臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度簡上字第885號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 42歲（民國00年00月00日生）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本案高雄簡易庭93年度簡字第5012號中華民國93年11月12日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：93 年度核退毒偵字第163號；及移送併案審理案號：93年度毒偵字第5314號），提起上訴及請求移送併案審理（93年度毒偵字第6160號、第6775號；94年度毒偵字第489號）本院管轄之第2審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第1審之審判，判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾月。扣案安非他命柒包（每包分別為①驗前毛重壹點柒公克，驗後毛重壹點陸公克；②驗前毛重肆點肆公克，驗後毛重肆點叁公克；③驗前毛重肆公克，驗後毛重叁點玖公克；④驗前毛重壹點伍公克，驗後毛重壹點肆公克；⑤驗前毛重貳點壹公克，驗後毛重貳公克；⑥驗前毛重零點柒公克，驗後毛重零點陸公克；⑦驗前毛重零點肆公克，驗後毛重零點叁公克）沒收銷燬之；玻璃球吸食器捌個沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例、戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以82年度易字第7503號、82年度訴字第5066號刑事判決分別判處有期徒刑 5月、10年確定，經本院裁定定應執行有期徒刑10年5月確定，於88年4月29日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於92年11月13日保護管束期滿執行完畢。其前於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第 735號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年5月4日觀察勒戒執行完畢釋放，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年5月5日以93年度毒偵字第1866號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第2級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，於93年5月4日觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，自93年5月5日某時起迄94年 1月8日晚上11時30分回溯24小時（不含公權力拘束之時間）前之某時止，在其位於高雄縣鳳山市○○路 ○段○○○號4樓住處，以玻璃球隔熱燒烤吸食煙霧之方式，連續施用第 2級毒品安非他命多次。嗣經警方分別於㈠93年 6月12日凌晨零時50分，在高雄縣○○鄉○○○村○ ○路○○○號巷口處為警查獲，並扣得第2級毒品甲基安非他命 1包（驗前毛重1.7公克，驗後毛重1.6公克）及其所有供施用甲基安非他命之玻璃球吸食器 7個；㈡93年9月9日上午10時15分，在其上開住處查獲，並扣得第2級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重4.4公克，驗後毛重4.3公克）及其所有供施用甲基安非他命之玻璃球吸食器 1個；㈢93年10月12日下午 3時40分，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號租屋處查獲，並扣得黃志強、張雅雯分別所有之扣案第2級毒品甲基安非他命14包（合計驗前毛重50.6公克、驗後毛重49.2公克）及殘留第2級毒品甲基安非他命之吸食器2個、玻璃吸食器2個及塑膠剷管1支；㈣93年11月5日下午5時5分，在其上開住處查獲，並扣得第 2級毒品甲基安非他命5包（分別驗前毛重 4公克，驗後毛重3.9公克；驗前毛重1.5公克，驗後毛重 1.4公克；驗前毛重2.1公克，驗後毛重 2公克；驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克；驗前毛重0.4公克，驗後毛重0.3公克）；㈤94年1月8日晚上11時30分，在位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號金格遊戲場前查獲。且分別於93年6月12日凌晨2時25分、同年9月9日上午11時33分、同年10月13日上午 9時50分、同年11月5日下午5時35分及94年1月9日凌晨1時許，採尿送驗，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局、高雄縣警察局鳳山分局及林園分局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署聲請簡易判決處刑及移送併案審理。
理 由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，案外人黃志強、張雅雯於警詢中之陳述（參見警卷），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，足見被告已放棄詰問而未聲明異議，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第 2項之規定，視為被告已同意上開傳聞法則例外之情形，是前揭案外人於警詢中之陳述均有證據能力。
二、訊據被告乙○○對其於上揭時、地連續施用第 2級毒品甲基安非他命之事實，於94年1月9日偵訊中（參見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第489號偵查卷宗第8頁）均坦承不諱，且有現場照片4張、扣案晶體7包，經送驗後，均呈第 2級毒品甲基安非他命之陽性反應（每包分別為①驗前毛重1.7公克，驗後毛重1.6公克；②驗前毛重4.4公克，驗後毛重4.3公克；③驗前毛重 4公克，驗後毛重3.9公克；④驗前毛重
1.5公克，驗後毛重 1.4公克；⑤驗前毛重2.1公克，驗後毛重 2公克；⑥驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克；⑦驗前毛重0.4公克，驗後毛重0.3公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月 2日報告編號9310—410、440號、94年1月18日報告編號9401—317、318、319、320、321號檢驗報告各 1紙附卷可稽（參見本院卷宗及原審卷宗第13、16頁）；至扣案玻璃球吸食器8個，經檢驗結果，並無第2級毒品甲基安非他命殘留之反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月2日報告編號9310—411、441號檢驗報告各1紙附卷可稽，惟分別係自被告所騎乘之機車及上揭住處等處查獲，均應屬被告所有供施用第 2級毒品甲基安非他命所用之物，應堪認定。另查：
㈠被告係分別於93年6月12日凌晨2時25分、同年9月9日上午11
時33分、同年10月13日上午9時50分、同年11月 5日下午5時35分及94年1月9日凌晨 1時許，經臺灣高雄地方法院檢察署委託警方採集其尿液分別送驗及複驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣政府衛生局93年 6月28日93煙檢字第1257號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品案件嫌犯尿液對照表、93年 9月24日93煙檢字第2134號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品案件嫌犯尿液流程管制清冊、93年11月19日93煙檢字第2688號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品案件嫌犯尿液流程管制清冊、94年 1月14日94煙檢字第0007號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品案件嫌犯尿液對照表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9月7日報告編號9309—80濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院93年10月29日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液代碼與真實姓名對照表（以上參見臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退毒偵字第 163號偵查卷宗第11、12、15頁；93年度毒偵字第6160號偵查卷宗第24、25頁；93年度毒偵字第6775號偵查卷宗第20、21頁；94年度毒偵字第489號偵查卷宗第26、27頁；原審卷宗第 13、16、26、27頁）各1紙附卷可稽，足見被告確有施用第2級毒品甲基安非他命之事實無訛。
