臺灣高雄地方法院刑事判決 92年度訴字第2524號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○指定辯護人 洪幼珍律師被 告 己○○選任辯護人 許銘春律師
張文雪律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第22360 號），本院判決如下：
主 文丁○○依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物，累犯，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。又共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權貳年；所得財物新台幣捌仟元，及與不詳之人共同所得財物新台幣壹萬伍仟元，應予追繳及連帶追繳並發還被害人辛○○新台幣捌仟元、庚○○新台幣壹萬伍仟元，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物，累犯，處有期徒刑參月。又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑捌年捌月，褫奪公權參年；所得財物新台幣捌仟元，及與不詳之人共同所得財物新台幣壹萬伍仟元，應予追繳及連帶追繳並發還被害人辛○○新台幣捌仟元、庚○○新台幣壹萬伍仟元，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。
丁○○被訴洩漏國防以外機密及違背職務收受不正利益罪部分，均無罪。
己○○無罪。
事 實
一、丁○○前於民國82年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑1 年6 月確定，於83年11月6 日執行完畢後，自85年7 月間起任職於高雄縣美濃鎮公所，擔任該所兵役課課員，執掌後備軍人管理業務，負責辦理後備軍人歸鄉報到、戶籍資料異動、緩召、停役、回役、退伍令補換發工作等業務，並於90年8 月9 日起調任該公所民政課課員，執掌宗教禮俗、寺廟管理人異動、信徒代表改選財產申報等業務，並於地政業務承辦課員戊○○請假時，擔任職務代理人，負責稽查土地違法採取砂石等地政業務，為依據法令從事公務之人員，因其沉迷六合彩賭博，缺錢花用，於88年5 月某間某日，榮民癸○○持榮民證前往該公所兵役課向其詢問榮民就養金申請事宜時，其明知榮民就養金應向榮民服務處及團管區提出申請，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其執掌後備軍人管理業務之機會，向癸○○佯稱其與軍方關係良好，可代為申請榮民就養金，惟因須赴台北辦理手續，要求癸○○支付新台幣（下同）10萬元之手續費及車馬費，日後將多退少補，使癸○○誤信為真，於翌日交付10萬元現金予丁○○，嗣於一個月後，因丁○○遲未交付榮民就養金，癸○○發現受騙並向丁○○追討，丁○○之父親始分期代為償還。詎丁○○猶不知悔改，另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，為下列利用職務上機會之詐欺取財行為：
㈠於90年3 月中旬某日，丁○○利用甫自陸軍中士官階退役之
鎮民林榮厚曾前往該公所向其辦理後備軍人歸鄉報到手續之機會，在不詳地點，撥打林榮厚住家電話，向接聽電話之林榮厚母親子○○佯稱其可代林榮厚申請榮民證，惟需手續費8,000 元等語，使子○○誤信為真，於翌日前往鎮公所將8,
000 元交與丁○○，嗣因前開榮民證之申請遲無下文，子○○發現受騙並為追討，丁○○方返還8,000元。
㈡於90年3 月15日，丁○○利用甫自海軍中士官階退役之鎮民
辛○○前往該公所向其辦理後備軍人歸鄉報到手續之機會，向辛○○佯稱其可代為申請榮民證，惟需手續費8,000 元，使辛○○誤信為真，當場交付8,000 元予丁○○，嗣因前開榮民證之申請遲無下文，辛○○始知受騙。
㈢於90年11月5 日至16日間之某日，丁○○利用其代理地政課
員戊○○辦理稽查違法採石等業務，而知悉庚○○未經申請核准即行挖掘其所有坐落○○○鎮○○段第461 號、第459之13號、第459 之14號及第459 之15號等4 筆土地，已於同年7 月24日遭該公所告發，並於同年8 月15日經高雄縣政府限期回復原狀，否則將裁處罰鍰之機會，竟與某不詳姓名之成年男子基於利用職務上機會詐欺之犯意聯絡，一同前往庚○○上開農地，由丁○○向庚○○謊稱其係稽查人員，可代為疏通，免予受罰，使庚○○信以為真，交付「公關費」15,000 元 予該不詳姓名之男子，嗣於91年1 月5 日庚○○仍接獲高雄縣政府以未限期回復原狀裁處90,000元罰鍰之公文，始知受騙。
