臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度訴字第1498號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 癸○○
丑○○上 1 人 陳平如律師選任辯護人被 告 庚○○
乙○○
號上列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第19335 號、93年度偵字第1815號、第3281號、第4674號、第5391號、第6530號、第7791號）及移送併辦（93年度偵字第18821 號），本院判決如下：
主 文癸○○連續結夥三人以上，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，累犯，處有期徒刑壹年叁月；又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 改造手槍壹支（槍枝管制編號：000000000000000 號）、具殺傷力之土造子彈壹拾貳顆均沒收；又連續未經許可入出國，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 改造手槍壹支（槍枝管制編號：000000000000000 號）、具殺傷力之土造子彈壹拾貳顆均沒收。
丑○○連續結夥三人以上，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，處有期徒刑壹年。
庚○○連續結夥三人以上，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，處有期徒刑壹年貳月。
乙○○共同於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。
事 實
一、癸○○曾於民國（下同）87年間因業務過失致死案件，經法院判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，並於87年12月8 日易科罰金執行完畢。癸○○、丑○○、庚○○、乙○○均共同意圖為自已不法之所有，癸○○、丑○○、庚○○並基於概括之犯意，（1）癸 ○○、丑○○、庚○○夥同有犯意聯絡綽號「小隻仔」姓名、年籍不詳成年男子，於92年7 月14日2 時30分許，結夥3 人以上前往高雄市○○區○○○路○○○ 號之1 周世傑所經營且作為周世傑之父平日居住場所之大勇機車行，徒手拉開鐵捲門後，進入屋內，竊取置於屋內車牌號碼000 0000 號重型機車1 輛（鄭宇楠所有暫時寄放該處）、戊○○所有，尚未登記牌照之重型機車3 輛（車台號碼分別為NC31─0000000 號、400CCHONDA 、NSR250CC、BMWR1100S）及 戊○○朋友所有暫時寄放該處之BMWR1200 CC 重型機車1 輛，合計價值約新台幣（下同）110 萬元，得手後，其中3 輛交由丑○○變賣後得款
5 萬元，癸○○、丑○○各分得1 萬5 千元，庚○○、綽號「小隻仔」各分得1 萬元，另1 輛交由「小隻仔」變賣得款
7 萬元，庚○○分得3 萬元，丑○○、綽號「小隻仔」朋分
4 萬元；另1 輛則因失主四處尋找，丑○○輾轉得知後交待庚○○將之停放於高雄市前金區內政部警政署保安警察大隊第七總隊停車場附近，惟仍因不詳原因下落不明；（2）癸○○、丑○○於同月23日23時許，自朋友綽號「阿豐」處知悉高雄市○○區○○○路○○○ 號地下室內有重型機車，2 人即共同承上開竊盜之犯意，於同月24日3 時16分許，共同攜帶客觀上對人之生命、身體安全具有危險性之螺絲起子1 支（未扣案），至上開地下室內，竊取寅○○所有，車牌號碼機臨00 66 號、型式XJR400、引擎號碼4HM ─058409號之重型機車1 輛，得手後交由丑○○變賣得款3 萬元，癸○○、丑○○各分得1 萬2 千5 百元，綽號「阿豐」者分得5 千元；（3）癸 ○○、庚○○復承上開竊盜之概括犯意，夥同乙○○、甲○○（由檢察官另案偵辦中）4 人，於92年11月5日凌晨某許，駕駛車號0000000號自用小客車自桃園南下返回高雄，途經嘉義市○○路、友愛路口某薑母鴨店時，甲○○發覺子○○所有之重型機車停於該店附近，4 人即推由癸○○、甲○○先行在該處附近竊取車牌號碼不詳之輕型機車
0 輛，作為交通工具，再由庚○○、乙○○2 人留在上開自用小客車內監視子○○行蹤，至同日凌晨3 時25分許，庚○○、乙○○2 人見上開薑母鴨店即將關門，立即以庚○○所有之0000000000號電話撥打癸○○使用之0000000000號行動電話，通知癸○○、甲○○儘速回來，2 人接獲通知立即趕回薑母鴨店，並共同跟蹤至子○○位於嘉義市○區○○街○○號住處附近，嗣於同日凌晨4 時30分許，癸○○、甲○○2人共乘竊取而來之上開不詳車牌號碼輕型機車，前往子○○住處，拉開未上鎖之鐵門，侵入屋內，竊取子○○所有尚未登記車牌號碼之重型機車1 輛，價值約14萬元，乙○○、庚○○則駕上開自用小客車在上開宣信街外之巷口等候，而未在場，4 人得手後，由癸○○變賣予其台南某姓名年籍不詳之綽號「仁阿」男子，得款6 萬元，癸○○、庚○○、甲○○人各分得2 萬元。
