臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度易字第437號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○選任辯護人 楊昌禧律師被 告 丁○○選任辯護人 莊孝襄律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（93年度調偵字第171號），本院判決如下：
主 文辛○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害本人之財產，處有期徒刑壹年陸月；又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害本人之財產，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年。
丁○○無罪。
事 實
一、辛○○與丁○○、癸○○、己○○、丙○○、甲○○、壬○○（林素吟以壬○○名義入股）、子○○、黃玉村、陳德水、戊○○及蔡美容等12人，於民國80年6 月25日，合意成立合夥契約，以每股新臺幣（下同）210 萬元，由辛○○認購
4 股、丁○○認購3 股、癸○○、黃玉村及戊○○各認購2股、其餘股東各認購1 股，總計20股，共同出資4,200 萬元購買位於高雄縣鳳山市○○段火房口小段14之44、14之194、14之223 號等3 筆土地興建大樓出售。嗣於82年間，在上開土地興建之7 層大樓部分銷售後，剩餘門牌號碼分別為高雄縣鳳山市○○路○○號、高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之1、高雄縣鳳山市○○路之2 及高雄縣鳳山市○○路之3 及共有土地之應有部分尚未出售，渠等遂另行訂立房屋合夥契約，合意將高雄縣鳳山市○○路○○號房地信託登記於北區建設股份有限公司（下稱北區公司）；高雄縣鳳山市○○路○○號
2 樓之1 房地信託登記於辛○○名下；高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之2 房地信託登記於潘清境名下（檢察官起訴書誤載為丁○○，嗣辛○○等人亦誤為信託登記於丁○○名下）；高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之3 房地信託登記於丁○○名下（檢察官起訴書誤載為潘清境，嗣辛○○等人亦誤為信託登記在潘清境名下），並約定爾後若對合夥房地之處理方式有意見，以開會表決，得股份過半數同意行使之，上開房地之通常事務則由辛○○及渠妻乙○○（未據偵辦）處理。
詎辛○○明知其為他人處理事務，竟與渠妻乙○○共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，未經合夥股份過半數同意，擅自連續於：
（一）83年11月8 日，前往高雄縣鳳山地政事務所辦理抵押權設定登記，將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之3 房屋及土地持分設定最高限額抵押權600萬元予臺灣銀行，憑此向臺灣銀行借款500 萬元。
（二）83年11月8 日，前往高雄縣鳳山地政事務所辦理抵押權設定登記，將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之1 房屋及土地持分設定最高限額抵押權600 萬元予臺灣銀行，憑此向臺灣銀行借款500 萬元。
（三）83年11月9 日，前往高雄縣鳳山地政事務所辦理抵押權設定登記，將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號房屋及土地持分、門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之2 房屋及土地持分設定最高限額抵押權2,400 萬元予臺灣銀行，憑此向臺灣銀行借款2,000 萬元。
（四）85年1 月17日，前往高雄縣鳳山地政事務所辦理抵押權設定登記，將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之2 房屋及土地持分設定最高限額抵押權480 萬元予臺灣銀行，憑此向臺灣銀行借款400 萬元。
（五）上開貸款所得，除用以支付合夥事業必需費用外，並用以支用渠個人事業所需，所為均違背渠任務，致生損害於合夥財產及其他合夥人之財產。
二、辛○○復與渠妻乙○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未經合夥股份過半數同意，擅自於91年10月22日，再次違背全體合夥人委託處理合夥財產之任務，將原信託登記於北區公司之高雄縣鳳山市○○路○○號房地，以買賣方式移轉登記予渠等之子即不知情之潘柏辰名下，而違背其任務，致生損害於合夥財產及其他合夥人之財產。再於同日以上開房地及渠等之子潘柏企名義擔任保證人設定1,080 萬元最高限額抵押權予鳳山信用合作社，並貸得900 萬元。嗣癸○○、己○○、丙○○、甲○○、壬○○及子○○等6 人欲請房屋仲介公司估價合夥房屋，而於91年12月19日向地政事務所申請土地謄本時，始悉上情。
三、案經癸○○、己○○、丙○○、甲○○、壬○○及子○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告辛○○部分：
一、證據之認定：
（一）被告辛○○於本院審理時，固坦承有將上開房地持以設定最高限額抵押權予臺灣銀行，並貸得款項，且將原信託登記於北區公司之高雄縣鳳山市○○路○○號房地，以買賣方式移轉登記於渠子潘柏辰名下，再以潘柏辰擔任連帶保證人設定1,080 萬元最高限額抵押權予鳳山信用合作社，並貸得900 萬元之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：上開設定最高限額抵押權所為，係用以轉投資購買屏東縣萬丹鄉土地，皆係經過合夥人開會股份過半數同意，並由被告丁○○出面辦理。原登記於北區公司名下之高雄縣鳳山市○○路○○號房地，因北區公司已停止營業，非移轉該房地無法買賣，適逢該時政府增值稅減半優惠，已事先徵得合夥股份過半數之同意，遂將該房地移轉登記於渠子名下，並貸款以玆支付增值稅、利息及買受其他合夥人持有股分云云。