二、丁○○於85年7 月後或86年間某日，知悉其鎮公所同事壬○之胞兄欲自台北某郵局請調回南部地區服務，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，在該公所內，向壬○遂謊稱其認識南區郵政管理總局之長官，得代為運作調職事宜，惟需支付活動費，使壬○陷於錯誤，交付活動費4 萬元予丁○○，事隔
1 年後，因壬○之胞兄未調回南部，始知受騙並向丁○○追討，丁○○之父親方代為償還。詎丁○○食髓知味，竟另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列詐欺行為：㈠於90年2 月間某日，因空軍上士退役之寅○○欲回役空軍任
職，乃在友人林榮增介紹下與丁○○相識，丁○○竟對寅○○佯稱其與軍方關係良好，可安排寅○○返回空軍任職，惟須活動費7 萬元，使寅○○誤信為真，交付7 萬元予丁○○，於數日後，丁○○又承上開犯意，向寅○○訛稱回役空軍有困難，惟可安排寅○○至海巡署服務，但還需車馬費1 萬元，使寅○○誤以為真，又交付1 萬元與丁○○。嗣因寅○○發現受騙並為追討，丁○○方始返還8 萬元。
㈡於91年1 月間某日，丁○○知悉己○○有意購買乙○○所有
坐落高雄縣○○鎮○○段第221 之35號土地遭拒，遂向己○○誑稱可居中引介向乙○○購買上開土地，使己○○誤以為真，交付購地訂金30萬元予丁○○，惟丁○○並未與乙○○洽談購地事宜，亦未退還款項，己○○始知受騙。
㈢於91年2 月間某日，丁○○知悉卯○○有意購買土地，乃向
卯○○佯稱古千金有筆農地位在屏東縣里港鄉信國國小附近有意出售，並帶卯○○前往查看該農地，且要求卯○○先支付土地訂金20萬元，再於農曆年後簽訂買賣契約書，卯○○誤以為真，在屏東縣里港鄉信國新村之卯○○砂石場附近，交付20萬元予丁○○，嗣於農曆年後卯○○未接獲簽約通知，向古千金求證後，始知古千金無意售地，丁○○亦避不見面，始知受騙。
四、案經法務部調查局高雄縣調查站（以下稱縣調站）報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○除否認有於上開時、地向被害人庚○○詐騙15,000元之事實，辯稱：伊在代理地政課課員戊○○業務之期間，曾於遇見庚○○時，告知外面有傳言他在濫墾砂石，要求其重土回填，並未向他收取15,000元云云置辯外，餘均坦認不諱。經查：
㈠被告丁○○自85年7 月間起任職於高雄縣美濃鎮公所，擔任
該所兵役課課員，執掌後備軍人管理業務，負責辦理後備軍人歸鄉報到、戶籍資料異動、緩召、停役、回役、退伍令補換發工作等業務，並於90年8 月9 日起調任該公所民政課課員，執掌宗教禮俗、寺廟管理人異動、信徒代表改選財產申報等業務，並於地政業務承辦課員戊○○請假時，擔任職務代理人，負責稽查土地違法採取砂石等地政業務之事實，有高雄縣美濃鎮公所94年5 月24日美鎮人字第0994000570號函暨檢送之該公所90年8 月9 日90美鎮人字第09629 號函及民政課課員戊○○90年度員工請假請示卡影本各1 份在卷可憑（見本院卷第383 、388 、389-39 0頁），足見被告丁○○為依據法令從事公務之人員，且曾於90年11月5 日至同年月
16 日 代理同事戊○○之業務。㈡被告於上開時、地利用其辦理後備軍人業務之機會，向被害
人癸○○、林榮厚之母親子○○及傅耀輝，及利用其代理戊○○業務之機會向被害人庚○○詐取財物之事實，業據被害人癸○○於縣調站及本院審理中、林榮厚於縣調站詢問中、子○○於本院審理中、辛○○於縣調站詢問及本院審理中證述甚詳（見縣調站卷第47-56 頁、本院卷第173-174 、176-
178 、228-229 頁），並有高雄縣美濃鎮公所94年3 月15日美鎮人字第094000285 號函檢附之軍人離營轉服後備役報到憑證卡、歸鄉報到登記、全戶動態事記事影本2 份及該所90年7 月31日90美鎮民字第9010號函在卷可憑（見本院卷第345-353 頁）。
㈢被告於前揭時、地向壬○、寅○○、己○○及卯○○詐取活
動費或土地訂金等事實，業據被害人壬○、寅○○、己○○及卯○○於縣調站及本院審理中證述甚詳（見縣調站卷第37-41 、50-52 頁、本院卷第228-229 、233-235 頁），並有被告丁○○簽具交予卯○○收執之請款單1 紙在卷可憑（見縣調站卷第2 頁）。雖被害人己○○一再指稱係遭丁○○詐騙60萬元而非30萬元，並提出鍾兆寬之存摺影本為憑，然該存摺影本僅能證明己○○曾請鍾兆寬提領60萬元現金，除此外，己○○並未提出相關證據證明其有交付60萬元予被告丁○○，是尚難僅憑其指訴遽認被告丁○○詐取60萬元之不利認定。
