之公告內容均係在政府採購法施行前，自不能以事後實施之法律規定檢視法律施行前之行為，是則不能憑此而為不利於被告己○○及乙○○之認定。又經濟部採購稽核小組91年7 月12日稽核監督報告係指明「肆、稽核監督結果：二、稽核監督所見缺失：（二）、受稽核監督採購案，個案缺失：１、採購案號AP3462決標公告之預算金額為0 ，與事實不符。」（證物一卷第118 頁），並未認AP3462工程「招標公告」預算金額為0 有何違失，而係認「決標公告」之預算金額為0 ，與事實不符，併予敘明。
⒌公訴人另舉經濟部政風處91年6 月18日經政處字第09104224
070 號函（91年度他字第2929號偵查卷一第553 至557 頁）為證。惟查該函所列舉之缺失，有關中船公司部分為「中船公司部分：銲條管理鬆弛、承商疑蓄意錯用銲條、監工作業嚴重缺失（承攬廠商皇傑公司人員於下班後例假日電焊施工，未派監工員在場監督、機械廠於發現施工問題後，未能加強監工相關措施、機械廠未能注意核能施工品保準則及機處理意識、機械廠應強化承廠商核能工品保準則教育訓練）、品保作業流於形式及門禁管制未予落實。」等語，均未提及有關本件之洩漏底價或招標公告故意違反相關規定等情，自難憑此為不利於被告己○○、乙○○之認定。
⒍綜上，就此部分被告己○○被訴事實並無積極事證足資證明
，為犯罪不能證明，且亦無證據證明被告己○○與乙○○間有何犯意聯絡之事實。惟此部分，與前揭論罪科刑之背信行為間（公訴人原起訴對主管事務圖利罪）應為基於同一違背任務背信犯意所為，侵害同一法益，與已論罪科刑部分應為實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
七、不另為免訴之諭知部分起訴書認被告己○○上開有罪部分，亦涉犯刑法第132 條第
1 項公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。惟按第132 條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言。查被告己○○於訂定底價估算時並未向外詢價、訪價，僅係其以AP3462工程之核安考量，工程品質要求較高，較為耗時、耗工，又考量工程難易度，所要求之步驟程序是否繁複、是否另需加工等因素，而在預算額度範圍內計算底價，業經被告己○○供述在卷（91年度他字第2929號偵查卷二第288 頁正反面），則被告己○○係就預算額度，依其承辦經驗判斷之預估底價，而將與所預估相近之每噸單價告知丁○○，該每噸單價既為其個人所推估，自非所謂國防以外之秘密（最高法院88年度台上字第923 號、臺灣高等法院90年度重上更㈧字第
191 號判決同此見解，本院卷十第106 、122 頁）。從而被告己○○因公務員定義之修正，而為公務員之身分，已如前述，而無刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防以外之秘密消息罪之適用；且因所洩漏者非國防以外之秘密，自與同法第
3 項非公務員洩漏國防以外之秘密消息罪構成要件不該當，而無論以非公務員洩漏國防以外之秘密消息罪之餘地，是此部分犯罪事實本應依刑事訴訟法第302 條第4 款之規定諭知免訴，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第342條第1 項、第2 項，修正前刑法第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，刑法施行法第1條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 張 震法 官 施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 5 日
書記官 葉玉芬附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。