（二）本院認定被告有本案犯行之證據，各該證據之證據能力論述如下：
1、告訴人子○○、己○○、癸○○於偵訊時所為指述：
（1）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文，復按依92年2 月6 日增訂公布，於同年9 月1 日施行之刑事訴訟法第158 條之3 規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第27
1 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第18
6 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據，最高法院93年臺上字第6838號判決意旨參照。
（2）查告訴人子○○、己○○及癸○○等人於偵訊時所為指訴，既係為當事人以外之第三人就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為陳述，依法應具結，以擔保其證言之真實性，詎伊等於檢察官偵訊時俱未令具結，依前所述，伊等於偵訊時所為指訴，並無證據能力。
2、同案被告丁○○、潘清境、潘柏辰、潘柏企於偵訊時有關其他被告之陳述：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。
同案被告丁○○、潘清境、潘柏辰、潘柏企於偵訊時，關於其他被告所為有利或不利之陳述，性質上仍相當於證人所為證述，其等未基於證人身分合法具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，其等有關其他被告於偵查中之陳述均無證據能力。
3、證人乙○○於偵查及本院94年7 月20日審理中未經告以刑事訴訟法第181 條規定所為證述：
（1）按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；而證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，固分別為刑事訴訟法第181 條、第186 條第2 項所明定。惟在證人係恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之情形下，刑事訴訟法第186 條第2 項明文規定須告知得拒絕證言，其立法意旨無非係因除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，此為刑事訴訟法第176 條之1 所明定。故經檢察官或法院命為證人者，原則上即有為證人之義務，無故違反者，依同法第178 條之規定，即有受拘提或科罰鍰處分之不利益。然按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。而證人依法有為證人之義務，則在證人有恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之虞者，在其自己為被告之刑事案件中，有保持緘默之權利，惟於他人之刑事案件中，若貫徹證人作證之義務，實則無異變相剝其為被告時之緘默權，故刑事訴訟法第181 條乃規定於此情形下，得拒絕證言。且為保障被告之緘默權，刑事訴訟法第95條乃規定訊問被告前有告知其得保持緘默之義務，則在他人刑事案件中，若未告知其得拒絕證言，實無異以變通方式不告知被告得保持緘默之權利，故刑事訴訟法第186 條第2 項乃規定應告知得拒絕證言。易言之，此證人之拒絕證言權，與被告之緘默權，及告知之義務，均係一體之兩面，均係基於保護證人本身之利益，而非為在他人刑事案件中，保護該他人之利益規定。故於證人有「恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰」之情形，而未依刑事訴訟法第186 條第2 項規定告知得拒絕證言者，無異係訊問被告前未告知其得保持緘默，則其法律效果應僅產生其於作證時所為之證述，得否有作為對證人本身不利證據之能力而已。該條規定既非為保護證人在他人刑事案件中作證時之該他人（該案被告），則縱有違反此類拒絕證言權告知義務者，在該他人之刑事案件中，就該他人（該案被告）而言，仍非無證據能力。
（2）證人乙○○於偵查及本院94年7 月20日審理時作證，雖未經告知得依刑事訴訟法第181 條拒絕證言，然對於本案被告辛○○而言，並不因此而影響其證據能力。
4、其餘供述證據之證據能力：
（1）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議， 應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5定有明文。
（2）被告辛○○、丁○○於本院準備程序時，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應視為被告已同意告訴人癸○○、己○○、丙○○、子○○、林素吟於警詢時之指訴、同案被告潘清境、潘柏
辰、潘柏企於警詢時之供述、被告辛○○就被告丁○○犯行於警詢時所為陳述、被告丁○○就被告辛○○犯行於警詢時所為陳述及其餘供述證據均具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。
（三）茲就上開具有證據能力之證據，認定事實如下：
