臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度訴緝字第二О一號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 王仁聰律師右列被告因妨害投票案件，經檢察官提起公訴（九十一年度選偵字第一一九號、九十二年度偵字第八三三八號），本院判決如左：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡澄來（業經本院另行審結）係高雄縣鳳山市第九屆里長選舉之新興里里長登記候選人，為求順利當選連任，思及公職人員選舉罷免法規定有選舉權人必須在各該選舉區繼續居住四個月以上，始得成為各該選舉區之選舉權人，竟與被告王林秋蘭、王為珍、吳安培、杜浩銘、林坤聰、翁慧紋、莊佩靜、許陳碧玉、曾昭文、劉雪華、盧家恬、王信雄、王朝慶、王慈彬、伍春金、吳水墻、吳林月娥、吳素珍、吳敏桂、李錫華、卓鈺淬、洪文邦、莊幸蓉、郭綉珍、陳麗琴、劉美鶯、蘇建發、周邱梅花及乙○○等二十九人（除被告乙○○外，其餘被告均已經本院另行審結），共同基於妨害投票之犯意聯絡，推由被告蔡澄來於如起訴書附表「虛報遷入日期」欄所示之時間，分持被告乙○○等二十九人之原戶籍資料，以違反戶籍法虛偽遷入之方式，向高雄縣鳳山市第一戶政事務所，申請遷入如起訴書附表所示之「虛報遷入地址」內，致高雄縣鳳山市第一戶政事務所不察，將遷入上開地址而未實際居住於各該處之被告乙○○等二十九人編入新興里選舉人名冊公告確定，於選舉名冊上認其具投票資格。被告乙○○等二十九人明知渠等均未在各該選舉區「繼續居住四個月以上」，並非各該選舉區之選舉人，竟仍於民國九十一年六月八日即高雄縣鳳山市第九屆里長選舉之投票日，均前往該區投票所領取選票投票，使高雄縣鳳山市第九屆新興里里長選舉之投票發生不正確結果。俟經開票結果，被告蔡澄來以四百八十五票當選，競爭對手郭現龍以四百六十一票落選，而本次投票完成後，被告乙○○等二十九人幾紛紛將戶籍遷回原住居處或他處。因認被告乙○○涉有刑法第一百四十六條第一項之犯害投票正確結果罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○涉有前揭犯行（即俗稱之候選幽靈人口），係以：⑴公訴人指揮發交高雄縣政府警察局鳳山分局鳳崗派出所警員，會同高雄縣鳳山市第一戶政事務所人員，實地前往被告設籍地址查察屬實；⑵高雄縣政府警察局鳳山分局九十一年五月十四日鳳警戶字第○九一○○二六一九八號函、高雄縣鳳山市第一戶政事務所九十一年五月十五日鳳一戶字第○九一○○○二六三六號函暨所檢附高雄縣政府警察局鳳山分局警勤區複查分析表等資料、高雄縣政府警察局九十一年五月八日高警戶字第○九一○○一七九○六號函暨所檢附資料、高雄縣鳳山市第一戶政事務所會辦（查）單四十八紙、戶卡片數紙在卷可稽；⑶變更戶籍登記申請書乙份、高雄縣政府警察局九十一年五月二十日高警戶字第○九一○○一九六四九號函暨所檢附資料附卷足憑；⑷遷入戶籍登記申請書影本、委託書三紙、選舉人名冊影本、被告現時戶籍資料份在卷為佐；⑸被告乙○○坦承確於九十一年六月八日前往高雄縣鳳山市新興里里長選舉投票所，參與里長選舉投票等情，且並有部分被告於上開里長選舉投票完畢後，旋將戶籍遷回原來戶籍地內，或將戶籍遷往他處之事實等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告乙○○固坦承前揭遷移戶籍及參與里長選舉投票之事實，惟堅決否認有何前揭被訴犯行，辯稱：伊當時係請屋主「淑仔」幫伊辦理遷移，事後「淑仔」有向伊說是拜託里長辦的，之所以辦理戶籍遷移，係伊因當時工作地點在鳳山，且廠商寄貨要有地址，而現在已經停辦流動戶口，伊才會遷移過去，且偶爾有住該址，圖睡覺方便，與里長選舉無關。嗣里長選舉完畢後，伊並沒有馬上將戶籍遷出，是到九十二年四月間才又遷出等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。