臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度易字第五二一號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
己○○甲○○庚○○右列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第三一四九號），本院判決如左：
主 文丙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之賭具天九牌貳付、骰子壹批、賭資新台幣伍萬柒仟參佰元、無線電伍支、監視使用之攝影鏡頭壹台，與帳冊柒張均沒收。
己○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之賭具天九牌貳付、骰子壹批、賭資新台幣伍萬柒仟參佰元、無線電伍支、監視使用之攝影鏡頭壹台，與帳冊柒張均沒收。
甲○○、庚○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之無線電伍支、監視使用之攝影鏡頭壹台，與帳冊柒張均沒收。
事 實
一、丙○○曾因違反商業登記法案件，經本院判處有期徒刑六月確定，並於民國（下同）八十八年五月二十六日易科罰金執行完畢，詎丙○○竟不知悔改，於九十二年十二月二十日，以每月月租新臺幣（下同）八千元之代價，向明知丙○○是用以經營賭場，且基於幫助犯意之戊○○（已另行審結）承租高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○○號旁鐵皮屋之公眾得出入之場所，作為賭場，並已先行支付予戊○○五千元；另以每日二或三千元之代價，僱用己○○、甲○○、庚○○三人與其等基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，連續自九十三年一月二十二日（即農曆大年初一）起，多次提供上開租屋作為賭博場所，且由丙○○呼朋引伴於該賭博場所聚眾賭博，並主持該賭場，其等均以「天九牌」為賭具，由賭客輪流作莊，互比大小之射倖方式定輸贏，丙○○所得之抽頭金則係以贏三千元抽一百元，贏六千元抽二百元，並以此類推，若贏不到三千元，亦均抽一百元之方式獲取利益，又為逃避警方查緝，丙○○並在上揭鐵皮屋上裝設監視之攝影鏡頭，庚○○及己○○則負責場內發牌、送牌、洗牌、抽頭等工作，甲○○手持丙○○給予之無線電，在場外負責過濾賭客及把風，而共同向前來賭博之賭客抽取抽頭金；且丙○○、己○○二人並基於各自之概括犯意，藉機連續在前揭公眾得出入之場所，分別各自多次投注賭資，以前揭天九牌比大小之方式與上開賭客賭博。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄縣政府警察局鳳山分局於九十三年二月四日晚間十一時四十分許，在上揭賭場當場查獲賭客郭漢霖等十七人（詳如附表，至起訴書所指之麥世平、曾華貞、鄭國聰、乙○○、吳毓斌、陳昱曉、黃義欣、王竹琪、蔡侑霖等人因無賭博行為均除外），並扣得賭檯上賭資五萬七千三百元、賭具「天九牌」二付及骰子一批，與丙○○所有無線電五支、監視使用之攝影鏡頭一台、紀錄抽頭金之帳冊七張，以及戊○○所有且供監視使用之電視機一台。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右揭事實，業據被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○等人於偵、審中均坦供不諱，且有出租上址賭博場所之同案戊○○於偵、審中，及在場賭博之賭客郭漢霖等十七人（如附表所示）於警詢時分別所供述之情節相符，並扣得賭具「天九牌」二付及骰子一批、賭檯上之賭資五萬七千三百元、無線電五支、監視使用之攝影鏡頭一台及電視機各一台，以及記載抽頭金所用之帳冊七張可資證明，復有被告戊○○出租前揭房屋予被告丙○○之房屋租賃契約書一份（警卷第六七頁）在卷可稽；本件事證已明，被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○等之犯行均堪認定。
二、核被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○等四人，由丙○○承租前揭房屋之公眾得出入場所，供給賭博場所，且呼朋引伴聚眾於該場所賭博，藉以抽頭營利，又丙○○、己○○二人亦各自投注賭金，多次參與上開賭博，是被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○等所為，係犯刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所，與意圖營利聚眾賭博等罪，另被告丙○○、己○○二人並犯同法第二百六十六條第一項之賭博罪。