1、被告辛○○與丁○○、黃玉村、癸○○、子○○、己○○、丙○○、陳德水、戊○○、甲○○、壬○○及蔡美容等12人於80年6 月25日成立合夥契約書，共同合資購買高雄縣鳳山市鳳山火房口小段14-44 、14之194 、14之223 號等3 筆土地，計分20股，其中被告辛○○認購4 股、被告丁○○認購3 股、黃玉村認購2 股、癸○○認購2 股、子○○認購1 股、己○○認購1 股、丙○○認購1 股、陳德水認購1 股、戊○○認購2 股、甲○○認購1 股、壬○○認購1 股、蔡美容認購1 股。嗣於82年間，渠等並就門牌號碼各為高雄縣鳳山市○○路○○號、96號2 樓之1 、之2及之3 及共有土地之應有部分，另行訂立房屋合夥契約，合意將高雄縣鳳山市○○路○○號房屋及土地持分信託登記於北區公司；高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之1 房屋及土地持分信託登記於辛○○名下；高雄縣鳳山市○○路○○號
2 樓之2 房屋及土地持分信託登記於潘清境名下；高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之3 房屋及土地持分信託登記於丁○○名下，並約定爾後若對前開不動產之處理方式有意見，以開會表決，得股份過半數同意行使等情，已據被告辛○○於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱，核與同案被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理時供述，告訴人癸○○、己○○、丙○○、子○○、林素吟於警詢時指訴之情節相符（見92年6 月2 日、同年月6 日、同年月9 日警詢筆錄），復有合夥契約書及房屋合夥契約書各1 份在卷可考。
2、再者，被告辛○○及渠妻乙○○分別於82年7 月1 日將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號房屋登記在北區公司名下；82年7 月20日將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之2 房屋誤為信託登記於丁○○名下（查依房屋合夥契約所載，應登記於潘清境名下）；於82年8 月4 日將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之3 房屋誤為信託登記於潘清境名下（查依房屋合夥契約所載，應登記於丁○○名下）；於82年8 月28日將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之1 房屋登記在被告辛○○名下。嗣於83年11月8日，將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之3 房屋及土地持分、門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之1 房屋及土地持分，各設定最高限額抵押權600 萬元予臺灣銀行，憑此各向臺灣銀行借款500 萬元；83年11月9 日，將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號房屋及土地持分、門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之2 房屋及土地持分設定最高限額抵押權2,400 萬元予臺灣銀行，憑此向臺灣銀行借款2,000 萬元；85年1 月17日，將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之2 房屋及土地持分設定最高限額抵押權480 萬元予臺灣銀行，憑此向臺灣銀行借款400 萬元等情，有建物登記謄本、土地登記謄本、高雄縣鳳山地政事務所民眾閱覽異動索引、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、臺灣省高雄縣地政規費報告、臺灣銀行五甲分行93年4 月23日五甲營字第09300020621號函暨他項權利證明書、高雄縣鳳山地政事務所93年5 月10日鳳地所資字第0930005265號函暨建號905 、907 土地登記申請書、高雄縣鳳山地政事務所土地登記案件補正通知書、臺灣省高雄縣地政規費報告、經濟部公司執照、高雄縣政府營利事業登記證、臺灣省政府建設廳第三科證明書、臺灣銀行五甲分行93年7 月8 日五甲營字第09300031
831 號函暨北區公司、被告丁○○、辛○○及潘清境等各案貸款之還款歷史資料、臺灣銀行放款保證明細登錄卡、光碟櫃歷史明細查詢系統、授信申請書、放款借據各1 份在卷足稽；渠等另於91年10月22日，將原信託登記於北區公司名下之高雄縣鳳山市○○路○○號房地，以買賣方式移轉登記予潘柏辰，並於同日設定最高限額抵押權1,080 萬元予鳳山信用合作社，憑此借款900 萬元等情，亦有建物登記謄本、高雄縣鳳山地政事務所民眾閱覽異動索引、土地登記申請書、臺灣省高雄縣地政規費報告、土地、建築改良物抵押權設定契約書、（擔保物）設定明細查詢、土地登記謄本各1份附卷可考。
3、復查，本案合夥事務皆係由被告辛○○及渠妻乙○○處理乙情，已據證人癸○○於本院審理時結證稱：「（審判長問：沒有賣掉的房子如何處理？）繼續賣，都是辛○○在處理」、「（審判長問：當初有無約定要處分土地、房子有經過何人同意？）小事情被告決定就可以了，大事情要由股東同意」，例如出租要租多少錢，大部分都係乙○○與伊聯繫等語明確（見本院94年7 月20日、95年1 月10日審判筆錄），核與證人戊○○於本院審理時結證稱：投資部分相信被告辛○○及丁○○之處理等語（見本院94年3月16日審判筆錄），及證人乙○○於本院審理時結證稱：
