臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度易緝字第22號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 楊昌禧律師選任辯護人 梁育誠律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第26507 號，暨移送併辦案號：同上署89年偵字第26508 號），本院判決如下：
主 文己○○犯背信罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、緣己○○係從事代書業務，於民國84年2 月間許，受甲○○等兄弟暨戊○○之委任，代為辦理甲○○未保存登記之二樓磚造建築物【即門牌為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號房屋】占有坐落高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段第119之1 號地號土地上、戊○○現占有使用之基地係坐落上開地段第119 號地號土地上之土地繼承、並按實際使用現況辦理分割登記，使其所實際使用之部分與分割後登記之部分能登記為同一人名義，俾便甲○○上開建築物、戊○○現占有使用之基地，均各自坐落在分割後基地上之同一人所有權名義人為甲○○、戊○○，渠等經商議後，遂將印鑑章、印鑑証明書等相關文件交付之，並共同委託代書己○○辦理土地分割事宜。又己○○明知甲○○上開第119 之1 號地號土地上建築物及其基地、戊○○種植農作物占有上開第119 號地號土地之空地使用現況【詳如附件（二）簡略圖所示之戊○○占用空地、甲○○占用二樓磚造之位置】，均係全體共有人原就系爭土地已有各自使用範圍，並於其上各自建屋居住或占有使用，詎己○○取得甲○○、戊○○所交付之相關文件後，隨即向地政機關辦理繼承、分割登記，惟未依甲○○、戊○○上開委任目的處理事務，亦未先繪製土地分割圖，亦未經渠二人同意逕自將上開地段第119 號及第119 之1 號土地，於84年2 月24日合併分割為增加第119 之8 、9 、10、
11、12、13號等地號，而第119 之1 號土地併入第119 號地號土地之內，而無此第119 之1 號地號；又第119 之11號土地於84年5 月13日又分割增加119 之14、15號二筆土地；而第119 號、第119 之10號二筆土地，並於84年4 月20以買賣為原因日登記在不知情之人頭戶石宏文名下，並於84年5 月20日，將該地號土地設定地上權10萬元及抵押540 萬元予丁○○，是己○○為使石宏文合夥而避免共有人意見分岐，俾以早日取得代書費及自己購買上開部分土地之權利持分，遂違背其忠誠執行受託業務之義務，而意圖損害委託人甲○○、戊○○，故意不告知上開第119 之1 號土地併入第119 號地號土地之內，而無此第11 9之1 號地號，及第119 號地號土地業已於84年4 月20日登記在不知情之人頭戶石宏文名下，渠二人上開土地分割後之增減變更情形，均未受告知。嗣於85年10月30日，上開第11 9號、第119 之10號二筆土地遭債權人聲請拍賣，由趙竟瀠（原名趙靜螢）拍定，致使戊○○占用上開第119 號地號上之空地無從使用，而移轉登記為他人所有之損害、甲○○上開建築物亦遭臺灣高等法院高雄分院民88年度上字第25號民事判決甲○○無權占有應拆屋還地，並經本院89年度執字第19249 號民事執行事件，於91年10月2 日，執行甲○○上開無權占有拆屋還地完畢，另戊○○種植農作物占用上開第119 之11號土地，則於84年2 月14日繼承登記予案外人丙○○，再於84年4 月10日設定抵押權於案外人吳周素英，足生甲○○、戊○○等人財產上之損害。
二、案經甲○○、戊○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267 條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實。若非同一案件，而屬另一犯罪，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，受訴法院自仍應為有罪或無罪之實體上裁判，有最高法院81年度台非字第262 號判決意旨參照。查被告己○○前於86年間，固因詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院以88年度上易字第962 號判處有期徒刑1年4 月，並於89年11月8 日確定，惟該案之犯罪事實：係被告己○○「意圖為自己不法之所有，於81年12月21日，夥同不知情之郭水香前往鄭福淇位於屏東縣○○鄉○○村○○路○ 巷22之3 號住處，向鄭福淇佯稱：郭水香係鄭福淇亡妻黃思縛之姪子，因要在渠共有之前揭土地上興建房屋，須要共有人鄭福淇蓋章同意始能興建，並要鄭福淇出具印鑑證明書等語，鄭福淇不疑己○○有詐，即提供其印鑑供其使用，並申領印鑑證明交付己○○」，與本件起訴事實：係認被告己○○「意圖為自己不法之利益，於84年2 月間許，接受甲○○等兄弟暨戊○○之委託，代為辦理前開土地之繼承、並按實際使用現況辦理分割登記等事宜，竟未按其受委託處理事務之本旨執行，於甲○○兄弟、戊○○等人分別交付印鑑證明等相關文件資料後，擅自違背其任務，未經協調土地共有人之同意，即任意辦理繼承、分割登記等情」間，二者之犯罪時間相距為2 年6 月以上，且二罪之被害人、構成要件、犯意及所侵害之法益均非屬實質上一罪之案件、亦無裁判上一罪之關係，本件自無上開88年度上易字第962 號判決之受確定判決效力所及之問題，辯護人以此為辯，尚非可採，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。