臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度訴字第2115號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 陳慧錚律師
梁宗憲律師吳建勛律師被 告 乙○○選任辯護人 陶德斌律師
陳慧錚律師王進勝律師被 告 癸○○
戊○○子○○甲○○選任辯護人 黃正男律師
蔡錫欽律師被 告 壬○○選任辯護人 柯淵波律師
王建強律師黃正男律師被 告 丙○○選任辯護人 顏宏斌律師被 告 辛○○指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉被 告 卯○○上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第16398 、16401 、16402 、17600 至17603 、17605 、2496
9 、24970 號、93年度偵字第7970至7972號），本院判決如下：
主 文丁○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣柒仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；減為有期徒刑參年，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣柒仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又教唆犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪，處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑肆月，褫奪公權壹年。
應執行有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣柒仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙○○連續教唆犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，處有期徒刑陸月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑參月，褫奪公權壹年。
癸○○、戊○○共同犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，各處有期徒刑參月，均褫奪公權壹年；各減為有期徒刑壹月又拾伍日，均褫奪公權壹年。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並各應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供參拾小時之義務勞務。
子○○犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年；減為有期徒刑貳月，褫奪公權壹年，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務。
甲○○、壬○○共同犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪，各處有期徒刑參月，均褫奪公權貳年；各減為有期徒刑壹月又拾伍日，均褫奪公權壹年。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並各應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供參拾小時之義務勞務。
丙○○、辛○○共同犯貪污治罪條例之對於主管事務圖利罪，各處有期徒刑伍年陸月，均褫奪公權肆年。
卯○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○自民國90年起擔任高雄市政府工務局建築管理處（下稱建管處）幫工程司，職掌高雄市○○區○○路以北及苓雅區全區建築物違規使用處理及公共安全檢查等業務；乙○○則於84年12月起於建管處擔任助理工程員，自89年起負責高雄市○○區○○路以西、鹽埕區兩個行政區、全高雄市違規旅館等有關建築物公共安全檢查等業務，均係依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，竟均不知遵守公務員應清廉自持之相關規定，丁○○基於違背職務收賄之概括犯意，乙○○則基於教唆非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意，均為如下之犯行：
㈠癸○○係址設高雄市○○區○○○路○○號1 樓「盛湖超商」
（營業項目為便利商店業、菸酒零售業）負責人，該店因於91年9 月3 日遭高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）於店內後面密室查獲已插電但未經申請許可，擅自擺放之電子遊戲機滿貫大亨2 台及新象王、金孔雀、獅子水果各1台，並於91年9 月24日函送高雄市政府工務局處理。工務局建管處承辦人員丁○○遂於91年9 月27日前往該超商勘查，發現仍未將機檯搬走，乃依規定照相存證，同日高雄市政府發函通知癸○○，以該超商違反商業登記法第8 條第3 項規定，依同法第33條規定除命令停止經營登記範圍外之業務併處新臺幣（下同）1 萬元，若逾20日不改善，將依法處10萬元之怠金。癸○○認茲事體大，為避免投資受損，遂央請戊○○協助疏通，戊○○遂央請乙○○代為向其同事即承辦人員丁○○說項，丁○○受乙○○說項後，同意於所命改善期限尚未屆滿前即前往「盛湖超商」配合複勘，並告知將於91年10月1 日前往複勘。癸○○與戊○○遂依約駕車前往高雄市政府搭載丁○○前往該店，丁○○明知該店仍舊擺放電玩、並未改善，竟違背其職務而告知癸○○先將電玩機檯移走再拍照，癸○○依其指示配合，丁○○於勘查後未置可否，僅稱要詢問乙○○，再決定如何處理。嗣乙○○經戊○○以電話詢問應如何處理後續事宜，竟基於教唆對於丁○○違背職務行為行賄之犯意，於電話中教唆癸○○、戊○○將賄款