公司的這些款項被告丁○○都沒有在作，都是伊在作，被告丁○○需要款項時，會知會伊等語（見本院95年4 月12日審判筆錄）相符。且上開房地之地價稅及房屋稅皆係由乙○○處理等情，亦據證人癸○○於本院審理時證述綦詳（同本院94年3 月16日、95年1 月10日審判筆錄），復有財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書1 紙在卷足憑（按係由被告辛○○所提出），又高雄縣鳳山市○○路○○號房屋之房屋稅及地價稅係由被告辛○○及乙○○夫婦負責繳納等情，亦有高雄縣政府稅捐稽徵處房屋稅稅額繳款書及高雄縣政府稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書各1 份在卷足考，足認本案合夥團體之通常事務均係由被告辛○○及渠妻乙○○處理。被告辛○○就此而言，當係為他人處理事務之人。再者，被告辛○○及告訴人等於91年間開會決議，由房屋仲介負責出售上開房地，並視股東有無意願購買，或介紹他人買，倘若徵得合夥人同意即可出賣，最低價額約為3 千多萬元等情，已據證人癸○○、己○○於本院審理時結證綦詳（均見本院95年1 月10日審判筆錄），並有會議記錄2 紙在卷足憑，依該協議之情形以觀，被告辛○○及告訴人等均得覓人頂受上開房地，並應遵守該日決議為之，其間應互有為他人處理事務之委任關係存在。
4、又被告辛○○以事實一所示房地設定最高限額抵押權予臺灣銀行，並藉以貸得事實一所示之款項，除用以支付合夥事務所需費用外，係用作轉投資購買屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物等情，業據被告辛○○於警詢時供陳：貸款金額用以轉投資購買土地使用及繳交增值稅等費用等語（見92年6 月21日警詢筆錄），於偵訊時供稱：以高雄縣鳳山市○○路○○號房地向鳳山信用合作社貸款900萬，係用以支付轉投資的利息，及返還臺灣銀行部分貸款等語明確（見92年8 月4 日偵訊筆錄），核與同案被告丁○○於警詢及本院審理時供稱：貸款金額係用作轉投資購買土地使用及繳交增值稅等費用等語（見92年6 月21日警詢筆錄、本院95年4 月12日審判筆錄），及證人乙○○於本院審理時證稱：貸款係為了購買屏東的土地等語相符（見本院94年4 月12日審判筆錄），復有不動產買賣契約書、土地所有權狀、地籍圖謄本、土地登記謄本、典昱企業有限公司估價單、屏東縣稅捐稽徵處84年地價稅繳款書、北區公司、被告辛○○、潘清境之存摺、轉帳傳票、統一發票、各項地政稅費明細單、臺灣省屏東縣地政規費收據各1 份及證人乙○○提出之費用單據1 冊在卷可考，另被告辛○○將原登記在北區公司名下門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號房地移轉登記於潘柏辰名下，並持以向鳳山信用合作社貸款用以支付移轉登記相關費用、前揭臺灣銀行貸款餘額及以屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上房屋向鳳山信用合作社貸款之本息等情，亦據被告辛○○於本院審理時供述明確，另有高雄縣政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、印花稅大額憑證應納稅額繳款書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、高雄縣政府稅捐稽徵處91年度契稅繳款書、各項地政稅費明細單、高雄縣政府地政規費收據、收據、被告丁○○、潘柏辰之存摺各1 份在卷足考。被告辛○○雖以渠向臺灣銀行及鳳山信用合作社借貸款項係用於合夥事業，並未私用云云，據以卸免渠背信罪責，惟查：
（1）按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件，最高法院80年度臺上字第2205號判決意旨參照。是刑法上之背信罪須以「致生損害於本人之財產或其他利益者」，方得成立，而所謂財產上之損害，應就本人之整體財產之總值有無減少而論，即現有財產價值之減少，或阻止未來可期待財產之增多，或減少經濟上之價值者為限，而所謂利益，則指一般財產以外之其他財產上之利益，並以具有經濟上之價值者為限，其他非財產上之利益，則非本條之其他利益。次查背信罪之本質，係兼含信任權利之濫用及信任義務之違反，而其所害的並不是被害人個別的財產利益，即並不限定對個別特定物的所有權，而是就被害人的整體財產觀之。
（2）查82年間，該合夥團體對外並未負債乙情，已據證人乙○○、癸○○於本院審理時結證屬實（見本院94年7 月20日、95年1 月10日審判筆錄），是告訴人等當可期待脫售上開房地以分配財產上之利益，或留待日後出售以圖增多可期待之財產。然被告辛○○將上開房地持以設定最高限額抵押權，上開房地一經設定最高限額抵押權，已足貶損其交易價格，又因設定有合夥人約定外之抵押權，增加其他合夥人就上開房地不必要之擔保危險，是上開房地之實質經濟價值已遭貶抑。再者，被告辛○○將原登記在北區公司名下之房地移轉登記予渠子潘柏辰，該房地之權利人自外表觀之，已為登記名義人潘柏辰所有，他日倘轉讓於善意第三人，當可據以排除其餘合夥人就上開房地之支配權利，就合夥財產及其他合夥人之整體財產言，非謂無害。況被告辛○○係將事實一所示貸款所得用以支付購買屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物等情，已如前述，非為合夥在事業營運範圍內之資產運用行為，職此，被告上載設定抵押及移轉之行為，即有損害於合夥財產，致生損害其他出資人之財產。且被告辛○○以門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之2 房地設定最高限額抵押權予臺灣銀行，並藉以貸款，嗣因未能依約清償，經臺灣銀行取得執行名義拍賣受償等情，亦有臺灣銀行五甲分行95年1月7 日函暨被告丁○○貸款及還款相關資料在卷足憑，則被告辛○○既持上開房地貸款，復未依約清償所貸款項，致該合夥財產經債權人拍賣受償，難謂未生損害於合夥財產，則被告辛○○所為，自已致生損害於該合夥及其他合夥人之財產。
5、被告辛○○雖以上開所為，皆經合夥人開會決議，並得股份過半數同意行使云云置辯，惟查：