是卷附被害人甲○○、戊○○被背信之書證：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第13688 號卷附上開中坑門小段分割前後之附表、系統圖、戶籍謄本、80年至83年地價稅繳款書影本、本院86年易字第5322號判決書；同上署88年度偵字第26507 號卷附之臺灣高等法院高雄分院88年度上易字第96
2 號判決書、買賣契約書（73年1 月24日、訂約人陳見來、甲○○、伍福居、伍玉源、伍玉樹）、中坑門小段119 及11
9 之1 繼承登記詳細表、81年12月21日被告與鄭福淇之協議書、中坑門小段之土地登記簿、鄭福淇之土地所有權狀、鳳山地政事務所89年11月17日（89）鳳地所政字第20683 號函及90年3 月13日 (90) 鳳地所一字第4275號函；同上署89年偵字第26508 號卷附之鳳山地政事務所90年5 月9 日 (90)四字第8067號函；本院93年易緝22號卷附之鳳山地政事務所
(90) 鳳地所一字第14844 號函；另本院依職權調卷證之同上署87年偵字23886 號卷、86年偵字第7167號卷、86 年 偵續字第370 號卷、本院86年訴字第174 號卷，臺灣高等法院高雄分院94年上更（二）字第167 號卷、86年上訴字第1282號卷、91年上更（一）字第67號卷，本院94年執他字第3768號卷、89年執字第19 249號卷，臺灣高等法院高雄分院86年上易字第962 號卷、同上署86年偵字第4451號卷，本院86年易字第5322號卷、93年執緝字第40號卷、90年執字第6326號卷、86年聲字第564 號卷、86年偵字第2847號卷等卷內檢附之土地登記申請書、規費單據、土地增值稅繳款單、所有權移轉契約書、地上權設定契約書、土地登記申請書、切結書、戶口名簿、81年12月21日之分割協議書等【詳見上開88年度偵字第13688 號卷第1 頁至第5 頁、第6 頁至第8頁 、第
9 頁、第10頁至16頁、第19頁至第21頁、第22頁、第23至第28頁；上開89年偵字第26507 號卷第2 頁至第7 頁、第52頁、第70頁、第82-4頁、第83至第88頁、第89頁至第93頁、第94頁至第95頁、第135 頁；上開89年偵字第26508 號卷第98頁；上開93易緝字第22號卷㈠第36頁；上開94年上更 (二)字第167 號卷第30頁、第56頁、第57頁至第60頁、第61頁；臺灣高等法院高雄分院88年上易字第962 號卷㈠第225 頁、第227 頁至第231 頁、第232 頁、第233 頁、第235 頁至第
239 頁；臺灣高等法院高雄分院88年上易字第962 號卷㈢第
623 頁】，是本件被告及其選任辯護人於本院94年9 月13日準備程序、95年10月17日審判程序訊問時供稱：對卷附之證據都沒有意見等語（見本院93易緝字第22號卷㈠第264 頁；93年易緝字第22號卷㈡第52頁至第54頁），本院審酌該書面陳述作成時之情況，亦認為適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，上開書證，均具有證據能力，自得為證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項固定有明文。惟被害人對於被告而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，其供述依法應具結，否則不得作為證據。本件證人甲○○於上開偵查中所為之陳述，對被告而言，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，經查並未依法具結，其供述並無證據能力，併此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告己○○固坦承受甲○○兄弟及戊○○之委託，辦理高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段第119 號、第119 之1 至
4 號、第119 之6 、第119 之7 號地號等七筆土地（面積共約1274坪左右）之土地繼承、分割登記不諱，惟否認有何背信之犯行，辯稱：甲○○兄弟向陳見來買受之土地持分，我有先辦妥陳見來部分土地之繼承、分割登記後再移轉登記予甲○○兄弟，面積是458 平方公尺，與甲○○兄弟所購得之24分之3 持分是一樣的；但甲○○一直爭執他實際佔用部分與我辦理分割部分不符，實際上是他另行佔用許月、許永土地，是無權佔有；至於戊○○部分是繼承陳添丁之應繼分24分之3 ，他們分割後所得之土地係上開地段第119 之9 號地號土地，我也都有辦好云云。經查：
