臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第二六五號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蕭永宏律師右列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國九十二年三月十七日九十二年度簡字第四三六二號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十二年度偵字第一六六一三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國五十七年間向辛○○購○○○鎮○○○段○○○號土地（下稱Ａ地）耕種作物，該土地與辛○○所有之同地段五八一號土地（下稱Ｂ地）相鄰，嗣於六十三年間鍾順清又將Ｂ地出賣予告訴人戊○○，告訴人至八十八年間因鄰地所有人確認土地應有範圍時，始知悉所有Ｂ地毗鄰Ａ地之部分土地（長約二十八公尺、寬約二點一公尺，面積約五十八平方公尺），遭被告甲○○佔用（甲○○涉竊佔部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第一六六一三號不起訴處分確定），迄至九十一年三月十四日經地政人員鑑界後，證明被告越界使用，告訴人即要求砌牆定界返還佔用土地，被告甲○○竟於雇工砌牆時，基於為自己不法所有之意圖，盜挖戊○○所有Ｂ地內之泥土（聲請書誤載為砂石），再移置於自己之土地上，因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌等語。
二、訊據被告甲○○堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：砌牆構築田埂施工時，為施工便利，工人暫將告訴人Ｂ地上部分泥土挖置被告Ａ地上，又被告因急於插秧，且挖土機工人不及配合回填作業，被告稻作收成後，已將泥土回填Ｂ地，其並無竊取行為，亦無不法所有之意圖等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照。又竊盜罪之成立，必以行為人基於不法所有意圖，將他人所有之財物移轉於自己所支配持有為其要件。
四、本件公訴人認被告涉有右開竊盜犯行，無非係以被告甲○○於偵查中供述：「在確定地界後有挖告訴人之土地」等語，另以告訴人戊○○及丁○○○、證人兼告訴代理人乙○○等人之指訴，及證人辛○○、己○○○等人證述被告自始即知所購買土地之界線等語，為其主要據論。經查：
（一）被告甲○○於五十七年十月十七日向辛○○購入Ａ地供使用耕作，告訴人則於六十三年二月二十五日向辛○○購入Ｂ地，渠等間土地買賣移轉關係，均有土地登記謄本、土地登記簿在卷可參，亦為買賣雙方及告訴人等所未爭執，應堪認均為真，合先敘明。
（二）本件告訴人戊○○等雖指稱：被告於五十七年購入Ａ地時，即明知Ａ、Ｂ二地界址確定範圍，嗣後告訴人亦曾多次向被告商討還地事宜，是被告應明知界址，竟仍於九十一年間施作水泥田埂界址時，另行起意越界挖取Ｂ地泥土等語，惟查：證人辛○○於本院結稱：⑴其賣Ａ地給被告時並無申請地政機關測量，九十一年時則有申請測量，鑑界後發現出賣土地短少，已有歸還給被告；⑵ＡＢ二地是以溝渠為界，被告是依其交付土地現狀耕種，交付Ａ地當時並不知道被告有占用Ｂ地部分土地，九十一年三月十四日鑑界後被告有返還土地給告訴人等語（本院九十三年度簡上字第二六五號卷〈下稱簡上卷〉第八十四頁以下），可見辛○○售地之際尚未經土地測量鑑界，而係以溝渠為ＡＢ二地界址，被告使用土地亦未逾此範圍，至於證人辛○○前於偵查中固供稱：「三十幾年前賣Ａ地予被告時有測量過，鑑定後發現土地少給一釐多，所以又把少給的土地還給被告，當時界址是用竹子訂界址」等語，惟所證述之事實，係就證人辛○○所有同段五八八之一地號土地及被告所有Ａ地間之界址關係，與本件待證事實無涉，不能據此認定被告自始已明知ＡＢ二土地界址，且被告、告訴人與證人辛○○毗鄰之三筆土地在九十一年三月十四測量後始發生相互歸還土地的問題，足見被告與告訴人所有ＡＢ二土地界址係迄至九十一年三月十四日完成鑑界時，界址糾紛始告確定，尚難認被告自購地之始即明知ＡＢ二土地界線。
（三）再查，證人壬○○到庭證述略以：⑴被告於九十一年三月間鑑界測量後，將砌築界址田埂工程交由壬○○承攬施作，前後施工計十餘天，施工首日先由庚○○駕駛挖土機挖取土方，其餘工作天則進行架築木心板、灌漿等工程；⑵挖取泥土及構築田埂的過程中，工人均在承攬人壬○○的指示下工作，被告未在現場督工，亦未曾要求工人挖取Ｂ地泥土，僅請承攬人壬○○要依界址施作田埂，而壬○○於鑑界時有在場；⑶挖土機是停在界址中間挖，挖取土方的深度約一尺至三尺、寬度二尺，木心板釘在一尺寬度，田埂做成三角錐狀，上面是一尺、下面是一尺半到一尺二，界址二邊泥土都有挖，目的在於容納工人能下去二邊施工，被告Ａ地挖的寬，告訴人Ｂ地只挖到可以施工程度等情；證人庚○○亦證稱：泥土挖起來後二邊都有放，範圍不會很大，並未將泥土載走，因原本挖取的泥土回填不夠，二邊土地都沒有回填滿等情綦詳（均見簡上卷第九十四頁以下）。核與證人辛○○到庭亦證稱：被告先挖取Ｂ地泥土，才可以做田埂，挖取土方置於Ａ地上並未載走，田埂築畢即未再挖等情節相符（簡上卷第八十六頁）。足見本件被告挖取Ｂ地泥土之行為時間，係於水泥田埂界址施工期間所為，且被告施作水泥田埂之目的在於作為測量後ＡＢ二地之界址，則械具、工人於施工期間使用二地相毗鄰處，並開挖泥土以利構築田埂，均應屬施工之必要行為，至挖取土方深度一至三尺、寬度二尺，目的在於施工中能容納工人棲身，施作固定木心板以利灌漿，再對照竣工後田埂基部寬度達一尺半至一尺二間，則所開挖泥土之範圍尚稱合理。且施工進度均在承攬人壬○○指示下所為，被告並未實際參與督工，更未指示壬○○等人挖Ｂ地泥土至自己土地上，而承攬人壬○○依築田埂施工需要，挖取告訴人土地之部分泥土，即難謂被告有何竊取泥土之犯意與犯行，足認被告甲○○僱工期間挖取泥土，其意在構築水泥田埂界址，應無據Ｂ地泥土為己有之不法意圖，即與竊盜罪主觀構成要件尚有未合。