㈣被告丁○○雖否認有利用職務上機會詐取庚○○15,000元云
云，且證人庚○○於本院審理中亦否認有交付15,000元予被告丁○○等語。被告丁○○之辯護人亦主張證人庚○○於縣調站所為之陳述無證據能力云云。然查：
⒈證人庚○○之警詢筆錄雖係審判外之陳述，但其於警詢所
為之陳述，與其於本院所述各節不符，應斟酌其先前陳述是否有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要」之情形，而得作為證據﹖按所謂「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件（並非證據證明力之問題），法院應比較其前後陳述時之外在環境及當時情況，以判斷何者較為可信。本院斟酌證人庚○○在縣調站製作詢問之之時間係在白天，製作完筆錄後亦經證人庚○○簽名，及證人庚○○因被告丁○○不在場，尚無來自被告丁○○之人情壓力等干擾因素，與其先前所述係出於自由意志，其並無非任意性之抗辯（見本院卷第266 、267 頁），足見其當時陳述應未受到不當外力之影響甚明。反觀證人庚○○於本院審理時與被告丁○○同庭供述，其在法院陳述時之心理狀況顯較縣調站詢問時有人情壓力，且縣調站詢問時離案發時較近記憶較鮮明，是其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，自得為證據。
⒉證人庚○○於縣調站中證稱：90年7 月24日其上開農地遭
美濃鎮公所開單告發，並經高雄縣政府於90年8 月15日函文限定其於同年9 月30日前回復原狀，否則將裁處罰鍰之後，被告丁○○與不詳姓名之男子前往其農地，向其佯稱交付15,000元活動費即可使其不用受罰，其有交付15,000元予該不詳姓名男子，但事後仍收到9 萬元之罰單，才知受騙等語甚詳（見縣調站卷第32-35 頁），並有高雄縣政府90年8 月15日90府地用字地0000000000號函文表示倘庚○○未於90年9 月30日前恢復原狀，將科處6 萬元以上30萬元以下罰鍰，及91年1 月23日府地用字第0910005824號函文表示庚○○未依限回復原狀處罰鍰9 萬元等資料在卷可憑（見本院卷第354-357 頁），參以被告丁○○於90年11月間代理戊○○稽查違法採石之業務時，曾前往庚○○農地要其回填土地或種些雜物等語（見本院卷第420 頁），及證人庚○○於縣調站中所為之供述，係出於自由意思所為之陳述，並未受到任何脅迫，且未受被告丁○○人情之壓力等情，足見證人庚○○於縣調站所為之陳述，較為可信。是被告丁○○於90年11月5 日至16日代理地政課課員戊○○業務期間，確有利用其代理違法盜採砂石業務之機會向證人庚○○詐取財物無訛。證人庚○○於本院審理中所證係屬迴護被告丁○○之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告丁○○前開所辯，要屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告丁○○犯行，應堪認定。
二、核被告丁○○於犯罪事實欄一所為之利用職務詐取被害人癸○○、子○○、辛○○、庚○○之財物犯行，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐欺取財罪；於犯罪事實欄二所為之詐取被害人壬○、寅○○、己○○、卯○○之犯行，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴人認被告丁○○利用職務詐取被害人庚○○財物係犯刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪，及向被害人寅○○詐取財物部分係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪，均尚有未洽，惟因其基本社會事實相同，本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。其與不詳姓名年籍之男子間，就其利用職務上之機會詐取被害人庚○○財物，雖該不詳男子無公務員之身分，惟依貪污治罪條例第3 條規定仍為共同正犯。其多次利用職務上機會詐取被害人子○○、辛○○及庚○○之財物與詐取被害人寅○○、己○○、卯○○財物間之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條規定，各以一罪論，並依法加重其刑。又被告丁○○利用職務上機會詐取被害人癸○○現金10萬元部分，業於偵查中自白犯罪（見縣調站卷第68頁反面、偵查卷第12頁），且於犯罪被發覺前，即已由其父親代為返還被害人癸○○之事實，業經癸○○於縣調站及本院審理中證述在卷（見縣調站卷第48-49 頁、本院卷第172-173 頁），參以貪污治罪條例第8 條第2 項規定「犯第4條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」及同條例第10條第1 項規定「犯第