又起訴書所載之犯罪事實，係以被告丙○○被主持前揭賭場，僱傭己○○、甲○○、庚○○等人，共同負責監控賭場、防止警方查緝，並於賭博進行中，負責發牌、送牌、洗牌，而藉此收取抽頭金等情，顯見起訴意旨之犯罪事實已認被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○等四人係共犯刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪，雖於起訴書論罪法條欄漏引刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪，然無妨本院認定該部分之犯行業已起訴。至起訴意旨雖以被告丙○○、己○○二人有刑法第二百六十七條之常業賭博犯行，然查之被告丙○○、己○○之警、偵訊筆錄，本案偵查機關自始從未向被告丙○○、己○○調查訊問其等二人究有無從事賭博之行為，遑論常業賭博之犯行；而係於本院審理時被告丙○○始供承：通常一次有押一百元、五百元、一千元等為賭資，有贏有輸，整個算起來沒有什麼輸贏，主要賺的錢是經營賭場的抽頭錢，賭博的輸贏沒有獲利，最多的輸或贏大約都是在數千元左右（本院卷第七八、一００頁）；被告己○○亦在審理中坦述：有參與賭博，輸最多在二、三千元，贏最多在一、二千元等語（本院卷第一００頁），被告丙○○、己○○二人固均坦承有賭博犯行，但依其等之供述：僅係在其等所經營之賭場偶有參與賭博之行為而已，尚難率認其等即有以賭博為常業之情事；復就上開時、地之所進行之賭博係以參賭之人輪流作莊之方式進行一節，亦據被告丙○○（警卷第七頁），及在場賭客郭漢霖（警卷第二二頁反面）、吳義聰（警卷第二三頁反面）、朱世宏（警卷第二四頁反面）、林志憲（警卷第二五頁反面）、翁清波（警卷第二八頁反面）、許中騰（警卷第二九頁反面）、孫文明（警卷第三０頁反面）、林慶宏（警卷第三一頁反面）、許文智（警卷第三三頁反面）、王耀慶（警卷第三七頁反面）分別於警詢時均供陳在卷，亦得佐證上開時、地之賭博，並非被告丙○○、己○○固定擔任賭博莊家之常業賭博犯行甚明，是公訴人於起訴書論罪法條欄以被告丙○○、己○○係犯常業賭博罪，然依上開各項證據所示，被告丙○○、己○○所犯，應係犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，是以公訴人認被告丙○○、己○○二人係犯之刑法第二百六十七條之常業賭博罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告丙○○、己○○與甲○○、庚○○等，就意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行部分，有共同之犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○四人所為數次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博，以及被告丙○○、己○○分別所為多次賭博等之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，分別依刑法第五十六條之規定各以一罪論，並均加重其刑。被告丙○○、己○○就上開連續意圖營利供給賭博場所、連續圖利聚眾賭博，及連續賭博犯行間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷；被告甲○○及庚○○二人所犯連續意圖營利供給賭博場所，及連續意圖營利聚眾賭博間，亦有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告丙○○曾因違反商業登記法案件，經本院判處有期徒刑六月確定，並於八十八年五月二十六日易科罰金執行完畢，此有被告丙○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其竟無悔悟，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。又公訴人就被告丙○○所犯部分，求處有期徒刑十月，然審酌被告丙○○前已因違反商業登記法案，經判處徒刑確定，已如前述，竟又為本件犯行，足見其素行非佳，且其承租房屋充為賭場，又僱傭其餘被告及共犯，為賭場之主持人，惡性自較其餘被告為重；被告己○○、甲○○、庚○○等均僅為賺取工資而受僱於賭場內工作，又未曾受有期徒刑以上刑之犯罪，惡性較輕，以及上開被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○等人於本院審理時均坦供全部犯行，已見悔意，又被告丙○○經營賭場之時間尚短等一切情狀，是本院認公訴人就被告丙○○求處之刑罰，尚嫌過重，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之當場賭博之器具天九牌二付、骰子一批，與賭檯上之賭資五萬七千三百元，均經被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○於偵、審中供明在卷，就被告丙○○、己○○二人所犯賭博罪部分，依刑法第二百六十六條第二項規定沒收之；另無線電五支、攝影鏡頭一台、紀錄抽頭金帳冊七張均被告丙○○所有，均分別供為意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯罪之用，業據被告丙○○