㈡按甲基安非他命經口服投與後，約70%於 24小時內自尿液中
排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後24小時所採為宜，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（）藥檢壹字第044942號函釋明確。是依上開說明及施用毒品之成癮性，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於94年1月9日併案偵訊中自白於上揭時間，有連續施用第 2級毒品甲基安非他命多次等語，核與前揭事證相符，應堪採信。
㈢另犯毒品危害防制條例第10條施用第 2級毒品之罪者，檢察
官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第 10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第 2項前段規定自明。經查，被告前於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第 735號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年5月4日觀察勒戒執行完畢釋放，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年5月5日以93年度毒偵字第1866號為不起訴處分確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1紙附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復因施用毒品，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第 2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，本案被告上開所為，係於93年5月4日觀察勒戒執行完畢釋放後 5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第 2項第2款所明定之第2級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有第2級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第 2級毒品甲基安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條之連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。另併案部分（93年度毒偵字第5314號、第 6160號、第6775號；94年度毒偵字第489號）雖未據起訴，然該部分與檢察官聲請逕以簡易判決處刑並經本院論罪科刑部分（93年度核退毒偵字第 163號），具有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第 267條之規定，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。又查，被告曾於82年間因違反麻醉藥品管理條例、戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以82年度易字第7503號、82年度訴字第5066號刑事判決分別判處有期徒刑 5月、10年確定，經本院裁定定應執行有期徒刑10年5月確定，於88年4月29日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於92年11月13日保護管束期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並依法遞加之。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查，原審僅就被告分別於93年6月12日凌晨2時25分、同年9月9日上午11時33分前回溯24小時內（不含公權力拘束時間）之某時施用第 2級毒品甲基安非他命各 1次等犯行論罪科刑，未論及事實欄所載之其餘犯罪事實，尚有未洽，檢察官以被告連續犯部分未及審判執以上訴，而指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告於觀察勒戒釋放後，又連續多次再犯施用第 2級毒品之犯行，顯見被告並不知悔改施用毒品之惡習，惟念及被告施用毒品之犯行係戕害自身身體健康，並未危及他人且犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、又毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，此所稱查獲之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以仍屬於被告所有者為限（最高法院92年度臺非字第297號裁判要旨參照）。經查：
㈠扣案晶體7包（每包分別為①驗前毛重1.7公克，驗後毛重1.
6公克；②驗前毛重 4.4公克，驗後毛重4.3公克；③驗前毛重4公克，驗後毛重 3.9公克；④驗前毛重1.5公克，驗後毛重1.4公克；⑤驗前毛重 2.1公克，驗後毛重2公克；⑥驗前毛重0. 7公克，驗後毛重0.6公克；⑦驗前毛重0.4公克，驗後毛重0.3公克）經送驗後，係確實為第2級毒品甲基安非他命，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之第 2級毒品甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡另扣案玻璃球吸食器 8個，經檢驗結果，並無毒品殘留，已
如前述，惟分別係自被告所騎乘之機車及上揭住處等處查獲，均應屬被告所有且供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
㈢至警方於93年10月12日下午 3時40分，在被告位於高雄縣○
○鄉○○村○○路○○○巷○號租屋處查獲時，雖另有扣案晶體14包（合計驗前毛重50.6公克、驗後毛重49.2公克）經分別、玻璃吸食器2個、塑膠剷管1支，經檢驗結果，亦均含有殘留第 2級毒品甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附
7、424至426檢驗報告各1紙在卷可參。然上揭扣案物品，業經被告於警詢堅詞否認為其所有或施用毒品所用之物，並辯稱：查獲地點位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號雖為其所承租，然上揭物品分別係案外人黃志強、張雅雯所有等語，核與案外人黃志強、張雅雯於警詢中陳述相符，足徵被告上揭所辯，應堪採信。是揆諸前揭說明，此部分之扣案物品與本案施用第 2級毒品甲基安非他命案件無涉，非被告所有供其施用第 2級毒品甲基安非他命所用之物，本院自不得予以宣告沒收，爰不另為沒收銷燬之諭知。
五、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，又依同法第455條之1第3項規定簡易判決上訴程序準用第 2審上訴程序之規定。是本案被告於本院審判期日經合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達證書 1紙在卷足憑，爰不待被告陳述逕為判決，併此敘明。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第 451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第 452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第2審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第 452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第 1審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。經查，本案本院於審判中發現被告尚有其他具裁判上一罪即併案部分之犯罪事實，不宜量處 6月以下之有期徒刑，足認檢察官之聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第 1審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第2審法院提起上訴，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第 3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
鳳山刑事第3庭審判長法官 張桂美
法 官 高英賓法 官 唐中興以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書 記 官 顏宗貝中 華 民 國 94 年 4 月 29 日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。