二、癸○○另自92年9 月間起至93年1 月16日止，明知吳旻璟（由檢察官另案偵辦中）所持有且具殺傷力之仿BERETTA 改造手槍1 支（槍枝管制編號：000000000000000 號）、具殺傷力之土造子彈12顆，均係管制物品，未經許可不得寄藏、持有，竟仍受吳旻璟之託為其保管，並將之藏放在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號6樓之1處而持有之。
三、癸○○基於概括之犯意，先於92年10月1 日，未經許可，持其胞弟陳瑞豐之護照與庚○○、綽號「香蕉」自高雄小港國際機場出境前往日本，復於92年10月18日，未經許可，持其胞弟陳瑞豐之護照，自高雄小港國際機場入境。
四、案經寅○○、子○○訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊移送及台灣高雄地方法檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，及移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：（1）按 被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經查本件證人即被害人寅○○、戊○○、證人吳旻璟、戴志銘、曾躍銘、駱英宗、陳宏義、秦紹宗於警訊中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但其等所為之上開警訊筆錄內容，經檢察官、被告於審判期日同意將其等之陳述作為證據，本院審酌其等於警訊之陳述與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，爰認其等於警訊中之證言具有證據能力，而得作為認定本件犯罪事實之證據。（2）又 按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。本件內政部刑事警察局93年2 月17日刑鑑字第0930024373號槍彈鑑定書及陳瑞豐之入出境查詢結果表、92年10月27日雄檢楠監羽字第80號通訊監察書及監聽譯文均屬公務員於其職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦查無何顯不可信之情形，爰認該等文書均具有證據能力，而得作為認定本件犯罪事實之證據。
二、訊之被告癸○○對於上開連續竊盜、寄藏槍彈及持他人護照入出境等事實，被告丑○○對於上開連續竊盜之事實，被告庚○○對於上開在大勇機車行竊取機車之事實，均不諱言，惟被告庚○○、乙○○均矢口否認有何與被告癸○○等人在嘉義竊取子○○機車之犯行，被告庚○○辯稱當時係癸○○與甲○○前去偷車，叫伊與乙○○在很遠的馬路上等云云，被告乙○○則辯稱伊當時在門上睡覺，不知道癸○○與甲○○去偷車云云。惟查，本件被告癸○○、庚○○、乙○○與另案被告甲○○4 人一同搭乘1 部自用小客車自桃園返回高雄，途經嘉義市○○路、友愛路口某薑母鴨店時，見子○○所有之重型機車停於該店附近，隨後被告癸○○、另案被告甲○○先行下車，由庚○○、乙○○留在車內，其間被告乙○○並以被告庚○○所有之0000000000號電話撥打0000000000號行動電話予被告癸○○，告知薑母鴨店要關門之訊息等情，業據被告庚○○於警訊及偵查中供承無誤（見警卷7第4 頁、偵卷3 第98─102 頁），並有92年10月27日雄檢楠監羽字第80號通訊監察書及監聽譯文在卷可查，又衡之一般常理，被告庚○○、乙○○既與被告癸○○及另案被告甲○○同處一自用小客車內，並自桃園一同南下至嘉義，其4 人間對於彼此之行動應相當清楚，況案發時被告癸○○、另案被告甲○○先行下車，留被告庚○○、乙○○在車內等候，被告庚○○、乙○○豈有對被告癸○○等去向不加聞問之理，且參之被告乙○○復自承有打電話予被告癸○○告知薑母鴨店即將關門之訊息等語（見審卷第119 頁、第128 頁），被告乙○○雖又供稱係被告庚○○叫伊打電話的等語，惟其復稱被告庚○○當時在車門邊，一下就上車等語（見審卷第
128 頁），則被告庚○○既已在門旁為何又要叫被告乙○○撥打電話予被告癸○○，而不親自撥打，其所述顯不合常理，應係卸責之詞不足採信，被告庚○○、乙○○與被告癸○○、另案被告甲○○共謀竊取上開被害人子○○機車且監視被害人子○○行動並通風報信一事應屬事實；又本件被告4人竊盜之犯行部分，復經證人即被害人寅○○、戊○○、證人吳旻璟、戴志銘、曾躍銘、駱英宗、陳宏義、秦紹宗分別於警訊時證述明確，且經證人即被害人己○○於本院審理時證述明確；被告癸○○上開寄藏槍彈犯行部分，復有改造手槍1 支及子彈12顆扣案可憑，且上開扣案之槍彈經送驗結果均具殺傷力，有內政部刑事警察局93年2 月17日刑鑑字第0930024373號槍彈鑑定書1 紙在卷可查（見偵卷3 第91頁）；被告癸○○未經許可入出境犯行部分，亦有陳瑞豐之入出境查詢結果表1 紙在卷可查（見偵8 卷第22頁）；從而，本件罪證明確，被告4 人上開犯行均堪以認定。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上具有危險性而足供為兇器用之器具均屬之，而本件上開螺絲起子質地堅硬銳利，加之人之身體足致嚴重之傷害，自屬客觀上之兇器，又本件上開大勇機車行雖非住宅惟平常夜間均有人居住在內，係有人居住之建築物，業據證人即被害人己○○於本院審理中陳明；是被告癸○○所為，係分別犯有刑法第321 條第1 項第4 款第1 款之結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物加重竊盜罪、第321 條第1項 第