（1）被告辛○○於偵訊時雖稱：上開貸款係經過其本人、丁○○、戊○○、陳德水、黃玉村及蔡美容共13股過半數同意云云置辯（見92年8 月4 日詢問筆錄），惟查：
① 被告辛○○以上開房地設定最高限額抵押權予臺灣銀行，
藉以向臺灣銀行借款乙事，並未經合夥人開會得股份過半數同意乙情，業據證人癸○○於本院審理時結證稱：不知上開房地經人持向臺灣銀行借款乙事，亦未通知伊召開股東會，不知借款資金流向，股東亦未分到錢，不知有以合夥名義至屏東縣萬丹鄉購買土地乙事等語明確（見本院94年7 月20日審判筆錄），核與證人戊○○於本院審理時結證稱：伊無參加向臺灣銀行設定抵押權借款之會議，不記得有無通知，辛○○有告知向臺灣銀行借款資以支付購買屏東縣○○鄉○○段土地乙事，不記得是事前或是事後，伊未明確向他人表示同意，不清楚作成該項決議有無通知其他合夥人開會，亦不知道有無召開股東會議，沒有人告知屏東縣萬丹鄉土地是否係全體股東財產，事後才知道購買屏東縣萬丹鄉土地之價金係由合夥房地抵押貸款所得等語（見本院94年3 月16日審判筆錄）；證人黃玉村於本院審理時結證稱：並未聽聞將上開房地向銀行借款之事（見本院95年1 月10日審判筆錄）；證人己○○於本院審理時結證稱：之前被告辛○○他們在做什麼伊都不知道，不知上開房地經持以抵押貸款乙事，係事後申請地籍謄本才知悉等語相符（見本院95年1 月10日審判筆錄），足認被告潘標清確係未通知告訴人癸○○、己○○、證人戊○○及黃玉村召開合夥人會議，亦未經伊等同意持事實一所示房地設定最高限額抵押權予臺灣銀行，並藉以借款，則被告辛○○所述係經召開合夥人會議表決云云，應無足取。
② 另被告辛○○於警詢時稱：當時沒有開會記錄，已忘記有
無通知己○○、癸○○、丙○○、甲○○、壬○○及子○○等6 人參加會議，可以確定該6 人均未參加會議，其將貸款金額轉投資購買土地使用及繳交增值稅等費用，有向其中幾位告知，另有一些人無法聯絡就未告知等語（見92年6 月21日警詢筆錄），於偵訊時稱：其有照會過他們，除非聯絡不到告訴人己○○及子○○等人，否則應會通知云云（見92年8 月4 日偵訊筆錄），惟查，該合夥事務就重要事務之決議，需開會表決並經股份過半數同意等情，已如前述，被告辛○○所稱知會合夥人云云，自與該合夥事務決議方法相異，自難為已經股份過半數同意之認定。又被告辛○○於偵訊時陳稱：貸款乙事有經過開會決定，均由乙○○通知開會，在高雄市○○○路○○號之1 ，此事開很多次會過，有通知告訴人6 人，其與被告丁○○、證人戊○○及蔡美容等均有參加，已忘記告訴人等有無到場，均無開會記錄云云（見92年10月31日偵訊筆錄），惟查：被告辛○○上開所述確定有通知告訴人等乙情，已與渠於警詢時供述情節相迥；又證人戊○○並未參加該次會議等情，已如前述，被告辛○○宣稱證人戊○○有參加云云，委無足採；而縱使被告所言屬實，惟就渠指稱到場之人所持股份僅10股，並未超過股份半數，則被告辛○○所稱已經股份過半數同意云云，顯係虛語。
③ 再者，證人乙○○於本院審理時雖稱：決定以上開房地貸
款購買屏東縣萬丹鄉土地乙情，有以電話通知開會，蔡美容有參與，戊○○應該知道云云，惟查證人戊○○不知開會乙事，已如前述，亦見證人乙○○所述，顯有不實。
④ 縱上足認，被告辛○○所述係經合夥人持有股份過半數同
意，遂以上開房地設定最高限額抵押權予臺灣銀行資以借款乙事，應不可採。
（2）被告辛○○雖以高雄縣鳳山市○○路○○號房地移轉登記及向鳳山信用合作社借款乙情，係經股東會議討論，得股份過半數同意始行云云置辯，惟查：
① 被告辛○○與告訴人等決議，就上開房地之處理方式有意
見，需以開會表決，得股份過半數同意行使乙情，業經證人癸○○於本院審理時結證稱：訂定房屋合夥契約時約定買賣房屋要經過股東同意等語明確（見本院94年7 月20日審判筆錄），並有房屋合夥契約書乙紙在卷足考，足徵渠等就上開不動產之處理決議，需經合夥人開會，並經表決程序，得股份過半數始得為之。
② 再者，門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號房屋及土地持分
經移轉登記於潘柏辰名下，並持以向鳳山信用合作社借款乙事，並未經合夥人開會表決等程序等情，已據證人戊○○於本院審理時結證稱：伊不清楚為何將房地移轉給潘柏辰，並以潘柏企為保證人將鳳山信用合作社貸款，伊係事後才知道的，應該係被告辛○○告知，伊未參加決議借款之會議，亦不記得有無通知，伊事前並未同意亦就以該房地向鳳山信用合作社借款乙事不知情，並未接獲開會通知等語明確（見94年3 月16日審判筆錄），核與證人癸○○於本院審理時結證稱：不知91年10月22日將信託登記在北區公司名下房地移轉登記予潘柏辰乙事，亦不知以該房地向鳳山信用合作社借款乙情，被告辛○○等做這些事都未告知伊，亦未通知伊召開股東會，嗣後伊拜託仲介賣房子，申請文件始知此事等語（見本院94年7 月20日審判筆錄）；證人己○○稱：該日決議並未決定要將該房地移轉至何人名下等語相符（見本院95年1 月10日審判筆錄），足認被告辛○○於將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號房屋及土地持分經移轉登記於潘柏辰名下，並持以向鳳山信用合作社借款前，並未經合夥人開會，並經表決程序，得股份過半數同意等程序。
③ 被告辛○○之選任辯護人雖以被告辛○○原持有4 股，加
上陸續於84年7 月13日、90年3 月12日及92年8 月8 日受讓之陳德水1 股、黃玉村2 股及蔡美容擁有之2 分之1 股，共持有7 又2 分之1 股，而丁○○持有3 股，戊○○持有2 股，均表示同意被告辛○○上開所為，則被告辛○○自已取得股份過半數同意云云為被告辯護，惟查，證人戊○○於本院審理時已明確表示伊係事後知悉上開房地轉讓潘柏辰乙事，未經通知參加會議，亦未同意向鳳山信用合作社借款等語，已如前述，而蔡美容所持股份係於92年8月8 日始為轉讓乙情，有該讓渡書在卷可稽，則被告辛○○之選任辯護人持92年8 月8 日發生之事項，用以資證被告辛○○91年間所為係經股份過半數同意云云，所辯實屬非是。