（四）另告訴人雖稱：鑑界後田埂施工前後，被告均未通知告訴人，亦未於田埂施工完畢後立即回填泥土，且ＡＢ二地原本高度相當，被告回填Ｂ地的泥土不夠高，未填實壓平，亦不知回填何種土石，若逢大雨將致Ｂ地泥土流失等語（本院九十二年度簡字第四三六二號卷第二十六頁、簡上卷第三十二頁）。經查：
⑴就施作田埂界址之緣由，業據告訴人陳稱係於鑑界後請被告歸還占用Ｂ地部分
同時，一併要求被告重砌雙方土地界牆等語（如告訴狀所載，檢察署九十二年度發查字第三八０六號卷第二頁），足見告訴人已能預見被告將僱工施作田埂界址乙情，並於測量時已同意在先，即不能以被告施工前後未通知告訴人等，遽認被告有竊盜犯行。
⑵至於水泥田埂施工完竣不及回填，係因施工首日僱請挖土機挖取土方後，餘工
期進行釘木心板、灌漿等後續工程，在此期間挖土機即移調其他工地使用，致無法在完工後立即回填泥土，嗣又因配合農時已行插秧，始先行擱置挖方泥土，俟收稻後再僱工將泥土回填Ｂ地等情，亦據證人壬○○供述明確在卷（簡上卷第九十五頁、第九十七頁），核與證人即挖土機司機庚○○證稱：挖泥土用去一天，之後因伊去別處施工，所以田埂峻工後未立即回填，但在稻子收割後，伊經壬○○指示下，有用挖土機將原來泥土回填到田埂二側，一共回填二次，施工前原來高度是Ａ地較高，回填Ａ地的泥土並無明顯較多等節（簡上卷第一百零三頁）相符，復有證人辛○○證稱：因被告有回填泥土，（Ｂ地高度）與界址測定前看起來差不多等語（簡上卷第八十七頁），並有卷附之回填施工後照片三幀可佐，足認被告確已僱工將原本挖方泥土回填Ｂ地，且Ｂ地上溝渠至與Ａ地毗鄰處之土地，回填後之高度亦未明顯減少。至於，挖方泥土回填不足，係Ｂ地長期廢耕致泥土無法壓實，並因回填處旁之溝渠沖刷所致回填泥土下陷，均不能因認被告未履行回復土地原狀。又縱挖取及回填方式有所不當致損鄰地，亦屬施工損鄰之民事紛爭，尚難遽認被告有何竊盜犯行。是以，被告就此辯稱：其回填砂石已較Ｂ地原來高度還高，且相鄰告訴人Ｂ地間原有溝渠會沖刷泥土，另回填的土有用挖土機壓平等語（簡上卷第三十三頁），尚屬可採。
⑶綜上，被告就僱工所挖取土方，施工中被告就挖取並無何指示，嗣因挖土機具
施工調度、配合稻作農時等原因擱置回填工期，而期間僅單純將泥土暫時堆置，無僱工運走泥土，亦未逕將回填Ａ地等處分挖方泥土等情節，應認其客觀上對自Ｂ地所挖取泥土並無建立新的支配持有關係，在主觀上亦乏據入己有之不法所有意圖，即與竊盜罪之構成要件有間。此外，復無其他積極證據，足認被告有何竊盜犯行，是以不能證明被告犯罪，依法即應諭知無罪判決。
五、另辯護人認被告於九十二年七月二十四日在臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中，調查筆錄之記載與被告實際所為供述不符，而聲請勘驗偵查錄音帶一節（簡上卷第五十三頁）。經查，被告於偵查中固供述：「在確定地界後有挖告訴人之土地」等語，經查，與證人辛○○、庚○○供述因施工需求而有挖取告訴人土地上部分泥土等事實相符一致，然被告自始未表示其有竊盜犯意及犯行已明，綜上，可認被告偵查中所供述，僅在客觀陳述其於地界確定後，於施作界址期間有挖取泥土等事實，並不能遽謂被告已就竊盜犯行為自白，至於其挖取泥土之行為是否該當竊盜犯行之成立，仍有賴於其他積極事證加以證明，尚不能執被告偵查中之上開供述逕認被告自白，而資為有罪之積極證據。且被告已在本院陳述其無竊盜犯意犯行，又本件事證已明，均如前所述，應認無再勘驗之必要，附此敘明。
六、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第四百五十五條之一第三項準用第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院九十一年度台非字第二一號判決意旨參照），故本件既不能證明被告犯罪，原審為被告有罪之判決，尚有誤會，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，自為第一審無罪之判決據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○蒞庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 八 日
臺灣高雄地方法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳銘珠
法 官 洪乙心法 官 林瑋桓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 謝群育中 華 民 國 九十三 年 十一 月 八 日