臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度易字第二二八號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○○共 同右列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵字第二一六五四號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如左：
主 文丁○○無罪。
丙○○○公訴不受理。
理 由
甲、被告丁○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○與被告丙○○○二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十九年十二月十八日，以被告丙○○○所有坐落屏東縣里○鄉○○段一三○之二九地號之土地及其上建物門牌號碼○○○鄉里○鄉○○路四十一之七號建物（建號五一八號），遭致第一商業銀行（下稱第一銀行）聲請法院查封即將拍賣，急需款項繳交本息為由，約同告訴人甲○○在高雄市○○區○○○路六十五之五號高雄牛乳大王洽談借款事宜，且表示前開土地、房屋第二順位抵押權人陳春成之三十萬元債權業已還清，必在九十年一月二十三日前塗銷陳春成之第二順位抵押權，以供告訴人設定為第二順位之抵押權人，且書立切結書交付告訴人，使告訴人信以為真，於翌日在第一銀行左營分行借予三十萬元，再由被告丁○○、丙○○○二人共同簽立面額三十萬元之本票一紙作為借款之憑據。嗣被告丁○○、丙○○○遲未將陳春成之抵押權塗銷，並交付相關資料供告訴人設定抵押權。經告訴人向陳春成查詢，知悉被告丁○○、丙○○○尚未完全清償借款，始知受騙。因認被告丁○○與被告丙○○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告丁○○涉犯有前揭詐欺取財之罪嫌，無非係以：㈠告訴人甲○○之指訴。㈡證人陳春成之證言。㈢土地登記謄本、建物登記謄本、屏東縣里港地政事務所異動索引各一份、切結書、本票影本各一紙，資為論據。訊據被告丁○○固坦承於右揭時地，陪同被告丙○○○向告訴人借款，且於借款時並向告訴人陳稱將塗銷前開土地、房屋上所設定之第二順位抵押權，並與被告丙○○○二人共同簽立面額三十萬元之本票一紙等情，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：本件原係丙○○○向甲○○借款，借款時並有將所有權狀交予甲○○，切結書則係借款三、四個月以後，因未能尋獲陳春成而書立，嗣因陳春成以伊姪女林阿秀仍有借款尚未清償為由，不願塗銷第二順位抵押權之設定，故未能將第二順位抵押權塗銷，並非惡意詐欺甲○○等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例足參）。經查：
㈠本件告訴人雖於偵查中指稱：丁○○、丙○○○未將所有權狀及相關證件，交予伊辦理云云（參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度發查字第四一三三號
案卷第三十四頁反面），惟告訴人前揭指訴之內容，非但核與被告丁○○、丙○○○於偵查中供述借款時即已交付所有權狀等情（參見上開偵查案卷第三十五頁正面）不一，亦與其於本院審判時指陳：丁○○、丙○○○於借款時，曾交付前開土地及房屋之印鑑證明、所有權狀等所需之證件予伊等語（參見本院九十三年度易字第二二八號案件九十三年三月四日審判筆錄）未合，應與事實不符，不足採信。另被告丁○○於本院審判時雖供稱：切結書係借款三、四個月以後，因未能尋獲陳春成而書立云云（參見本院九十三年度易字第二二八號案件九十三年三月四日審判筆錄），然被告丁○○前揭供述，核與告訴人於本院審判時指稱：丁○○、丙○○○於借款時，即交付所有權狀並書立切結書等情（參見本院九十三年度易字第二二八號案件九十三年三月四日審判筆錄）已有齬齟，且與切結書上所載日期八十九年十二月十八日亦即借款日，亦有不一，有切結書影一紙在卷足據，應與事實不符，亦無足取，合先敘明。
㈡案外人蕭素馨於八十三年十月一日以前開土地及房屋為擔保，向第一銀行借款
三百七十五萬元，八十六年九月九日前開土地及房屋之所有權移轉登記為被告丙○○○所有，嗣因分期款繳至八十八年九月一日，經第一銀行於八十九年四月一日轉列為催收款項，於八十九年八月七日聲請法院查封，有第一銀行九十三年三月三十日（九三）一左字第四十二號函及函附之收款（單筆授信）攤還及繳息記錄明細表、屏東縣里港地政事務所異動索引各一份在卷可按，而告訴人於承諾借款以後，於隔日即將借款交予介紹被告丙○○○向告訴人借款之蕭姓女子拿至銀行繳納，阻止第一銀行拍賣等情，復據告訴人於本院審判時證述屬實（參見本院九十二年度易字第二二八號案卷九十三年四月二日審判筆錄），足認被告丁○○陪同被告丙○○○於右揭時地向告訴人借款之時，前開土地及房屋確有遭致第一銀行聲請法院查封即將拍賣，急需款項，繳納本息等情。㈢前開土地及房屋於八十七年十月二十三日所設定之第二順位抵押權，其所擔保