④ 又證人乙○○於本院審理時雖稱：將該房地過戶予潘柏辰
，並向鳳山信用合作社借款乙事，係被告丁○○說股東不管這些事情，有通知股東，沒有開股東會，因為股東都說你去辦，不用再開會云云（見本院94年7 月20日審判筆錄），所述雖與證人癸○○等人相迥，惟見證人乙○○已透露該事項並未經合夥人召開會議表決乙情甚明。又證人乙○○於本院審理時結證稱：高雄縣鳳山市○○路○○號房地過戶乙事係伊辦理，係經股東會同意，由伊通知癸○○，由癸○○通知她那邊的股東，也有通知戊○○、丁○○等人，癸○○、丙○○及子○○有於91年7 月26日參加會議云云（見本院94年7 月20日審判筆錄），已與伊於本院94年7 月20日證述情節相迥。且證人乙○○陳稱該次會議戊○○有參與云云，經核與證人戊○○於本院審理時結證稱：並未經通知參與會議等語相歧（見本院94年3 月16日審判筆錄），亦核與該次會議記錄所載與會人士僅乙○○、癸○○、己○○及子○○等情未合。再者，證人乙○○所述該日決議將高雄縣鳳山市○○路○○號房地移轉登記於伊子潘柏辰名下乙情，亦與證人癸○○所述不知移轉登記乙情未合，是證人乙○○所述，顯有可疑。
⑤ 另被告辛○○於警詢、偵訊時雖稱：91年7 月3 日股東會
議，己○○、癸○○、丙○○及子○○等人有參加，會議決議為出售高雄縣鳳山市○○路○○號1 、2 樓價位，及出租部分由丁○○處理，另以口頭向合夥人報告，有關民生路96號信託登記在北區建設名下，因北區建設已停業，為確保股東利益，時增值稅減半，即將民生路96號名下轉移，本項未列入會議記錄，授權由渠、癸○○、丁○○找人頭頂替登記所有權人，有關鳳山市○○路○○號以買賣方式移轉登記於潘柏辰名下，並以潘柏辰及潘柏企名義向鳳山信用合作社設定最高限額抵押權1,080 萬乙事，當時丁○○有以電話徵詢癸○○同意登記在潘柏辰名下，並由渠等
3 人各自轉告其他合夥人，渠有通知黃玉村、蔡美容、戊○○及陳德水，係因當時告訴人等要求退股，遂將民生路96號房地向鳳山信用合作社貸款云云（見92年6 月21日警詢筆錄），雖核與同案被告丁○○於警詢時供陳：渠知道被告要以民生路96號向銀行貸款，將貸款金額支付退股金額等語（見92年6 月21日警詢筆錄）相符，惟查：被告辛○○、丙○○、己○○、林素吟、癸○○、子○○等人有於91年7 月3 日在高雄縣鳳山市○○路○○號3 樓之2 召開會議，決議1 樓及2 樓民生大廈出售價約3,500 萬元正及出租由同案被告丁○○全權處理等情，有民生公園華廈股東會議1 紙在卷足憑，惟該日既亦決議授權由被告辛○○、同案被告丁○○及告訴人癸○○將高雄縣鳳山市○○路○○號房地找人頭頂替登記為所有權人，何以未將此關乎合夥財產之重要事項一併登載於上開紀錄中，而僅以口頭告知，已有可疑。再者，被告辛○○、同案被告丁○○及告訴人等，就土地之購買及信託登記等事務，雖無開會記錄，惟渠等就該攸關合夥事業目的及財產登記之重大事項，亦經發諸文字紀錄等情，有合夥契約書、房屋合夥契約書各1 份在卷足憑，是尚未足以被告辛○○及告訴人等未就前此事項決議製作會議記錄，據以認定該合夥團體就攸關合夥事業之目的及財產登記之重要事項無登載為會議記錄之慣例。另被告辛○○所辯：前開將高雄縣鳳山市○○路○○號房地移轉登記在潘柏辰名下等情，係由同案被告丁○○電詢告訴人癸○○，經伊同意，並各自轉告合夥人等情，縱令屬實，渠等僅以電話告知，已核與上開決議就合夥事務重要事項應經開會表決，並經股份過半數同意乙節未合，且縱有告知，各合夥人既未經明確表示同意，亦與股份過半數同意之文義相迥。
6、被告辛○○又以上開所為均係同案被告丁○○主使云云置辯，惟查：
① 被告辛○○於偵訊時已坦承高雄縣鳳山市○○路○○號房地
移轉登記至其子潘柏辰名下乙事係其處理等情明確（見92年8 月4 日偵訊筆錄），亦據被告丁○○於警詢時供陳：
以共有房地向銀行貸款及變更所有人行為有經過開會程序，渠有參加1 次會議，其他均委託被告辛○○代為處理，當時沒有開會記錄，通知告訴人等人部分均係由被告辛○○處理，轉投資購買土地部份均係由被告處理，渠並不清楚等語綦詳（見92年6 月21日警詢筆錄）。又高雄縣鳳山市○○路○○號房地移轉於潘柏辰名下，係乙○○於9 月底告知被告辛○○及同案被告丁○○如此做較妥當，嗣於10月22日乙○○感覺該去辦，就自個去辦，並無合夥人命伊去辦，鳳山信用合作社貸款部分亦係乙○○告知被告辛○○及同案被告丁○○後前去辦理等情，已據證人乙○○於偵訊時證述綦詳（見92年11月10日偵訊筆錄），是本案貸款及過戶登記犯行，均係被告辛○○及渠妻乙○○所為等情，應堪認定。
② 再者，被告辛○○將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號2
樓之3 房地信託登記在潘清境名下，合夥事務均係被告辛○○處理等情，已據證人潘清境於警詢時證陳：有關股東各項約定均全權交由被告潘標清處理，未曾參加會議等語綦詳（見92年6 月21日警詢筆錄），而證人潘清境於警詢時雖稱：以高雄縣鳳山市○○路○○號2 樓之3 房地向臺灣銀行貸款乙事，係由同案被告丁○○辦理，僅通知伊到銀行對保蓋章云云（見92年6 月21日警詢筆錄），證人潘柏辰於警詢時供陳：同案被告丁○○有將鳳山市○○路○○號房地過戶至伊名下，事後並持向鳳山信用合作社設定抵押云云（見92年6 月21日警詢筆錄），然同案被告丁○○係北區公司負責人等情，有北區公司執照在卷可考，被告辛○○將原登記在北區公司名下之財產移轉登記予他人，當需由被告丁○○出面處置，且證人潘清境係被告辛○○胞弟，證人潘柏辰係被告辛○○之子，有其年籍資料在卷足憑，伊等於警詢所述，未經具結以擔保伊等證言之正確性，亦未經交互詰問以彈劾伊等證言之可信性，本案復攸關伊等之兄、之父刑事責任之有無，自難僅憑伊等恐有偏頗之詞而作認定。
③ 又證人乙○○於本院審理時固結證稱：向臺灣銀行借錢係