2 千或3 千元及所拍攝照片以報紙包起來方式，行賄交付丁○○，作為丁○○違背職務虛偽拍照憑以報結本案之對價。於高雄市政府所命改善期限尚未屆滿前，癸○○及戊○○基於行賄之犯意聯絡，於91年10月1 日下午某時，驅車前往建管處，由癸○○在車上將包有現金2 千元及已將電玩移走之現場照片交給戊○○，再由戊○○持往建管處辦公室交付丁○○；丁○○明知係癸○○對其違背職務銷案而交付之賄款，仍作為違背職務行為之代價而收受之。嗣後丁○○即於91年10月3 日將該超商已無擺設電玩之不實事項登載公函上，並函覆新興分局而行使之，表示經派員現場勘查，該場所已無擺放電子遊戲機情事，並予銷案。
㈡子○○與鍾姮美自91年初起共同在高雄市○○區○○○路○○
號經營「尼斯奈理髮廳」（由鍾姮美擔任負責人，92年6 月辦理營利事業登記名稱為「姮美理髮廳」），因該理髮廳2樓建築物擅自違規變更為理容院使用，經高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）於92年4 月間查獲，並於92年4月21日函送高雄市政府工務局處理。經工務局建管處承辦人丁○○前往勘查後，發現確有違規使用情形，乃依建築法第73條規定，通知該理髮廳負責人鍾姮美，限期於15日內自行改善完畢，否則將依建築法第90條第1 項規定處罰。子○○為免受罰，乃向乙○○請教處理方式，乙○○竟指導子○○先將該理髮廳2 樓按摩椅撤離，俟現場拍照存證後，再恢復原狀繼續營業，並將改善後所拍攝之照片，持往建管處辦公室交給丁○○銷案；乙○○復承教唆對丁○○違背職務行為行賄之犯意，唆使子○○行賄4 千、5 千元左右，作為丁○○違背職務行為配合以內容不實之採證照片憑以銷案之對價。子○○遂依指導行事，於92年5 月6 日自行拍照後，仍於92年5 月12日左右將5 千元放置於裝有現場改善照片之紙袋內，前往丁○○辦公室內交付；丁○○明知其並未於92年5月6 日親自前往勘查，且紙袋內另有賄款，仍承對於違背職務行為收受賄賂之犯意，作為其後不實銷案之代價而收受之。嗣後丁○○即於「高雄市建築物防火避難設施與設備安全檢（複）查報告書」中登載：該2 樓已恢復住宅使用，並倒填「92年5 月6 日」日期等不實事項，且呈請上級長官簽核而行使之，予以結案。
二、隆光工程股份有限公司（下稱隆光公司）因承攬「高雄市政府消防局消防大樓鼎金派出所及里活動中心新建工程」（下稱消防大樓新建工程），於該消防大樓竣工後，檢附相關資料報請驗收，並向高雄市政府工務局建管處申請使用執照：㈠因該消防大樓尚有新舊人行道高低落差太大、路樹搬遷等問
題，負責會辦之高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）承辦人庚○○遂於91年11月間兩度要求隆光公司改善缺失。甲○○（即隆光公司負責人）乃向熟識多年之丁○○請教如何處理，丁○○竟於電話中教唆甲○○行賄交付庚○○3千元，作為行求庚○○違背職務放寬認定標準之對價，以便解決問題。甲○○受丁○○教唆後，竟決意而囑該公司有行求犯意聯絡之工地主任壬○○，將裝有3 千元賄款之信封，欲交付庚○○以行求其違背職務而放寬認定標準，惟遭庚○○拒收，嗣隆光公司見庚○○態度堅決，乃依其原有要求完成缺失改善。
㈡丙○○擔任建管處副工程司，負責建築物施工管理，包括開
工及施工勘驗、核發使用執照等業務，辛○○擔任建管處正工程司，負責施工查驗、使用執照等業務及督導工作，兩人均係依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，明知消防大樓新建工程提出使用執照申請書時，經初驗發現有①「地下室3 樓停車位尺寸不符」、②「地下室3 樓車道與車位尺寸不符」、③「2 至8 層樓室內房間及走廊通道不符」、④「6 、7 樓陽台未依設計圖施作女兒牆」等缺失，丙○○要求隆光公司改善缺失後再報驗，甲○○為求順利通過使用執照審核，以免造成公司營業損失，乃請託辛○○及丁○○向丙○○說項，丙○○明知該大樓工程其中①地下室2 層及3 層部分車道寬度，依其設計及施作現況實無法符合「建築技術規則」或「高雄市建築管理自治條例」規定之
550 公分寬度，又②其2 至8 層室內通道（走廊）亦無法符合160 公分以上寬度之規範，係無法在現場重做改善或再變更原有設計，惟竟與辛○○基於對於主管事務、明知違背法令、直接圖利隆光公司不法利益之犯意聯絡，任由該公司僅就初驗室內通道寬度不足160 公分、與地下室2 層及3 層部分車道寬度不足550 公分之特定地點略作調整後，讓其複驗通過後再恢復原狀，並於92年1 月20日「使用執照審查表」內之「建築物竣工勘驗是否合格」及「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」，登載為「符合」之不實註記，而於「審查」欄內簽註「經查驗與建築法第70、72條規定相符擬准予發照」之意見；辛○○明知丙○○係為不實之登載內容，亦於該審查表「複核」欄核章通過，並將該登載不實事項之公文書持以行使，呈請上級即建管處處長決行，致使該消防大樓獲准核發使用執照，而據該使用執照得以向地政機關辦理建築物所有權第1 次登記，足生損害於該建管處核發使用執照之正確性，並圖利使隆光公司就施工瑕疵免於修繕或拆除重建，使該消防大樓在違反建築法規之情況下，仍取得使用執照。