4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」之鼓勵自白及追回財物返還被害人之旨趣，被告丁○○此部分犯行，應依同條例第8 條第2 項之規定減輕其刑。其連續利用職務上機會詐取被害人子○○、辛○○及庚○○之所得財物共計31,000元，屬50,000元以下，應依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕其刑。又被告丁○○於82年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑1年6 月確定，於83年11月6 日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5 年內再犯本件利用職務上機會詐取被害人癸○○財物之貪污罪，及詐取被害人壬○財物之普通詐欺罪，為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，且所犯前述貪污罪部分，應依法先加後減之。再被告丁○○於88年5 月間利用職務上機會詐取被害人癸○○財物，與其於90年3 月至11月間連續利用職務上機會詐取被害人子○○、辛○○及庚○○之財物；及其於85、6 年間詐取被害人壬○之財物，與其於90年2 月間起至91年2 月間止連續詐取寅○○、己○○、卯○○財物之犯行，因時間上相距已有1 年或有2 年餘，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告丁○○之犯罪動機、目的、手段及所得財物非鉅，犯後坦承大部分犯行之態度，及已返還財物與多位被害人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權，及定其應執行刑。再其利用職務上機會詐取被害人辛○○財物8,000 元，及與不詳之人共同詐取被害人庚○○財物
15 ,000 元，應予追繳及連帶追繳並發還被害人辛○○8,000 元、庚○○15,000元（其餘被害人黃清庚、子○○部分，被告丁○○業已返還），如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。
三、公訴意旨另以：被告丁○○利用其辦理後備軍人業務之機會，於90年3 月間，於甫自海軍退役之鎮民丑○○前往該公所向其辦理後備軍人歸鄉報到手續時，向丑○○佯稱其可代為申請榮民證，惟需手續費8,000 元，使丑○○誤信為真，交付8,000 元予丁○○，嗣因前開榮民證之申請遲無下文，丑○○始知受騙，因認被告丁○○此部份亦涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐欺取財物罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2項、第156 條第2 項分別定有明文。經查，被告丁○○雖自白有為前開犯行，惟遍查全卷，除被告丁○○之自白外，並無其他證據證明被告丁○○有為此部分犯行，且被害人丑○○業已死亡，有個人基本資料查詢1 紙在卷可憑（見本院卷第220 頁），是尚難僅憑被告丁○○之自白，為被告丁○○有為此部分犯行之認定，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部份有前開起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○自85年7 月1 日至91年3 月11日起任職於高雄縣美濃鎮公所，擔任兵役課及民政課課員，係依據法令從事公務之人員。緣被告丁○○利用其在美濃鎮民政課任職之機會，基於收受不正利益之概括犯意，自90年7月間起，明知被告己○○向乙○○承租坐落高雄縣○○鎮○○段221 之30地號土地違法採取土石，及被告丙○○（本院通緝中）以鍾汶廷為人頭購買坐落同上地段221 之36、221之85地號土地違法採取土石，依其職務應依法查報告發，竟違背職務不予告發，並連續2 次於高雄縣政府稽查前，將縣政府即將前來稽查之應秘密消息予以洩漏，使被告己○○、丙○○得免遭開單罰款，而期間被告己○○、丙○○為使被告丁○○為上開違背職務之行為，遂共同謀議交付被告丁○○不正利益，四度招待被告丁○○前往位於美濃鎮之「水叮噹」（後改名為「水玲瓏」）地下酒家及高雄市之理容院、ＫＴＶ喝花酒共計數萬元，被告丁○○亦收受之。