及戊○○二人於審理時供承甚明，是以就被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○四人所犯刑法第二百六十八條之罪部分，均依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。又查扣之電視機一台，雖亦為被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○等四人意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博所用之物，然係同案被告戊○○所有，既非被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○所有，且於本院就被告戊○○幫助意圖營利供給賭博場所罪之判決中業已諭知沒收，復屬得沒收之物，是本院自得不為沒收之諭知。
三、至公訴意旨以被告丙○○、己○○二人，與麥世平、曾華貞、鄭國聰、乙○○、吳毓斌、陳昱曉、黃義欣、王竹琪、蔡侑霖等人相互間，並有如前揭時、地之常業賭博犯行，並涉刑法第二百六十七條之常業賭博罪云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」最高法院四十年台上字第八六號判例著有明文。
（二）然查：於前開時、地被警當場查獲之麥世平、曾華貞、鄭國聰、乙○○、吳毓斌、陳昱曉、黃義欣、王竹琪、蔡侑霖等人於警詢時固坦承於警方查獲時適值在場，但均矢口否認有賭博行為，而被告丙○○、己○○雖於本院審理時坦供有參與賭博之犯行，已如前述，但被告甲○○、庚○○二人於警詢時及被告丙○○、己○○、甲○○、庚○○亦均於本院審理中供述：有部分在場之人自始至終未曾參賭之人等語（警卷第一二、一八頁，本院卷第一四六頁），更從無任何被告或賭客明確指稱麥世平、曾華貞、鄭國聰、乙○○、吳毓斌、陳昱曉、黃義欣、王竹琪、蔡侑霖等人究否確實有在場賭博，此亦與麥世平、曾華貞、鄭國聰、乙○○、吳毓斌、陳昱曉、黃義欣、王竹琪、蔡侑霖等人所供相符，復觀之本件其他卷證，亦無得以證明被告丙○○、己○○有與麥世平、曾華貞、鄭國聰、乙○○、吳毓斌、陳昱曉、黃義欣、王竹琪、蔡侑霖等人間有常業賭博或普通賭博行為之確實證據，從而，揆諸前開刑事訴訟法規定及最高法院判例意旨，自不得僅以麥世平、曾華貞、鄭國聰、乙○○、吳毓斌、陳昱曉、黃義欣、王竹琪、蔡侑霖等人適值在場，即遽為推測或擬制麥世平等人必有賭博行為，原應為被告丙○○、己○○等關於常業賭博犯行部分無罪之諭知，惟被告丙○○、己○○二人被訴此部份之常業賭博犯行，與前開論罪科刑部分之行為，具有方法結果之牽連關係，係裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
四、另公訴意旨認被告甲○○與庚○○亦於前開時、地有刑法第二百六十七條之常業賭博之犯行云云。惟查：被告甲○○、庚○○於本院審理時堅決否認有參與賭博之行為，亦未有任何其他被告或在賭客曾指證被告甲○○、庚○○二人有參賭之犯行，復查無任何積極證據足以證明被告甲○○、庚○○二人有參與賭博或常業賭博之行為，原應就被告甲○○、庚○○等被訴常業賭博犯行部分為無罪之諭知，惟因此部分之犯行與前開論罪科刑部分，係牽連犯，具有裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法 官 高思大
法 官 陳威龍法 官 陳玉聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於台灣高等法院台中分院（須附繕本）。
書記官 蔡語珊中 華 民 國 九十三 年 八 月 十六 日附錄論罪法條：
刑法第二百六十六條第一項前段：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。
刑法第二百六十八條：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表（賭客名單）：
┌───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐│郭漢霖│吳聰義│朱世宏│林志憲│翁清波├許中騰│孫文明│林慶宏│├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│李政坤│許文智│王耀慶│魏銘宏│劉榮貞│陳志雄│楊文雅│翁崧峰│├───┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘│劉耆坤│└───┘