㈠按土地之分割，除變價分割最能達到公平之結果外，以現物
分割，如為空地，其分割較易，若已佈滿建築物，又若不願損及建築物，避免拆屋交地，則必按建物現況坐落之位置分割之，極有可能造成無法按其既有持分分配之情形，即原先超量建築者，必超量分得土地，原先建築較少者，則少分配土地，二者再就其增減互為補償。又申請土地分割登記流程中，須先就土地進行複丈，而複丈時係由所有權人到場指界，並就界址確認後於該複丈圖上蓋章之後，以複丈結果通知書通知當事人，如當事人無異議始得辦理土地分割登記。經查，本件上開原土地所（共）有人吳田胡、許永、許月、陳天命、陳圭屎、陳允南、陳毝等人原共有土地坐落高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段第119 號、第119 之1 至4 號、第
119 之6 、第119 之7 號等七筆土地（下稱系爭土地），分割前全體共有人就系爭土地雖無具體劃定分管範圍，惟各自有其而使用之範圍，其後告訴人甲○○及伍玉源、伍玉樹、伍福居向陳見來（陳毝之繼承人）購買持分，並在系爭土地分割前之119 地號土地上建造房屋居住（門牌號碼：高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號），而有具體使用建物、基地範圍之事實，業經告訴人甲○○於本院95年7 月11日審判時具結證述：被告告訴我們土地已經辦過戶為我們的名義了，被告就告訴我們說要辦理分割，但被告並沒有具體告訴我們何人的土地分在哪裡，被告就自行去辦理了，造成後來我的房子部分要遭到拆除。我們委託被告他辦理土地從姓陳的過戶為我們的姓伍的名字，之後，辦理分割，但分割後我蓋的房子不全在我的分割後的土地上，而有部分在許姓的土地上面，這關鍵在分割前，被告沒有告訴我們確實分割的位置所造成的，我辦理分割的目的就是要我蓋的房子坐落在分割後我自己的土地上，房屋、土地要合一等語綦詳（見本院卷二第7 頁至第9 頁），與證人陳見來於本院另案86年度易字第5323號案件，於86年10月14日審判時具結證述：伊於20多年前已離開上開土地，之後，將自己持分之該土地賣給甲○○兄弟，由李麗華來跟伊拿印鑑證明辦理繼承登記及移轉過戶登記予甲○○兄弟等語綦詳，互核與證人李麗華於上開偵訊時亦具結證述：甲○○等四兄弟向陳見來購買持分後，辦理移轉過戶登記，均係交給代書即被告己○○辦理，當時並沒有說如何分割，況分割時也沒有同意說要分配何地，印章是交代書保管辦理等語情節大致符合，亦為在場被告除供述印章是大家當場蓋的外，其餘事實均為被告所是認（見本院86年度易字第5322號卷第67頁至第68頁之檢附86年10月14日審判筆錄），與告訴人戊○○於本院95年7 月11日審判時具結證述：伊沒有指界給被告看，被告只有去過伊家而已，伊並沒有去過現場，被告也沒有會同縣政府的人來指界，被告他就直接分割了等語情節大致吻合（見本院卷二第12至13頁），且告訴人戊○○則於分割前第119 地號之土地（即分割後之119 之11地號）種植農作物一節，業據告訴人戊○○、甲○○於本院審理時陳述甚詳（見本院卷二第9 、13頁），此亦為被告所是認，並有上開高雄縣稅捐稽徵處80年至83年地價稅繳款書影本、土地買賣契約書在卷可證（見13688 號卷第19至21頁、26507 號偵卷第52頁）。是本件告訴人戊○○、甲○○上開分割前第119 地號之土地上農作物、房屋位置於移轉、分割後之基地坐落位置已分離，而辦理分割的目初始原意未達成，被告未依告訴人之指示而辦理登記，洵堪認定。再者，衡諸常情之社會一般常理，告訴人甲○○、戊○○已在上開系爭土地上居住或種植作物，豈有指示被告將其所居住房屋與所持有土地之基地分開二地各自登記所有權，任自面臨日後無權占有拆屋還地不可預測險境之理，況且被告既為從事代書事務之人，對此自應知之甚詳，是被告辯稱分割後告訴人所持有之面積與分割前相同，其已完成告訴人所委託之事項云云，實為卸責飾詞，其無視告訴人甲○○、戊○○之土地使用現況及請求，再被告分割上開土地登記予石宏文之目的，業據被告於本院86年度易字第5322號卷第81頁反面最後一行之供述：（為何要將權利給石宏文？）伊為要使石宏文合夥，乃將上開土地權利登記給石宏文等語綦詳，並有上開土地登記申請書、規費單據、土地增值稅繳款單、所有權移轉契約書、地上權設定契約書、土地登記申請書、切結書、戶口名簿等在卷可佐，是被告己○○為使石宏文合夥而避免共有人意見分岐，俾以早日取得代書費及自己購買上開部分土地之權利持分，遂違背其忠誠執行受託業務之義務，致委任人即告訴人甲○○、戊○○對上開土地使用、收益及處分之利益遭受損害，應堪認定。
㈡續查，本案下開土地於84年2 月24日，將原地號第119 號、
第119 之1 號土地合併後，分割登記為地號第119 號、第11
9 之1 號、第119 之8 號至第119 之13號，而告訴人甲○○所有之上開房屋即位於地號119 號土地上，再該119 號土地原先於84年2 月24日繼承登記於鄭福淇，復於84年4 月20日以買賣為原因，登記至人頭戶石宏文名下，再於84年5 月20日設定地上權新台幣10萬元、抵押權540 萬元予丁○○，嗣於85年10月30日由案外人趙竟瀠（原名趙靜螢）拍定，致告訴人甲○○所居住之房屋遭到拆除等情節，亦為被告於本院