因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受不正利益罪及刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外之秘密罪嫌；被告己○○則涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例可資參照）；再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丁○○涉有違背職務收受不正利益罪及被告己○○涉有行賄罪嫌，無非係以被告丁○○及同案被告丙○○之自白，證人鍾汶廷、乙○○、同案被告丙○○之證詞及高雄縣美濃鎮查報鍾汶廷土地違規使用案件處理查報資料等為其論據。
四、訊據被告丁○○、己○○均堅詞否認有公訴人所指之前述犯行，被告丁○○辯稱：伊沒有通風報信給己○○及丙○○，只有在美濃鎮上遇到己○○時，告知有人傳言己○○在盜採砂石，要己○○不要做違法的事，並沒有洩漏縣政府要去稽查的消息給己○○或丙○○，也沒有接受己○○或丙○○的的招待，只有在美濃鎮上遇到己○○時，與己○○一同在路邊攤吃麵，及丙○○招待朋友去高雄市喝酒時，有請伊一同作陪，都是一般的社交活動，不是接受不正利益等語；被告己○○則辯稱：伊沒有向乙○○承租土地違法採石，是乙○○拜託伊幫忙整地，也沒有與丙○○共同招待丁○○去酒家或理容院消費，要求丁○○洩漏消息等語；被告丁○○之選任辯護人為丁○○辯稱：同案被告己○○、丙○○所使用之吉洋段221 之30、221 之36及221 之85地號土地，於90年間並沒有遭檢舉違法採砂石，也沒有被查獲有違法採石之紀錄，公訴人所指與事實並不相符，且丁○○於此段期間並不負責稽查違法採石之業務，如何能洩密，雖同案被告丙○○於縣調站及偵查中曾自白犯罪，惟其於縣調站之供述，係屬審判外之陳述，無證據能力，其於偵查中之供述，未經被告丁○○詰問，亦無證據能力。被告己○○之辯護人則為己○○辯稱：己○○係受乙○○委託整地，並未在該土地上採砂石，且該土地並無違法採石被查獲之紀錄，雖同案被告丁○○、丙○○於偵查中曾自白犯罪，惟渠等於縣調站中之陳述係屬審判外之陳述，於偵查中之陳述未經具結及被告己○○之詰問，均無證據能力等語。
五、經查：㈠同案被告丙○○、丁○○於檢察官偵訊時所為陳述之證據能
力問題，因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，同案被告丁○○、丙○○於偵查中係以證人身分具結陳述，此有證人結文2 分在卷可憑（見偵查卷第37、42頁），且辯護人亦未提出渠等證詞有何不可信之特別情況，復參酌司法院大法官會議釋字第582 號解釋係在強調被告於審判中，對證人詰問權之行使，並非被告以外之人在審判外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始得取得證據能力之意旨，及傳聞法則之例外僅係證據能力問題，無涉證據證明力，其立法理由亦係著重陳述之任意信用性，而非陳述當時須經被告或辯護人詰問等觀之，尚難謂同案被告丁○○、丙○○於偵查中經具結之不利陳述，無證據能力。又同案被告丙○○經本院依法傳喚、拘提未著，現為本院通緝中，此有傳票及拘票回執、通緝書在卷可憑，顯然李金龍之所在所不明而無法傳喚，而其證詞又係被告丁○○、己○○犯罪事實之存否所必要，故依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，其於縣調站中之陳述應有證據能力，選任辯護人上開所辯，與法不合，尚不足採，核先敘明。
㈡被告丁○○係自90年8 月9 日起至91年3 月11日離職止，任
職美濃鎮公所民政課，執掌宗教禮俗、寺廟管理人異動、信徒代表改選財產申報等業務，並於地政業務承辦課員戊○○請假時，擔任職務代理人，負責稽查土地違法採取砂石等地政業務，並於91年3 月11日離職之事實，已詳如前述，且證人戊○○亦於本院審理中具結證稱：伊在美濃鎮公所地政課任職，從87年起開始負責查報違反非都市土地使用管制案件，例如盜採砂石，伊接到檢舉案時，會同警員一起去稽查，如果有當場查獲，就會移送分局，然後再報請縣政府處理，原則上幾乎是伊一人與員警一同去稽查，被告丁○○並不負責查報的業務，只有在90年11月5 日至16日伊參加升等考試期間有請丁○○代理伊之業務等語甚詳（見本院卷第146-