故無罪之原因，可分為「不能證明被告犯罪」與「行為不罰」二種情形，前者係因被告被訴犯罪，尚缺乏確切之積極證據足以證明被告犯罪，基於證據裁判主義及無罪推定原則，自應諭知無罪之判決，以免冤抑；後者之行為不罰，除該行為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為，業務上之正當行為，正當防衛行為與緊急避難行為，及具有阻卻責任性之事由，如未滿十四歲之人與心神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰外，尚包括行為本身不成立犯罪。換言之，法院所確認被告之行為，在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為之情形在內，亦皆應予判決無罪（參照最高法院八十九年度台上字第二三七三號判決意旨）。
四、經查：㈠戶籍法第四條第一項規定：「戶籍登記，指左列各項登記：一、身分登記：（一
）出生登記。（二）認領登記。（三）收養、終止收養登記。（四）結婚、離婚登記。（五）監護登記。（六）死亡、死亡宣告登記。二、遷徙登記：（一）遷入登記。（二）遷出登記。（三）住址變更登記」。是觀諸上開規定，可知戶籍登記之重要意義應在於對國家人口動態與靜態基本資料之掌控，其特別具有「人口統計上」之意義。惟上開戶籍登記中之「戶籍住址」，與民法上所稱之「住所」，要非同一概念。蓋民法上之「住所」，在主觀上須有「久住意思」，在客觀上須有「住於一定之地域」（參見民法第二十條第一項），而戶籍上之「戶籍住址」僅屬於其他戶籍登記事項所附麗之登記事項而已，民法上之住所絕非等同於戶籍法上之戶籍住址，此為向來之學說及實務所是認，且參諸司法院大法官釋字第三九八號、第四一五解釋，更見其明。是以，作為實際生活重心之地的住所，自難認為當然即係戶籍住址。然二者亦非絕無關係，申言之，戶籍住址毋寧具有「推定」為住所之作用，亦即若無其他反證，戶籍住址即可認定為住所（蓋民法上的住所並不採取登記主義，而戶籍住址因登記而有較明確之憑據，且基於經驗法則，戶籍住址通常即為住所，故以戶籍住址「推定」為住所，並無問題）。但「推定」與「擬制」不同，「推定」係「事實的推定」，尚不涉及法律效果之賦予，猶可以反證推翻之，惟「擬制」則就某種與典型事實不同類型之行為，給予相同法律評價。由於「擬制」為法律效果之賦予，須以法律有明文規定為限，屬於法律保留事項，不能透過法律解釋而直接「擬制」。職是之故，戶籍住址除具有推定為住所之意義外，尚為其他戶籍登記所附麗，而具有「歸戶」的意義。然則，依戶籍法相關規定，尚無法推論導出人民有將「實際生活重心之住所」據實登記為「戶籍住址」之法定義務。戶籍法第五十四條固規定人民故意為不實之申請或故意提供戶政機關不實資料者，戶政機關得予處罰，惟此種處罰應解釋限縮於戶籍法第四條第一項之各種身分登記而言，不包括戶籍住址的遷移登記。蓋強制人民將「實際生活重心之住所」登記為「戶籍地址」，並作為一種法定義務，係屬專制國家控制人民行動自由的制度，民主法治國家於制度上自無此種必要，且於實務上亦難以貫徹執行。況於理論上，戶籍住址推定為住所，僅係一種行政機關便宜之作法而已，當無理由將行政機關的便宜轉換為人民的義務。而於民法上，自然人之住所亦不採「登記主義」。綜此而論，人民僅有戶籍住址的「登記義務」，但並無將「實際生活重心的住所」登記為「戶籍住址」的法定義務（請參見李惠宗所著「論選舉幽靈人口的罪與罰」，載於臺灣本土法學二○○○年九月第九期第三九頁、第四十頁，亦採相同見解）。公訴人認被告遷入之戶籍住址登記虛偽（即戶籍住址並非其等實際生活重心之住所，由此亦可見公訴人已將「戶籍住址」等同或擬制於「住所」，始會認被告遷移戶籍住址虛偽），已違反戶籍法第五十四條規定，應課予行政罰云云，容有誤解。
