臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第一二四號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃振銘律師右上訴人因違反電信法等案件，不服台灣高雄地方法院九十三年度簡字第三九四號，中華民國九十三年一月二十九日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十二年度偵字第二五六九六號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知其於民國（下同）九十二年八月二十一日前某日，在高雄市某不詳地點，以不詳方式所取得之丁○○所有門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張，係他人所申請之行動電話晶片卡，乙○○並非該門號之申請使用人，且其如使用該ＳＩＭ卡通訊，除其自己並無繳納電話費用之意思外，其他之人亦不會為其繳納電話費用，竟仍基於意圖為自己免繳電信費用而獲取不法利益之概括犯意，自九十二年八月二十一日晚間十一時七分零二秒起至同年九月三日下午一時四十九分止，先後在不特定地點，連續以其所有ＮＯＫＩＡ牌８２１０型之手機（手機序號000000000000000號），插入上開門號0000000000號之ＳＩＭ卡，再以行動電話撥號啟動該ＳＩＭ卡內含屬電腦電磁紀錄之電子序號及內碼，向泛亞電信股份有限公司（以下簡稱為泛亞公司）傳送無線電磁訊號，隱瞞其非合法使用人之事實，連續多次以無線方式盜用該行動電話門號與他人通話，致使泛亞公司所設基地台之電腦網路交換系統陷於錯誤，誤以為其係合法申請使用者丁○○所撥打，而予以接收通信，提供通信服務。乙○○即以此種無線方式，連續多次盜用丁○○之ＳＩＭ卡及泛亞公司之電信設備與他人通信，並藉以逃避給付使用行動電話通信費用責任之不法利益達新台幣（下同）七千二百一十六元。嗣丁○○於九十二年九月底接獲泛亞公司所寄發之上開門號行動電話費用帳單後，發現遭他人盜打上開行動電話門號，乃報警處理，並經警調閱上開門號通聯紀錄及使用手機序號比對顯示資料後，始循線獲悉上情。
二、案經被害人丁○○訴由內政部警政署電信警察隊第二中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署聲請逕以簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承有以其所有ＮＯＫＩＡ８２１０牌之手機（手機序號000000000000000號），插入上開門號0000000000號之ＳＩＭ卡後，使用該門號與其友人通信乙節不諱，惟仍矢口否認有何不法利益之意圖，辯稱：該ＳＩＭ卡是綽號「阿呆」之男子交給伊的，因為「阿呆」積欠伊八千餘元，而將該ＳＩＭ卡交予伊，電話費則抵充債務云云。惟查：
（一）被告就取得上開ＳＩＭ卡之時日。先於警訊中供稱：係綽號「阿呆」之男子，於九十二年八月二十日交給伊使用的云云；復於偵查中具狀供稱：該ＳＩＭ卡是綽號「阿呆」之男子於九十二年九月初某日，在高雄市○○街二十二之一號之「三九走廊咖啡」，因積欠伊八千三百元之債務，而交給伊云云。其就取得該ＳＩＭ卡之時間乙節，前後供述已有矛盾，其辯詞是否屬實，已非無疑。又觀之系爭門號之通聯紀錄顯示，自九十二年八月二十一日起，至九十三年九月三日止，均有人使用該門號ＳＩＭ卡與市內電話000000000號通訊；自九十三年八月二十一日起，自九十三年九月一日止，亦有人使用該門號ＳＩＭ卡與行動電號0000000000等門號聯繫。再衡以被告於警訊中業已自承警訊卷宗所附通聯紀錄內之上開門號九十二年八、九月份之通聯紀錄均係其所撥打，故被告確有自九十二年八月二十一日起，即有使用該門號ＳＩＭ卡與其友人通訊之事實，足見被告至遲於九十二年八月二十一日前，即已取得該ＳＩＭ卡。
（二）被告雖聲請傳訊證人丙○○到庭證稱：「當天我與被告在喝咖啡，有一位朋友來，我沒有注意到他們之間的事情，我那時在看報紙，當那位朋友走後，被告張跟我說那個人欠他錢，拿ＳＩＭ卡給他幹什麼，就把卡丟在桌上。」等語。然查，證人丙○○於本院審理接受詰問時，對該名綽號阿呆男子外貌之重要特徵，如：有無燙髮？短髮或長髮？剪西裝頭或平頭？均稱不記得云云。若證人丙○○確曾在場，何以連該名男子最基本之特徵，均無法描述？再者，證人丙○○證稱該名男子停留時間約十幾分鐘等語，與被告所稱三十分鐘至一個小時云云，相去甚遠，縱二人記億因時間之經過而有所出入，亦不至於有如此之大之差異。故證人丙○○是否如在場目擊，已有可疑。且縱然證人丙○○曾與被告在上開「三九走廊咖啡」喝咖啡時，被告亦曾有朋友到場，然就被告所指之「阿呆」交付ＳＩＭ卡予被告之過程，證人丙○○亦證稱其忙著看報紙，並沒有親眼目睹，其僅聽到二人討論債務問題，亦沒有聽到該名男子交付ＳＩＭ卡之目的係為抵償債務等語。則證人丙○○既未親身見聞此一待證事實，其證詞自不足證明確有綽號「阿呆」之男子於該咖啡廳內交付ＳＩＭ卡予被告，亦不能證明「阿呆」有積欠被告八千三百元之債務，更無從證明「阿呆」交付ＳＩＭ卡予被告係為清償債務。是證人丙○○所陳情節，亦不足採為有利於被告之證據。