被告丁○○辦理，後來臺灣銀行要求還錢，被告丁○○復要求伊向鳳山信用合作社借錢還給臺灣銀行，被告辛○○、潘清境、北區公司之存摺與印鑑均係由被告丁○○保管，取款條亦係被告丁○○向伊稱需支付公司需用款項，命伊填寫領取款項云云（見本院94年7 月20日、95年4 月12日審判筆錄），非但經核與伊於偵訊時所為證述迥異（見92年11月10日偵訊筆錄），且證人乙○○於本院審理時證述將事實二所示房地移轉登記於潘柏辰名下係經被告丁○○與會並同意云云，亦與被告丁○○及證人癸○○所述該日被告丁○○並未到場乙節相異；證人乙○○所述上述印鑑皆係由被告丁○○保管乙情，亦核與被告辛○○於本院審理時稱：北區公司之印章在被告丁○○處，潘清境印章由潘清境保管，渠印章有時在渠處，有時由被告丁○○保管，潘柏辰印鑑由渠保管等語相迥（見本院95年4 月12日審判筆錄），亦核與被告丁○○於本院審理時陳稱：存摺、印鑑都由乙○○保管乙節相迥（見本院95年4 月12日審判筆錄）；是證人乙○○於本院審理時所述，顯有避重就輕，並將權責推諉予丁○○之勢，此觀證人乙○○凡事必答：要問丁○○比較清楚等語亦明，相較於證人乙○○於偵訊時所為證述，直言係伊本人辦理乙情，顯見證人乙○○於檢察官偵訊時，較少衡酌利害關係，所為證述應較為可信。且證人乙○○係被告辛○○之妻，雖經具結擔保其證言之真實性，惟本案攸關其夫刑事責任，難謂伊無事後遷異其詞，迴護被告辛○○之可能。
（四）縱上所述，被告辛○○所辯皆係卸責之詞，無足採信，本案事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
（一）刑法第342 條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680 條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪，最高法院90年度臺上字第6082號判決意旨參照。查被告辛○○就該合夥事務，經其他合夥人同意，而有處理或執行合夥事務之權限，自為為他人處理事務之人至明。
（二）核被告辛○○所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告辛○○與渠妻乙○○間，就上開背信之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。又被告辛○○於事實一所示先後4 次背信犯行，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，其中事實一（四）所持以設定最高限額抵押權之不動產與事實一（三）所示者相同，所貸款項皆係用以支付、清償渠向臺灣銀行借貸之款項及利息，顯見渠上開所為，係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又所犯事實一、二所示犯行，相距6 年以上，手法亦不相同，應認其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告辛○○與告訴人等皆為熟識，竟趁與告訴人等合夥出資之機會，利用告訴人等及被告丁○○對渠之信任，玩弄操權，置告訴人等之權益於不顧，犯後復矯飾犯行，並與渠妻謀議將責任推諉於被告丁○○，毫無悔意，迄今亦尚未賠償告訴人等所受損失，犯後態度不佳，尤以渠上開所為，致告訴人等所受損害非輕，被告丁○○亦因而身受其害，並受此偵審程序訟累之冤，及審酌渠犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
（三）公訴意旨復以：被告辛○○就事實二所示將門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○號房地移轉登記於渠子潘柏辰名下後，復持以設定最高限額抵押權予鳳山信用合作社，並借得90
0 萬元乙情，亦成立背信罪嫌云云。然被告辛○○將上開房地移轉登記於渠子潘柏辰名下，既已成立背信罪，已如前述，則其將上開房地設定1,080 萬最高抵押權予鳳山信用合作社，乃對於同一法益之侵害，依不罰後行為之理論，就此部分行為，即無重覆予以刑罰之評價，惟此部分如成立犯罪，與上述經判決有罪背信罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告丁○○部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○與辛○○間，就事實攔所述犯行有犯意聯絡及行為分擔，共同實施上開背信犯行，因認被告丁○○涉有刑法第342 條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號、40年臺上字第86號判例參照；次按刑法第342 條第1 項背信罪之成立，不僅須以為他人處理事務為前提，更須有意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之。
三、本案公訴人認被告丁○○涉有前揭犯罪，係以被告辛○○之供述、同案被告潘清境、潘柏辰、潘柏企之供述、告訴人癸○○、己○○、丙○○、子○○、壬○○之指訴、證人乙○○之證述、房屋合夥契約、高雄縣建物登記謄本為其主要論據。被告丁○○於本院審理時，否認有前揭犯行，辯稱：貸款及過戶均有經告訴人等同意等語。
四、經查：
（一）證據能力之認定：除如上壹、一、（二）被告辛○○部分證據能力之論述外，另補充：同案被告辛○○於偵訊時，關於被告丁○○所為有利或不利之陳述：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。
同案被告辛○○於偵訊時，關於被告丁○○所為有利或不利之陳述，性質上仍相當於證人，渠未基於證人身分合法具結，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，渠有關其他被告於偵查中之陳述均無證據能力。
（二）茲就上開證據認定事實如下：
1、按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，最高法院22年上字第3537號判例意旨參照。