之債權為案外人陳春成對於被告丙○○○之三十萬元債權，此有上開土地及房屋之土地、建築改良物抵押權設定契約書影本各一份在卷可稽；而被告丙○○○與被告丁○○一同前往，向案外人陳春成借貸之三十萬元，於借款後一年即已清償，案外人陳春成並曾書立收據予被告丁○○與被告丙○○○等情，亦經證人即案外人陳春成於本院訊問時（參見本院九十二年度簡字第四八六五號案卷九十三年一月九日訊問筆錄）結證屬實，可見上開土地及房屋設定予案外人陳春成之第二順位抵押權，其所擔保之三十萬元債權，確已清償無疑。
㈣至證人陳春成於偵查中雖證稱：伊不認識丁○○、丙○○○，八十七年間係透
過代書介紹借款，以丙○○○之土地、房屋設定抵押，記得抵押權所擔保之三十萬元尚未清償完畢云云（參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度發查字第四一三三號案卷第五十二頁反面），於本院訊問時並證稱：上開土地、房屋係擔保丁○○、丙○○○及林阿秀之借款云云（參見本院九十二年度簡字第四八六五號案卷九十三年一月九日訊問筆錄）；而被告丁○○於本院訊問時亦供稱：第二順位抵押權所擔保之債權，係林阿秀向陳春成之借款云云（參見本院九十年度簡字第四八六五號案卷九十三年一月九日訊問筆錄），然查：⑴證人陳春成前揭於偵查中之證言，核與其於本院訊問時之證言，顯有未合，衡諸證人陳春成於本院上開案件訊問時係於被告丁○○、丙○○○在場而有對質詰問機會下所為，而與偵查中係於被告丁○○、丙○○○均未在場而無對質詰問機會下所為者，並不相同，此觀諸臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度發查字第四一三三號案卷九十二年九月十六日訊問筆錄及本院九十二年度簡字第四八六五號案件九十三年一月九日訊問筆錄之記載自明，若有不實，被告丁○○、丙○○○可以當庭對質或詰問，使法院發現證人陳春成知覺、記憶、陳述之錯誤或瑕疵，且證人陳春成所述債務業已清償完畢之證述，對於證人陳春成而言，應屬不利，若非證人陳春成於偵查中為前揭證述以後，確認債務業已清償，應無故為不利於己之陳述之可能，自應以證人陳春成於本院訊問時之證言為可信。⑵證人陳春成及被告丁○○供述上開土地及房屋上所設定第二順位抵押權所擔保之債權，核與前開土地及房屋之土地、建築改良物抵押權設定契約書上之記載並不相符，有前開土地及房屋之土地、建築改良物抵押權設定契約書影本各一份在卷足稽，顯與事實不符，均不足採，併此敘明。
㈤另被告丁○○、丙○○○於借款時雖書立切結書保證將於九十年一月二十三日
以前塗銷第二順位抵押權，並承諾願以前開土地、房屋設定第二順位抵押權予告訴人，惟查，抵押權原係從屬於債權而存在之權利，債權因清償而消滅以後，抵押權即失所附麗，抵押人可以請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，上開土地、房屋設定予案外人陳春成之第二順位抵押權，其所擔保之三十萬元債權，確已清償，已如前述，被告丙○○○自可請求第二順位抵押權人即案外人陳春成塗銷抵押權登記，並於原第二順位抵押權塗銷以後，再於上開土地、房屋上設定第二順位抵押權予告訴人，被告丁○○、丙○○○向告訴人承諾將塗銷上開土地、房屋上原設定予案外人陳春成之第二順位抵押權，再設定第二順位抵押權予告訴人，即難謂有何詐術之實施。至該切結書雖保證將於九十年一月二十三日以前塗銷原設定予案外人陳春成之第二順位抵押權，惟查，以民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，根據一般交易常態，恆不待對造當事人另為表示，當然期待他方依誠信原則履行，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題，亦不得僅以被告丁○○、蔡羅碧書於切結書上記載保證將於九十年一月二十三日以前，塗銷第二順位抵押權，遽指為詐術之實施。
㈥綜上所述之情參互以析，被告丁○○陪同被告丙○○○向告訴人借款時，被告
丙○○○既確有前開土地、房屋遭致第一銀行聲請法院查封即將拍賣，急需款項繳納本息等情，且上開土地及房屋設定予案外人陳春成之第二順位抵押權，其所擔保之三十萬元債權，確已清償，被告丙○○○已可請求案外人陳春成塗銷第二順位抵押權登記，並於原第二順位抵押權塗銷以後，再於上開土地、房屋上設定第二順位抵押權予告訴人，則被告丙○○○以前開土地及房屋遭致第一銀行聲請法院查封即將拍賣，急需款項繳交本息為由，並由被告丁○○向告訴人言明前開土地及房屋第二順位抵押權人案外人陳春成之三十萬元債權業已清償，而共同書立切結書向告訴人承諾將於九十年一月二十三日前塗銷案外人陳春成之第二順位抵押權，並願設定第二順位抵押權予告訴人，而向告訴人借取上開款項，自難認被告丁○○與被告丙○○○於客觀上有何施用詐術致告訴人陷於錯誤而為財物給付等情。
㈦況且，被告丁○○陪同被告丙○○○向告訴人借款之際，業已將印鑑證明、所