（三）被告供稱該綽號「阿呆」之男子積欠其債務達八千三百元，然訊之被告「阿呆」之真實姓名、年籍、地址、聯絡電話等資料，被告竟均答稱不知，並稱：「因為我對他不熟」云云。惟被告既自稱借予「阿呆」八千三百餘元，衡之常情，其當與「阿呆」有一定之交誼，被告縱不知其真實姓名，
亦當無全然不知其聯絡方式之理。否則，被告何以願意出借金錢予不肯告知其實姓名及聯絡方式之人，又當如何向「阿呆」催討欠款呢？被告既無法供出「阿呆」之任何相關資料，則是否有「阿呆」其人，已有重大可疑。更何況被告所稱以ＳＩＭ卡抵償債務乙節，亦與常情有違。蓋自債務人之立場言之，其當無可能為抵償舊債，而另負擔無法預測之新債。如真有「阿呆」其人，並交付自己所有之ＳＩＭ卡予被告供其使用，然「阿呆」並無法事先預測到被告撥打行動電話費用之數額，況如費用過鉅，遠超過債務，由其全數負擔，則其將蒙受重大之損失，且此損失之程度更是操之於被告手中，對「阿呆」而言，誠屬無法預測之損失。而被告自己亦曾申請使用行動電話已久（此有0000000000行動電話申請人資料在卷可稽），被告對此自亦知之甚悉。被告及辯護意旨雖稱如通話費用過高，泛亞公司將會強制停話，而「阿呆」就超過債務數額之通話費用，亦可向被告追償，「阿呆」不會蒙受損失云云。然查，除「預付卡」性質之預付費用型者外，一般行動電話業者對於用戶使用該門號，通常僅有撥打國際電話及漫遊等服務，係於申請時或嗣後由用戶決定是否限制，再由該業者自系統加以限制。至於一般國內行動電話或市內電話之通話費用，除用戶有欠繳費用之情形外，通常均不設限制，此為眾所週知之事實。被告辯稱電信業者會主動停話云云，顯屬無稽，殊不足採。而被告既對「阿呆」之姓名年籍等基本資料，均不清楚，顯見二人關係甚為疏遠，「阿呆」又如何得知被告通話習性（常不常使用行動電話通話？平均一個月通話費用？）？又如何藉以評估被告通常之通話費用是否與其債務相符？縱「阿呆」嗣後欲再向被告追償，亦將蒙受被告無資力或拒不清償之風險，且其應允他人使用在先，其嗣後反悔請求賠償，於法更難謂有據。足見被告辯稱上開ＳＩＭ卡係「阿呆」所交付，且係為清償債務而供被告使用云云，均顯與常情有悖，無一足採。被告既無故收受他人申請之ＳＩＭ卡後，使用該ＳＩＭ卡連接泛亞公司之電信設備與其友人通信，且亦未向泛亞公司申請變更帳單地址以便給付電話費，足見其並無任何給付電話費用之意思。
而縱有交付ＳＩＭ卡之人，其亦不可能為被告給付無法預估額度之電話費用，已如前述，且此亦當為被告所明知。是被告明知自己及交付其ＳＩＭ卡之人，均無給付電話費用之意貴，足見被告確有為自己不法利益之意圖及盜用他人電信設備之犯意無疑。至於其於案發後繳清費用之舉，衡與其盜用他人電信設備時之主觀心理狀態無涉，不能作為有利於被告之證據，附此敘明。
此外，復有電信警察隊任務編組受理各類案件紀錄表、泛亞電信股份有限公司之電信費收據、泛亞電信股份有限公司之電話通聯紀錄、手機序號比對之資料及客戶基本資料各一份在卷可資佐證，被告所辯，無非卸責之詞，殊不足採，其犯行已足認定。
二、按電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。次按本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人
行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪（最高法院八十八年度台非字第四三號判決、最高法院八十八年一月十九日八十八年度第一次刑事庭會議決議參照）。是核被告乙○○所為，係犯電信法第五十六條第一項盜用他人電信設備通信罪。其先後多次盜用他人通信設備通信之犯行，均時間緊接，所犯係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於九十二年八月二十日間某時，在高雄市某不詳地點，拾獲被害人丁○○所有門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張後，竟將之侵占入己，因認被告另涉有刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。訊據被告堅決否認有拾獲該ＳＩＭ卡並予侵占入己之犯行，辯稱：該卡係「阿呆」所交付云云。經查，公訴意旨認被告有侵占遺失物之犯行，無非以被害人曾供陳該ＳＩＭ卡係於九十二年八月二十日左右遺失的等語，及被告嗣後有占有並使用該ＳＩＭ卡之事實，其及取得並使用該ＳＩＭ卡之時間，與被害人