93 年3月12日準備程序時所是認，核與證人丁○○於本院95年10月17日審判程序時之證述情節相符（見本院卷二第50頁），並有臺灣高等法院高雄分院88年度上易字第962 號判決書、上開中坑門小段分割前後之附表、系統圖、戶籍謄本、80年至83年地價稅繳款書影本、本院86年易字第5322號判決書、買賣契約書中坑門小段119 及119 之1 繼承登記詳細表、81年12月21日被告與鄭福淇之協議書、中坑門小段之土地登記簿、鄭福淇之土地所有權狀、鳳山地政事務所89 年11月17日（89）鳳地所政字第20683 號函及90年3 月13日（90）鳳地所一字第4275號函、鳳山地政事務所（90）鳳地所一字第14844 號函、鳳山地政事務所90年5 月9 日（90 ） 四字第8067號函、土地登記申請書、規費單據、土地增值稅繳款單、所有權移轉契約書、地上權設定契約書、土地登記申請書、切結書、戶口名簿在卷可參，足認被告上開所為已致使告訴人甲○○、戊○○之權益受到損害，應堪認定。
㈢末查，被告於84年2 月24日將告訴人戊○○所種植農作物之
分割後之上開地段第119 號之11地號土地繼承登記予丙○○，再於84年4 月10日設定抵押權360 萬元予吳周素英，並支付2 萬元予丙○○之情節，業據被告於本院95年10月17日審判程序時自承：我先拿新台幣（下同）20萬元給楊清祐，因為他們家族很大，楊清祐拿了2 萬元給證人（丙○○）等語綦詳，核與證人丙○○於95年10月17日本院審判程序時之證述情節相符，並有上開筆錄在卷可稽（見本院卷二第46至49頁），是被告被告另辯稱其係拿20萬購買該土地的繼承權利之云，核與證人丙○○於本院95年10月17日審判程序時證述：伊拿到錢後，要辦理抵押時，方認識被告，亦不知其有無繼承權等語（見本院卷二第44頁）不一致而相互矛盾，綜上情節以觀，足見證人丙○○實為被告之人頭，其繼承上開地段第119 之11號土地後，再由被告向案外人吳周素英抵押借款，而獲得不法利益，顯為圖自己不法之利益，其違背任務，致生損害於戊○○甚明，所辯委難採信，此部分事證明確，其背信犯行，堪以認定。
二、綜上，被告接受告訴人甲○○、戊○○委任，代為辦理上開土地之繼承、分割登記，則被告係為告訴人處理繼承、土地分割登記任務之人，理應盡其義務，善為處理委託任務，詎被告竟意圖自己不法之利益，竟罔顧告訴人之委託任務及罔顧渠權益，致使告訴人所居住之房屋或農作物，於分割後位於人頭戶所有之土地上，被告進而將該土地抵押予他人用以清償自己債務，被告所為不僅已違背其受託任務，且已嚴重損害告訴人之利益。從而，被告所辯與事實不符，尚難採信。是被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其背信犯行之事證有確，應堪認定。
三、核被告己○○所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪。爰審酌被告受託代告訴人辦理土地分割登記，竟違背任務，於未知會告訴人之下，擅將土地登記予人頭戶之下並進而抵押以清償債務，致告訴人之房屋遭遇拆除結果之損害，為貪圖不法私利，侵害他人財物，惡性情節非輕，犯罪後飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告行為時之本罪法定刑之罰金刑部分，係規定：「1000元以下罰金」（又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定、提高十倍），另依95年6 月14日修正刑法施行法第
1 之1 條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年
6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」，及修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上」，與修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：
新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」比較結果，修正前之上開罰金刑規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應依修正前上開罰金刑規定，適用於本罪之罰金刑，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342條第1項，罰金、罰鍰提高標準條例第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 95 年 10 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 田平安
法 官 郭瓊徽法 官 施添寶中 華 民 國 95 年 10 月 30 日以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 陳威志附錄本判決論罪之法條：
刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。