㈡又選舉權人之投票權應在何地取得，立法例上主要有下述三種：⑴「選舉權人選
擇主義」：係指具有選舉權之人，可依其登記，指定在何一選區進行選舉，甚或以通訊投票為之，此為德國法制所採，故不至於發生「選舉幽靈人口」之問題；⑵「戶籍住址主義」：係以選舉權人之形式戶籍住址登記為準。理論上，若採此說而以「戶籍住址」為準，則一經戶籍住址登記之「形成行政處分」，即發生選舉法上的效果，此種登記具有無因性，亦即不管原因為何，完全以當事人申請登記為準，自不會有「選舉幽靈人口」之問題；⑶「實際住居地主義」：係以選舉權人主要生活關係所在地為準，所謂主要生活關係所在地，即與我國民法上所稱之住所相同，但與「戶籍地址」不必相同，此為日本法制所採。依其法制，上開選舉住所，係由「市町村選舉管理委員會」加以認定，是否設有戶籍不是唯一依據，與「私生活面」、「事業活動面」、「政治活動面」有關之住所不能分離判斷，故日本亦無「選舉幽靈人口」之問題。準此，我國法制不採「選舉權人選擇主義」至為明顯，但究竟採取「戶籍住址主義」或「實際住居地主義」，即有探討之餘地。公職人員選舉罷免法第四條第一項、第二項雖分別明文規定：「選舉人、候選人年齡及居住期間之計算，均以算至投票日前一日為準，並以戶籍登記簿為依據」、「前項居住期間之起算，以申報戶籍遷入登記之申請日期為準」，但同法第十五條第一項卻規定：「有選舉權人在各該選舉區『繼續居住』四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」。此二條規定，在立法技術上頗為拙劣，蓋不論在法制上或實務上，戶籍住址與繼續居住事實未必同一，前已述及，則此二條規定必有矛盾之處，已可預見。從立法體例上觀之，同法第四條規定「居住期間之計算以戶籍登記簿為依據」；同法第二十三條規定，選舉人名冊，由鄉（鎮、市、區）戶籍機關依據戶籍登記簿編造，而非由選舉委員會編造，技術上完全以「戶籍」為準，且「凡投票前二十日已登錄戶籍登記簿，依規定有選舉人資格者，應一律編入名冊；投票日前二十日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權」，是以戶政機關毫無就「繼續居住」另外認定之餘地，故應可認定我國投票權之取得係採「戶籍住址主義」，而非日本之「實際住居地主義」。公訴人單以公職人員選舉罷免法第十五條第一項及該法施行細則第二條之一第一項規定，即遽認我國法制係重在居住之事實，而非形式上之戶籍登記云云，亦容有誤解。
㈢按刑法第一百四十六條第一項規定，以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正
確之結果，為其規範之範圍。基前所述，縱認被告確係遷移戶籍住址以行使投票，且其實際生活重心之住所並未隨之變更（即俗稱之選舉幽靈人口），但戶籍法上並無強制人民將「實際生活重心的住所」登記為「戶籍住址」的法定義務，自無行政不法可言，而於公職人員選舉罷免法上，我國係採「戶籍住址主義」，要非採「實際住居地主義」，選舉權人一旦於某選區設有戶籍，依法即當然取得該選區之投票權，縱令戶籍住址不同於住所，亦難認其因此取得投票權並加以行使有何不法。從而，縱認被告確有前述遷移戶籍以投票之行為，仍難認其行為該當刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確結果罪。其次，刑法分則所規定之各罪中，均含有禁止或誡命要求，違反該禁止或誡命要求即係行為違法性之基礎，例如殺人、竊盜等應處罰之規定，除保護他人的生命權、財產權之外，尚可產生禁止殺人、禁止竊取他人財物之「禁止規範」。但審諸刑法第一百四十六條第一項規定，並無法導出「限制人民遷移戶籍住址並進而投票」之禁止或誡命要求，本條規定所產生之禁止或誡命要求僅係：不得「改變選舉正確的結果」或「使選舉結果產生不正確」而已。