遺失之時間甚為接近，因認被告確有拾獲並侵占該ＳＩＭ卡之犯行。然查，該ＳＩＭ卡體積甚小，移動便利，如有拾獲者將之攜至他處，亦毫不費力，並無任何不便，其將之交付予他人，並無需多少時間，如僅以時間點之接近，實不足認該ＳＩＭ卡係被告所拾獲。何況，經本院於審理時傳喚證人即被害人丁○○到庭後，證人丁○○就其遺失ＳＩＭ卡之時間、地點、經過情形等情，均證稱「忘記了」等語，並證稱其係於接到帳單後才發現遺失ＳＩＭ卡等語。是甚至連被害人丁○○自己亦係於收到帳單後才發現ＳＩＭ卡遺失、其自己亦不知遺失之時間，則又如何能認定該ＳＩＭ卡係於九十二年八月二十日遺失？且上開門號於九十二年二月九日即已開通，而被害人丁○○復證稱其並未使用過該門號等語，故該ＳＩＭ卡自九十二年二月間至同年八月二十一日晚間十一時七分止，均有可能遺失。是該ＳＩＭ卡之遺失時間既無法確定，又如何以「時間點之接近」，作為認定被告有拾獲ＳＩＭ卡之依據？再查，被告雖有占有並使用該ＳＩＭ卡之事實無訛，惟其取得ＳＩＭ卡之可能原因甚多，或係被告所竊、或係被告所拾獲，亦有可能係他人交付予被告。然本件並查無任何證據足認該ＳＩＭ卡係被告所竊或拾獲，而就他人交付之可能性而言，或有收受或故買贓物之可能。然觀之社會現況，擅自複製他人行動電話晶片卡（俗稱王八卡）出售供人使用者，屢見不鮮，其發生情形甚為頻繁，故此種可能性亦甚高。在此情形下，該ＳＩＭ卡並非因財產犯罪所得之贓物，買受或持有該ＳＩＭ卡，尚不能構成收受或故買贓物罪。衡之本件相關證據，實無從去除此種可能性，故就被告是否有收受或故買贓物、或侵占遺失物罪之事實部分，公訴人所舉證據，實尚未達於無合理可疑之程度，揆諸上開法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，然被告此部分事實如成立犯罪，亦與前開犯罪事實有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告侵占遺失物罪嫌部分，尚有合理之可疑，不能證明犯罪。原審未審酌及此，容有未洽，被告執此為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、品行、智識程度、犯罪之目的、被告所侵占遺失物之價值、盜用他人電信設備通信之時間長短、次數、所得之不法利益、對電信通信機關所造成之損害程度，事後並主動清償盜打所生之通信費用，此有卷附泛亞電信股份有限公司電信費收據一紙可佐等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、末查，電信法第六十條固規定「犯第五十六條至第五十八條之罪者，其『電信器材』，不問屬於犯人與否，沒收之」，惟觀之電信法第五十六條第一項係規定「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人『電信設備』通信者」，同條第二項則規定「意圖供自己或第三人盜接或盜用他人『電信設備』通信，而製造、變造或輸入『電信器材』者」或「意圖供第三人盜接或盜用他人『電信設備』通信，而販賣、轉讓、出租或出借『電信器材』者」，依上開法條規定可知，被害人遭盜接、盜用者為所謂之「電信設備」，而供行為人犯罪之工具者，始為所謂之「電信器材」，亦即同法第六十條應沒收之物（九十年十一月二十二日臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會研討結果參照）。是本件被害人丁○○遭盜用之ＳＩＭ卡，要屬前揭法條所謂「他人電信設備」；而被告用以插入前開晶片盜打且未扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌８２１０型行動電話一支，則為電信法第六十條規定應予沒收之「電信器材」。然本件上開行動電話未能扣案，且據被告供稱該只行動電話業已遺失，此外復查無積極證據足資證明其尚屬存在而未滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電信法第五十六條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 日
臺灣高雄地方法院刑事第十二庭
審判長法官 張世賢
法官 林韋岑法官 王啟明右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳寰瑛中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日附錄所犯法條：
電信法【民國 92 年 5 月 21 日 修正】第 56 條 意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或
盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。