臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度簡上字第40號上 訴 人即 被 告 甲○○上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國92年11月28日92年度簡字第4864號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：92年度偵字第20346 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未經向主管機關高雄市政府申請許可，即自民國92年3 月6 日左右起，在高雄市○○區○○○路○○號和德超商內，擺設「網豹」電子遊戲機台2 台，均插電營業，供不特定人投入硬幣打玩以營利，嗣於同年3 月6 日16時20分許，適有顧客許添旺在場打玩機台時，為警當場查獲，並扣得「網豹」電腦主機2 台（ＩＣ板扣案，外殼責付被告保管）與機台內硬幣新台幣（下同）1670元。因認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告即上訴人甲○○涉有上揭罪嫌，係以上開扣案電腦之打玩方式，係由顧客投幣後，打玩電腦主機裡之網豹遊戲乙情，業據證人許添旺證述明確，是被告之經營方式，顯非如同網路咖啡廳以純粹提供上網服務計時收費之型態，又證人即高雄市政府建設局第二科承辦人丙○○於偵查中證稱：本案符合電子遊戲場業管理條例中有關電子遊戲機台之標準，認應申請電子遊戲場業管理執照而未為申請，確有違反電子遊戲場業管理條例之情節，而一般俗稱之網路咖啡廳，係以計時收費提供顧客上網之型態，在營業項目分類上係屬「資訊休閒業」之類別，惟與本案情形尚屬有別等語明確，並有高雄市政府建設局92年8 月11日高市府建二字第0000000000函文在卷可稽，復有現場照片、高雄市政府警察局新興分局臨檢現場檢查紀錄表附卷可憑，及電腦主機ＩＣ板兩片及硬幣1670元扣案為其論據。訊據被告固供承於前揭時地擺設電腦2 組，供不特定人投幣打玩電腦內灌存之「網豹」遊戲等情，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：伊所擺設之電腦，均係上網下載益智性遊戲儲存在電腦硬碟內，並裝設投幣裝置供人打玩之個人電腦，可以自由選擇遊戲種類，並非電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機具等語。
四、經查：
（一）按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（該條例第3 條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操控鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第4 條第1 項），前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第4 條第2 項）。而關於電子遊戲場之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第5 條）。再對照同條例第6 條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」之規定觀之，該條例第4 條所規定之「電腦」之文意，自與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此可由該法第4 條第2項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第6 條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨（最高法院91年台非字第212 號判決意旨參照）。又電子遊戲場業管理條例於89年2 月3 日公布施行後，主管機關經濟部商業司於89年4 月27日以經（八九）商七字第892號函及經濟部於89年5 月19日以經（八九）商字第89013494號函均指出「有關業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業」，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ799990其他娛樂業，非屬電子遊戲場業等語（見本院第二審案件卷宗第
18、19頁），足見頒布該條例之主管機關亦認為利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，尚無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證。
（二）被告自92年3 月6 日起，在高雄市○○區○○○路○○號之和德商行內，自行以電腦上網下載多種電子遊戲並儲存於硬碟內，另在個人電腦加裝投幣器，供消費者以投幣方式打玩等情，業據被告供述明確，核與證人即查獲時在場打玩之許添旺證述：伊係以投入十元硬幣，打玩店內擺設之電腦內之電玩「網豹」等情相符，並有扣案之電腦硬碟2片及查獲現場照片4 張、高雄市政府警察局新興分局臨檢現場檢查紀錄表1 份附卷可稽，已足認被告所擺設者應係利用電腦功能以網路下載遊戲於磁碟內供人遊戲之機具，尚與一般電子遊戲機台有別。
（三）經本院將上開扣案之硬碟2 片連接普通電腦主機實地勘驗結果，均會在電腦螢幕作業系統上顯示出「KBOU」（即網豹）程式及其他多種應用程式捷徑，經開啟「KBOU」後發現該程式係儲存於C 槽硬碟內，再置入所需之界面卡後，即可顯現出網豹之遊戲畫面，此據本院當庭勘驗屬實（見本院94年4 月26日審判筆錄），並有電腦螢幕列印畫面4份在卷可憑。是依上開勘驗結果，被告係在一般個人電腦之硬碟內儲存具有聲光影像之電子遊戲程式，再透過連接投幣裝置供人投幣打玩該電子遊戲，並非僅具有固定程式軟體及主機板而專供打玩電子遊戲之專用遊樂機具，核與電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置，產生或顯示聲光影像、圖案、動作而具有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具，兩者之間顯有差異，亦即被告所擺設之電腦，性質上非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具，應堪認定。則被告縱有擺設扣案之電腦供人打玩，亦無須依上開條例之規定辦理營利事業登記證，自無所謂違反電子遊戲場業管理條例第15條須先依該條例辦理營利事業登記證後始得經營電子遊戲場業之規定，即不該當於同條例第20條之要件。
（四）至證人即高雄市政府建設局第二科承辦人丙○○固於偵訊及本院審理中證稱：只要查獲機具有ＩＣ板、投幣孔及呈現電動玩具的畫面，具有射倖性、有輸贏，即認為是電子遊戲機，而認本件應申請電子遊戲場業管理執照而未申請，確有違反電子遊戲場業管理條例云云，惟被告既係利用電腦功能以網路下載遊戲於硬碟內供人遊戲娛樂，依主管機關即經濟部前述明確函示，認應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，自無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證，已如前述，且供人玩樂之遊戲是否具有射倖性，乃涉及有無以此機具為賭博問題，與該機具是否為電子遊戲機而須申請電子遊戲場業之許可無關，又被告擺設電腦供人打玩雖非以計時收費之型態，而係加裝投幣裝置，供人以投幣方式打玩，然此僅係收費方式不同，並不影響被告所擺設之個人電腦非屬電子遊戲機具之認定，是證人丙○○前開所述應係其個人主觀上推測之詞，且核與主管機關之函示不符，不足為被告不利之認定。
（五）綜上所述，被告所辯其擺設之電腦並非電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機具等語，尚堪採信。是本件被告所經營者，即非屬電子遊戲場業管理之範疇，自無適用電子遊戲場業管理條例之餘地。此外，公訴人復未提出其他積極證據，足認被告有何未經登記而經營電子遊戲場業之行為，參諸前開法條及判例意旨，應認被告犯罪不能證明。從而，原審未詳審酌及此，遽為被告有罪科刑之判決，尚有未洽；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，另諭知被告無罪之判決。
五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。本件檢察官就被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例之犯行聲請簡易判決處刑，經本院審理後，認本件應為無罪之諭知，已如前述，致有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 之1 第1 項、第3 項，第452條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 94 年 8 月 5 日
刑事第八庭 審判長 法 官 陳樹村
法 官 林意芳法 官 吳俊龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
書記官 許麗珠