3 款之攜帶兇器加重竊盜罪、第321 條第1 項第1 款夜間侵入住宅加重竊盜罪、第320 條第1 項之普通竊盜罪，被告丑○○所為，係分別犯有刑法第321 條第1 項第4 款第1款 之結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物加重竊盜罪、第
321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪，被告庚○○所為，係分別犯有刑法第321 條第1 項第4 款第1 款之結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物加重竊盜罪、第321 條第1 項第1 款夜間侵入住宅加重竊盜罪、第320 條第1 項之普通竊盜罪，被告乙○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第
1 款夜間侵入住宅加重竊盜罪、第320 條第1 項之普通竊盜罪。公訴意旨認被告4 人所為均係犯常業竊盜之罪嫌，惟按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言（最高法院89年度台上字第4444號著有判決可供參照），被告4 人雖有上開竊盜之犯行，惟尚無具體之證據足證其等上開竊盜之行為屬職業性之犯罪行為，公訴意旨認被告4 人犯有常業竊盜罪容有誤會，爰於不妨害事實同一之範圍內，變更起訴之法條。又按被告癸○○於本件寄藏槍彈行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26 日 修正公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第8 條，舊法第11條第4 項原規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後新法第8 條第4 項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣
700 萬元以下罰金。」，二相比較，以舊法有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之罪，是核被告癸○○所為，係另犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；又其未經許可入出境，另犯入出國及移民法第54條之罪（此部分雖起訴書未載明適用之法條，惟其已於犯罪事實中論及，自屬起訴範圍之內，本院自得一併加以審理）。被告癸○○、丑○○、庚○○與綽號「小隻仔」之成年男子就上開結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物加重竊盜犯行，被告癸○○、丑○○就上開攜帶兇器加重竊盜犯行，被告癸○○、庚○○、乙○○與另案被告甲○○就上開夜間侵入住宅加重竊盜犯行，被告癸○○、丑○○、庚○○、乙○○與另案被告甲○○對一開普通竊盜犯行，彼此間有犯意之聯絡或行為之分擔，均應論以共同正犯。又被告癸○○、丑○○、庚○○、乙○○上開多次竊盜犯行，被告癸○○上開2 次未經許可出入國境之犯行，均為時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定，被告癸○○、丑○○、庚○○分別以1 結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物加重竊盜罪論，被告乙○○以1 夜間侵入住宅加重竊盜罪論，被告癸○○另以1 未經許可出入國境罪論，並均加其刑。又被告癸○○以1 寄藏行為同時寄藏槍、彈，為1行 為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從1 重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告癸○○曾受上開有期徒刑之執行，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。又被告癸○○所犯上開加重竊盜未經許可寄藏發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可入出境罪等各罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。