是以，除非另有賄選情事，否則無論是為了「候選」，或係為了「投票」所為的遷移戶籍住址，僅係使「選舉局勢」發生改變而已，並非使得「選舉結果不正確」，足見該等行為並不該當於所謂詐術或其他非法之方法，亦未使投票結果發生不正確。再者，刑法第一百四十六條第一項之成罪前提，必須有選舉投票之行為存在，而行為人以詐術或非法方法，對於投票結果加以掩飾或變更，方得以成立。倘若行為人所為之投票行為完全合乎法定之要求，不論其取得投票權人資格係因遷移戶籍住址所致，或是本然性取得之資格，均不得因其所為之特定投票行為，遽認其落入該條規定之範疇。至於所謂詐術者，係指以欺罔方法使人陷於錯誤而言，例如代人詐領選票、進而重複投票是；至於所謂其他非法方法，係指除詐術外之其他非法所允許者而言，例如虛屬票數，或在電腦記票之情形，以非法方法，變更票數之計算是。倘以遷移戶籍住址之方式，造成特定有利之選舉局勢，雖然其間存在著若干不公平之情形，但終究屬於投票行為之前置性條件取得之行為，並非屬於刑法第一百四十六條第一項所稱詐術或其他非法方法之範疇。另所謂「其他非法方法」，並非舉凡足以造成民意無法反應之行為者，均屬不法之方法，此種詮釋方式，無異係將構成要件的適用範圍擴張到無限。固然刑法第一百四十六條第一項之立法意旨係為杜絕選舉之舞弊，以達選舉之公平純正，且因造成選舉投票結果不正確之情況萬端，無法盡將行為形式詳為規範，故始採取概括式之立法。惟所謂概括式立法，並非毫無限制、包山包海，而係對於足以產生投票結果不正確或使足以變更投票結果之行為形式，以概括形式規範，如行為本身根本無由造成選舉結果之影響者，雖行為有足堪詬病之處，仍難以認定有妨害投票正確結果罪之存在。倘非如此解釋，則社會上常見者有：「候選人」盱衡情事後，選擇在投票前四個月的前一天，以遷移戶籍住址（但住所未變更）之方式，決定在某選區投入選戰而成為候選人（此即俗稱之空降候選人或幽靈候選人）；抑或長期在外工作，住所與戶籍住址早已不同，每於選舉時返鄉投票之大量人潮，其等戶籍住址與住所均已不同，但竟參與候選或投票，豈非均妨害「投票結果正確性」而該當本罪？且何以於實務上，未見一視同仁加以追訴處罰？莫非有所謂之選擇性執法？最高法院固認「選舉幽靈人口」構成以非法方法使投票發生不正確結果之犯行，但對於上開疑問，最高法院並未有所說明，恐生選擇性斷案之嫌。由此更可得知，遷移戶籍住址（未變更住所）以投票之行為，是否該當刑法第一百四十六條第一項之妨害投票結果正確罪，仍有商榷之餘地。
㈣公訴人復引用刑法第一百四十六條第一項妨害投票結果正確罪之立法理由，作為
其認定被告遷移戶籍住址以投票之行為該當該罪之論據。經查，本條在十七年三月十四日之立法理由稱：「查第二次修正案理由謂外國立法例，對於選舉之舞弊，可分為兩派：一為列舉規定，法國、比國、意大利、西班牙、匈牙利、英國、美國等國是也。一為概括規定，德國、奧國、芬蘭等國是也．．．」，此之立法理由亦為最高法院部分刑事判決所引（如最高法院八十八年度台上字第五八九五號、八十九年度台上字第九三八號判決等），並因而持肯定之見解。本條立法所稱引據德國刑法，諒指德國刑法第一百零七ａ條（選舉變造）而言。該條第一項規定：「無選舉權或其他使選舉產生不正確之結果或變造該選舉結果者，處五年以下有期徒刑，或併科罰金」，該條規定旨在防止不正確選舉結果之產生。不正確選舉結果之產生有各式各樣的方法：例如透過在選票結果發佈上予以不正之影響、選票本身之變造、無效票的計入、選舉結果錯誤的公布等，此些行為的類型均可透過「選舉變造」之構成要件包含進來，此種構成要件係此種犯罪類型的基本構成要件。該條第一項係處罰在選舉行為結束前所產生之錯誤的結果，以及在該時點後之變造選舉結果之行為。由此可知，上開「選舉變造罪」在投票前係在防止選舉權（並非投票權）非法取得；投票後旨在防止變造投票的結果。是以，所謂「選舉幽靈人口」，自始即有選舉權，其選舉結果亦未受到變造，從比較法之觀點言之，亦難認為可以成立「選舉變造罪」。公訴人引用我國刑法第一百四十六條第一項之立法理由，仍難作為「選舉幽靈人口」成立本條犯罪之依憑。