2、經查：
（1）被告丁○○於本院審理時辯稱：其大部分合夥人會議均未參加，係被告辛○○及其妻乙○○決定要貸款，渠等說股東都同意，因為這些股東都與渠等在蓋房子，其以為股東都同意，且當時簽約時被告辛○○、乙○○及蔡美容都在場，渠遂相信乙○○所言等語（見本院94年7 月20日、95年4 月12日、同5 月24日審判筆錄），經核與證人乙○○於本院審理時證稱本案所為皆係被告丁○○主使乙節相迥，是就被告丁○○所為所應審究者，應係被告丁○○是否明知其等未經合夥人同意，復持上開房地設定最高限額抵押權、貸款並移轉於潘柏辰名下。查被告辛○○及渠妻乙○○持事實一所示房地設定最高限額抵押權及貸款，並未召開合夥人會議表決等情，已如前述，而證人乙○○證述情節又有上開可議之處，是被告丁○○所辯未參加合夥人會議等語，應堪採信。又被告丁○○以其他合夥人皆係被告辛○○及渠妻之友人，遂相信被告辛○○所述經其餘合夥人同意乙情，已據被告丁○○於偵訊時供述：渠大部分股東會議皆未參加，因股東大都係被告辛○○之友人，伊等同意渠就同意，決議貸款的會議渠未參加，因股東大都係被告辛○○之友人，故開會事宜均係由被告辛○○之妻乙○○負責等語（見92年8 月4 日詢問筆錄、同年10月31日偵訊筆錄），核與告訴人己○○、丙○○、癸○○、子○○、告訴代理人林素吟等人於警詢時證稱：伊等與被告辛○○係朋友關係，與被告丁○○係因合夥事業成為股東關係等語明確（見92年6 月2 日、同年6 月6 日、同年6月9 日警詢筆錄），證人黃玉村於本院審理時結證稱：不認識被告丁○○等語（見本院95年1 月10日審判筆錄）及證人癸○○於本院審理時結證稱：伊與乙○○之母係朋友，乙○○提議購買北區公司那塊地，其餘合夥人與被告辛○○皆認識等語相符（見本院95年1 月10日審判筆錄），是被告丁○○稱因被告辛○○與渠妻乙○○與其他合夥人熟識，遂相信渠等所言，認已經其他合夥人同意等情，亦應可採。另該合夥事務均由被告辛○○及渠妻乙○○處理等情，已據被告丁○○於警詢時供陳：以共有房地向銀行貸款及變更所有人行為有經過開會程序，渠有參加1 次會議，其他均委託被告辛○○代為處理，開會通知告訴人等人部分均係由被告辛○○處理，不清楚有無向全部股東告知，係經過股份半數以上同意行使，轉投資購買土地部份均係由被告辛○○處理，渠並不清楚等語（見92年6 月21日警詢筆錄），核與證人癸○○於本院審理時結證稱：「（審判長問：沒有賣掉的房子如何處理？）繼續賣，都是辛○○在處理」，貸款及移轉等事，應該都係乙○○去做的等語相符（見本院94年7 月20日審判筆錄），足見被告丁○○協助辦理以事實一所示房地設定最高限額抵押權予臺灣銀行，藉以貸款，取得款項轉投資屏東縣萬丹鄉土地乙事，係經乙○○告知已經取得合夥人同意乙情，應堪認定。
（2）再者，被告丁○○就移轉登記乙事，雖未參加會議，惟已求證於證人乙○○及告訴人癸○○等情，已據被告丁○○於警詢時供陳：有關民生路96號登記北區公司名下移轉登記潘伯辰名下，當時渠有打電話告知癸○○，經癸○○同意渠才蓋章過戶，當時因被告辛○○要處理股東股款需要貸款，所以才同意蓋章交由被告辛○○處理過戶事宜等語（見92年6 月21日警詢筆錄），及於本院審理時供稱：91年開會時渠並未在場，係被告辛○○等人決定好，渠才知悉，翌日有電詢乙○○，乙○○告知開會決議要賣給被告辛○○，渠即電聯癸○○，癸○○稱伊不管，只要給伊錢就好，渠才同意等語（見本院93年6 月3 日準備程序筆錄），經核與證人癸○○於本院審理時結證稱：該日會議被告丁○○並未在場，嗣後被告丁○○並有打電話給伊問是否有開會，伊跟被告丁○○說：「你又沒有回來開會問做什麼」，被告丁○○有提到乙○○要跟渠拿什麼，但是伊聽不懂，伊僅跟被告丁○○說有決議要讓仲介賣，被告丁○○並未告知房地要轉讓予潘柏辰乙事等語相符（見本院
94 年7月20日、95年1 月10日審判筆錄），是被告丁○○係因經與告訴人癸○○求證，復聽信於證人乙○○所言，遂同意協助辦理移轉登記乙情，應堪認定。
（3）又高雄縣鳳山市○○路○○號房地移轉於潘柏辰名下，係證人乙○○於9 月底告知被告辛○○及同案被告丁○○如此做較妥當，嗣證人乙○○於10月22日感覺該去辦，就自個去辦，並無合夥人命伊去辦，鳳山信用合作社貸款部分亦係證人乙○○告知被告辛○○及同案被告丁○○後前去辦理等情，已據證人乙○○於偵訊時證述綦詳（見92年11月
10 日 偵訊筆錄），並於本院審理時結證稱：伊在北區公司負責會計事務及聯絡股東，公司的這些款項被告丁○○都沒有在作，都是伊在作，被告丁○○需要款項時，會知會伊等語（見本院94年7 月20日、95年4 月12日審判筆錄），益徵被告丁○○就協助辦理設定最高限額抵押權、貸款及移轉登記所為，皆係聽信於證人乙○○及被告辛○○。
3、被告丁○○其上所為，雖有未經確實向其餘合夥人查證之可議，惟其僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，依前揭判例意旨所指，應僅係處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，尚難遽認有何不法之意圖。
五、綜上所述，公訴人認被告丁○○此部分涉有共同背信之犯行，即有未合。此外，復查無其他積極證據足堪佐證，核諸前揭說明，自應由本院就被告丁○○部分，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第56條、第342 條第1 項、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 張世賢
法 官 王啟明法 官 謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林志衡中 華 民 國 95 年 6 月 7 日附錄論罪科刑依據之法條：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。