審酌被告4 人不思以勞力賺取合法利益，而竊取他人之財物，竊取之財物價值中等，且多數未追回造成損害非小，對於社會之治安有所危害，被告癸○○受寄藏之槍彈數量尚非龐大，且以他人護照入出境各僅1 次，被告癸○○、丑○○坦承犯行，被告庚○○坦承部分犯行，被告乙○○未能坦認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告癸○○部分併科如主文所示之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 改造手槍1 支（槍枝管制編號：00000000000000 0號）及具殺傷力之土造子彈12顆，係違禁物，均依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。又上開螺絲起子1 把，並非違禁物，非必予沒收之物，且未扣案，為免執行之困難，爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告丁○○（業經本院先行判決無罪尚未確定）見國內甫開放重型機車進口，思重型機車之買賣有利可圖，乃與在高雄縣鳳山市○○路○號開設「高轉速機車行」之被告丙○、壬○○（均經本院先行判決無罪尚未確定）共同基於意圖為自己不法所有並以之為業之犯意聯絡，推由被告丁○○出面尋找前往日本竊取重型機車之人，被告丁○○乃於92年9 月間間，在臺南某不詳地點，與被告癸○○、庚○○及綽號「香蕉」之不詳姓名年籍男子共同基於常業竊盜之犯意聯絡，約定由其3 人負責在日本國竊取重型機車並加以拆解，以機車零件之名義報關進口運回臺灣，重新組裝成完整之機車後，再交由被告丁○○、丙○、壬○○共同變賣牟利，被告癸○○、庚○○、綽號「香蕉」3 人乃於92年10月1 日至18日間，在日本國之不詳地點竊取重型機車33輛，得手後將之拆解成機車零件運回臺灣，重新組裝後變賣圖利，因認被告癸○○、庚○○2 人涉有常業竊盜之罪嫌等語。
惟按我國刑法原則上採屬地主義，我國人民在中華民國領域外除犯刑法第5 、6 條所列舉之各罪，或犯其最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，仍有我國刑法之適用外，僅於其在中華民國領域內犯罪時，始有我國刑法之適用，此觀之刑法第
3 、5 、6 、7 條之規定甚明。經查本件上開公訴意旨所指訴被告癸○○、庚○○於日本常業竊盜之犯行，係涉刑法第
322 條之常業竊盜罪嫌，並非屬刑法第5 條、第6 條所規定之各罪，其法定刑亦非刑法第7 條所定之最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，又其等犯罪之行為及結果均在日本，並非在我國領域內，核之上開說明，自無我國刑法之適用，此部分之犯行，本應由本院為無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此與被告癸○○、庚○○上開加重竊盜判決有罪之犯行，有實質上1 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、併案部分（93度偵字第18821 號）另認被告丑○○夥同甲○○、辛○○及另一姓名年籍不詳之男子，於93年1 月2 日5時許，在桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○弄○ 號竊取重型機車3 部等語。經查，移送意旨另認被告丑○○涉有上開犯行無非以另案被告甲○○於警訊之供述為其論據，惟被告丑○○於本院審理中堅決否認有何上開犯行，且證人辛○○於本院證述並未於上開時地與丑○○、甲○○等人竊取機車，且亦不認識被告丑○○等語（見審卷第217 ─218 頁），證人甲○○經本院傳拘無著，且其於警訊所述，核與證人辛○○上開證述內容不符，公訴人又未能證明證人甲○○於警訊之證述有何具有可信之特別情況，此外亦無其他積極證據足認被告丑○○有上開竊取重型機車3 部之犯行，自尚難以證人即另案被告甲○○於警訊之供述即逕認被告丑○○有上開犯行，則此部分自難認與本件被告丑○○之竊盜犯行間有連續犯之裁判上一罪之關係，而無從併辦，應予退回檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、第12條第4 項，入出國及移民法第54條，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第
321 條第1 項第4 款、第1 款、第321 條第1 項第3 款、第28條、第56條、第55條、第47條、第51條第5 款、第42條第2 項、第
38 條 第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 李嘉興
法 官 楊筑婷法 官 林俊寬以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書記官 蔡淑貞附錄本案論罪科刑適用之法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。