㈤「選舉幽靈人口」與其說涉及憲法所保障之遷徙自由（包括遷徙戶籍住址之自由
），毋寧說是涉及到「選舉自由」來得更為恰當。選舉自由雖未明白規定於憲法第一百二十九條各種選舉原則中，但在比較法上，「選舉自由原則」亦屬法定選舉原則，並無爭議。選舉自由，包括「是否投票」、「在哪裡行使投票」及「投票給誰」的自由，選舉戶籍只不過是技術上的一種安排，人民應有依其自己意願選擇在何處行使其選舉權之自由。是「選舉幽靈人口」，除非另有賄選情事，否則應屬選舉自由的範疇。從選舉自由的角度觀之，「選舉幽靈人口」尚不至對於「民主選舉的正確性」造成傷害，亦無抽象危險之可言。基此，向來最高法院對於刑法第一百四十六條第一項妨害投票結果正確罪之規範目的及射程範圍實有檢討之餘地。實則，本罪不能規範「政治意志如何形成」，只能用來處罰對於「已經形成的政治意志」的妨害行為。所謂投票結果的「正確」與否之比較對象，並不是「選舉權人（含投票權人）如何界定」的政治選擇（例如資格如何取得、年齡限制、設籍多久等），而是「對於已經形成的選舉結果」的非法改變行為。本罪所稱「使投票發生不正確之結果者」，諸如：投完票後的「作票」，便係非法改變已經形成之政治意志的適例；又例如在投票過程或在開票前，竊取大量選票圈選後投入票櫃，由於已經形成的選舉結果並不包含這些偽票在內，故亦該當妨害投票之正確結果。至於「選舉幽靈人口」，僅係涉及如何界定投票權人的政治選擇問題，似乎非關刑法規範所稱之投票結果的正確與否。
㈥公訴人認「選舉幽靈人口」除涉有戶籍住址虛偽遷移登記之行政罰外，亦屬刑法
第一百四十六條第一項之「其他非法方法」云云。惟查，退步言之，即便認為戶籍住址為遷移登記，但實際上未變更住所，係違反戶籍法第五十四條規定，屬於行政不法行為，而應課予行政罰，且如同最高法院向來之見解：行政罰之目的及性質與刑事處罰不同，並無代替刑法處罰犯罪之效力。然則，基於「刑法謙抑原則」，在立法政策的考量下，假如事前用行政不法之制裁手段即可有效解決問題，何必事後動用到刑事處罰手段？因為行政不法的制裁手段具有多樣性，包括行政秩序罰及其他不利益處分，更具有直接導正違反義務人的行為之作用。行政機關往往可以透過行政制裁手段逕行處罰，或透過行政執行手段逕為代履行，以回復合法之秩序。但透過刑事處罰之手段，已無此種可能。從數量及產生選舉幽靈人口的時機觀之，如果有事實足認為「選舉幽靈人口」的戶籍住址遷移登記，事前處罰（罰鍰新台幣九千元）並逕行撤銷登記即可，何須事後動用刑事處罰手段？不但浪費司法資源，亦不合乎憲法上之比例原則。是公訴意旨上開所認，仍不無疑義。
五、綜上所述，「選舉幽靈人口」純係目前制度下所引發之動員偏差效應，蓋從村里長變成「有給職」之後，始有此種普遍性之幽靈人口問題，即可得證。本院認為有效解決之道，並不在強加套用現行刑法第一百四十六條第一項妨害投票正確結果罪，或重新立法或修法而課予刑罰，而係應有效改變上開動員偏差之誘因，以及投票權取得制度之妥善研修。從而，縱認被告確有遷移戶籍住址（未變更住所）以投票之行為，惟依本院前揭所述，亦難認該當刑法第一百四十六條第一項妨害投票正確結果罪，其所為應屬不罰，本院自應諭知被告無罪之判決（此外，臺灣台南地方法院檢察署法律問題座談《八八法檢字第○○四○○七號》，有正反二說，臺灣高等法院檢察署及法務部研究意見則均持否定說即無罪之看法；另司法院於九十一年四月二十二日邀請學者專家共研此一問題，與會學者亦大多傾向於不能以刑法規範之見解，均可供參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法 官 陳志銘
法 官 柯盛益法 官 陳信旗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張家榮中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日