有權狀等所需之證件，交予告訴人，嗣於借得上開款項以後，亦曾持續繳納利息，業據告訴人於本院審判時供陳在卷（參見本院九十三年度易字第二二八號案卷九十三年四月二日審判筆錄），顯見同案被告丙○○○於借款當時，確有於上開土地、房屋設定予案外人陳春成之第二順位抵押權塗銷以後，再行設定第二順位抵押權予告訴人之意，且於借得上開款項以後，亦有分期清償之意，足徵被告丁○○、被告丙○○○主觀上亦無意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意。
㈧至被告丁○○、丙○○○雖未能依切結書之記載履行，被告丙○○○亦未能將
債務全數清償，惟查，民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，故於別無積極證據之情形下，尚難僅以單純債務不履行之客觀狀態，即推定被告丁○○、丙○○○自始即有不法所有之意圖而逕以詐欺取財罪責相繩。另土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引、切結書及本票影本，亦分別僅足以證明被告丙○○○曾於八十七年十月二十六日以前開土地及房屋設定第二順位抵押權予陳春成、前開土地及房屋於八十九年八月七日業經第一銀行聲請法院查封、於九十年八月十六日塗銷查封、被告丁○○、丙○○○曾經書立切結書保證將於九十年一月二十三日以前塗銷上開土地及房屋設定予陳春成之第二順位抵押權、被告丁○○、丙○○○於八十九年十二月十九日共同簽發本票等情，而不足以證明被告丁○○有何與被告丙○○○共同施用詐術致告訴人陷於錯誤等情，亦難據為不利被告犯罪事實之認定。
㈨另被告丁○○之指定辯護人雖為被告請求對於被告及告訴人進行測謊鑑定，惟
測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果因受測人之生理、心理狀態、測謊資料、測謊儀器、施測人員之專業而受影響，測謊結果之正確性及可信性，每受質疑，仍待法官於個案中審慎斟酌取捨，本件上開待證事實已臻明瞭，有如前述，自無再以測謊鑑定方式進行調查之必要，故本院認並無對於被告及告訴人進行測謊鑑定之必要，併此敘明。
四、綜上所陳，本件既難認被告丁○○陪同被告丙○○○向告訴人借款之初，有何施用詐術致告訴人陷於錯誤而為財物給付之詐欺取財犯行，亦難認被告丁○○與被告丙○○○主觀上有何共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，自難僅憑告訴人之指訴、證人陳春成於偵查中所為不足採憑之證言，土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引、切結書及本票影本，或被告丁○○、丙○○○嗣後未能依照切結書之約定履行、被告丙○○○未能清償債務等單純債務不履行之客觀狀態，推定被告丁○○與被告丙○○○自始即有詐欺犯意而遽入被告於罪。被告丁○○前開所辯，應堪採信。此外，本案復查無其他積極證據足認被告丁○○確有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，本件既不能證明被告丁○○犯罪，自應依法為被告丁○○無罪之諭知。
貳、被告丙○○○公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○○與被告丁○○二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十九年十二月十八日，以被告丙○○○所有坐落屏東縣里○鄉○○段一三○之二九地號之土地及其上建物門牌號碼為屏東縣里○鄉○○路四十一之七號建物（建號五一八號），遭致第一銀行聲請法院查封即將拍賣，急需款項繳交本息為由，約同告訴人甲○○在高雄市○○區○○○路六十五之五號高雄牛乳大王洽談借款事宜，且表示前開土地、房屋第二順位抵押權人陳春成之三十萬元債權業已還清，必在九十年一月二十三日前塗銷陳春成之第二順位抵押權，以供告訴人設定為第二順位之抵押權人，且書立切結書交付告訴人，使告訴人信以為真，於翌日在第一銀行左營分行借予三十萬元，再由被告丙○○○、丁○○二人共同簽立面額三十萬元之本票一紙作為借款之憑據。嗣被告丁○○、丙○○○遲未將陳春成之抵押權塗銷，並交付相關資料供告訴人設定抵押權。經告訴人向陳春成查詢，知悉被告丙○○○、丁○○尚未完全清償借款，始知受騙。因認被告丙○○○與被告丁○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。
三、查本件被告丙○○○業於九十三年二月二十二日死亡，並於九十三年二月二十七日為除戶登記，此有死亡證明書影本及法務部戶役政連結作業系統個人除戶資料各一紙附卷可稽。依照上開說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第五款、第三百零七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 四 月 十 六 日
臺灣高雄地方法院刑事第十五庭
審判長法 官 張維君
法 官 洪珮婷法 官 伍逸康右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 吳月華中 華 民 國 九十三 年 四 月 十 六 日