148 、41 4頁），是公訴人認被告丁○○自90年7 月間起，在美濃鎮公所民政課任職並負責查報違法採取土石之業務，與事實不符，容有誤會。
㈢又高雄縣美濃鎮公所90年7 月起至91年3 月11日被告丁○○
離職止，均未查獲乙○○所有及丙○○所有登記在鍾汶廷名義下之上開3 筆土地，有違法採取砂石之情形，僅於91年3月20日在丙○○所有之上開221-36、221-85地號之土地上有查獲違反區域計劃法之情形，此有美濃鎮公所93年3 月29日美鎮民字第0930003306號函文在卷可憑（見本院卷第93-94 頁）；且於90年間，高雄縣政府農業及地政單位均未曾派員前往稽查上開3 筆土地，僅於91年3 月25日及92年1 月28日查獲丙○○所有之上開2 筆土地有違法盜採砂石之情形，有高雄縣政府93年3 月30日府地用字第0930061176號函在卷可佐（見本院卷第120 頁），足見被告丁○○自90年8 月
9 日起至91年3 月11日任職於美濃鎮公所民政課兼代理戊○○地政業務期間，高雄縣政府均未曾派員前往稽查乙○○或丙○○所有之上開3 筆土地有無違法盜採砂石，是以公訴人認被告丁○○洩漏高雄縣政府將派員前往稽查上開3 筆土地之秘密予被告己○○、丙○○云云，即與事實不符，要難採信。
㈣被告丁○○於91年10月7 日檢察官訊問時雖自白：伊從未參
加過「高高屏砂石稽查小組」，那是伊行騙之幌子，但伊於
90 年7、8 月間調到民政課辦理環保稽查業務時，上級要來稽查違規採取砂石的案件，都會通知伊會同勘查，伊就利用機會通知業者己○○，在90年11及12月通風報信過2 次云云（見偵查卷第13頁）；惟嗣於92年4 月29日以證人身分具結證稱：90年7 、8 月伊擔任環保課員後，己○○與丙○○當時正在違法採陸砂，因害怕伊依法查報，就招待伊至美濃鎮「水叮噹地下酒家」喝花酒4 次，每次花費7 、8 千元，攏賂伊不要查報，伊曾在縣政府要來稽查時，向己○○通風報信2 次，一次是90年9 月，一次在90年10月，當時丙○○是己○○的手下等語（見偵查卷第34-36 頁）；又於92年8 月
12 日 偵查中自白：己○○招待伊去「水叮噹地下酒家」喝花酒一次，另一次是丙○○招待的，在高雄那二次是丙○○出面招待的，一次去理容院，一次去KTV 消費，因當時丙○○是己○○的手下等語（見偵查卷第45-46 頁）；足見被告丁○○前後所述已不一致，復與同案被告丙○○於縣調站中供稱：伊於90年間在里港及美濃地區購買農地擅自開採砂石，丁○○自稱係高高屏地區農地查報員，為避免他來稽查，伊招待丁○○喝過花酒8 、9 次，前後花費10幾萬元云云（見縣調站卷第57、58頁），及於偵查中具結證稱：伊90年6、7 月間受雇於己○○，當時丁○○負責查報工作，伊與己○○為了讓他不要查報伊等採陸砂之行為，有招待丁○○喝花酒2 、3 次，大概在90年9 、10月間招待他的等語（見偵查卷第40、41頁），亦不相符，是尚難以被告丁○○及同案被告李金龍前後不一，且與前述被告丁○○並不負責稽查違法採石業務等情不符之陳述，遽為被告丁○○、己○○不利之認定。
六、綜上所述，公訴人並無積極證據證明被告丁○○、己○○有其所指之違背職務收受不正利益、洩漏國防以外之秘密罪及行賄罪犯行，尚難僅憑上開被告丁○○及同案被告李金龍前後不一且與事實不符之陳述，即認定被告丁○○、己○○有公訴人所指之此部分犯行，揆諸前開說明，本院自應就此部分為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第5 條第1項第2 款、第8 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第56條、第339 條第1 項、第47條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款規定，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 方百正法 官 廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 94 年 8 月 3 日
書記官 劉企萍附錄法條貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
二 利用職務上之機會，詐取財物者。中華民國刑法第339條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。