三、卯○○於89年11月間，因己○○承租高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號開設「阿米格英語教室」，從事國小學生英語補習教育，並曾委託卯○○向高雄市政府教育局申辦補習班重新立案相關手續。嗣該補習班1 樓騎樓因有加蓋遮雨棚、1 樓屋後空地增建、搭設採光罩及3 樓頂增建鐵皮屋等違章建築行為，經高雄市政府工務局違建處理隊現場勘查認定屬於實質違建，並於91年11月14日開具行政處分書，告知屋主該處有違建應予拆除情事。己○○為免該等違建被拆除，影響補習班運作，遂聯絡卯○○幫忙，卯○○見有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，對己○○佯稱可使違建免被拆除，而向己○○訛稱須活動費5 萬元，致己○○陷於錯誤而交付5 萬元得逞，惟卯○○並未向相關公務員活動打點。
四、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之審酌：
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。
共同被告丁○○於92年8 月20日、11月10日及14日、12月17日（偵17602 卷第21、22、197 至201 、213 、214 、225、226 頁）、乙○○於92年8 月20日及12月10日（偵17601卷第91至93頁）、癸○○於92年8 月28日、93年5 月10日（偵24970 卷第5 、6 、8 、18、19、21、23頁）、戊○○於92年8 月20日、9 月4 日、12月17日（偵17603 卷第14、15、21、22頁、第25頁反面、第26頁）、子○○於92年8 月20日、12月17日（偵17600 卷第7 至9 、21、22頁）、甲○○於92年8 月20日、11月17日（偵17605 卷第20、21、40至43頁）、壬○○於92年9 月3 日（偵24969 卷第8 、9 頁）、丙○○於93年4 月23日（偵7971卷第43至46頁）、辛○○於93年4 月23日（偵7970卷第13至16頁）於檢察官偵查中之陳述，係屬被告身分，其所為陳述內容，自非就其餘被告所涉犯嫌，以證人身分具結而為陳述。是共同被告丁○○、乙○○、癸○○、戊○○、子○○、甲○○、壬○○、丙○○及辛○○於偵訊所為上開陳述，均未經具結，就其餘被告所涉犯罪事實，自不具證據能力。惟就偵查中被告丁○○自白有唆使被告甲○○行求送賄予庚○○（偵17602 卷第21頁反面）、被告乙○○自白唆使戊○○行賄丁○○（偵17601 卷第
116 、117 頁），及自白唆使子○○行賄丁○○（偵17601卷第117 、127 頁）、被告癸○○自白與戊○○共同行賄丁○○（偵24970 卷第5 、6 頁）、被告戊○○自白與癸○○共同行賄丁○○（偵17603 卷第14、15、21、22頁）、被告子○○自白行賄丁○○（偵17600 卷第8 、21、22頁）、被告甲○○自白與壬○○共同行賄庚○○（偵17605 卷第20頁反面、第42頁）、被告壬○○自白與甲○○共同行賄庚○○（偵24969 卷第8 頁反面、第9 頁），均仍得作為被告本身犯罪事實認定之證據使用。
二、第按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人即共同被告乙○○於93年1 月15日（偵17
601 卷第127 至129 頁）、建管處課長陳正武於93年5 月10日（偵17602 卷第18至24頁）、證人鍾姮美於92年9 月4 日（偵17600 卷第17、18頁）、證人即建築師丑○○於93年4月30日、5 月7 日（偵7971卷第49至51、54至58頁）、養工處助理工程員庚○○於92年9 月17日（偵17602 卷第64、65頁）、消防大樓新建工程監造建築師事務所副理李信慧於93年5 月7 日（偵7971卷第54至58頁）、私立佳弘文理短期補習班實際負責人己○○於93年4 月30日（偵7972卷第59至61頁）在檢察官偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟均係偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結，擔保其等陳述之可信度，經查無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人已知上述證據乃屬傳聞證據，復迄至言詞辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議，依上開規定，已擬制同意其等有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
乙、實體部分：
壹、就盛湖超商部分（即事實一之㈠），被告丁○○涉犯對於違背職務之行為收受賄賂罪、被告癸○○、戊○○共同涉犯關於違背職務之行為交付賄賂罪及被告乙○○教唆被告癸○○為此違背職務行賄罪之認定：
一、被告丁○○自90年起擔任高市建管處幫工程司，職掌高雄市○○區○○路以北及苓雅區全區建築物違規使用處理及公共安全檢查等業務，業據其供明在卷（偵17602 卷第1 、2 頁），被告乙○○係建管處擔任助理工程員，亦經其供述明確（偵17601 卷第2 頁），並有高雄市政府工務局97年10月09日高市工務人字第09 70030352 號函載明被告丁○○、乙○○於案發時之職掌附卷可稽（本院卷四第98至106 頁），是被告丁○○與乙○○於本件案發時均係依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員甚明。
二、訊據被告丁○○、乙○○、癸○○、戊○○均矢口否認涉有此部分之犯行，⑴被告丁○○辯稱：「新興分局於91年9 月24日函通知各單位就盛湖超商違規案件依法酌處，我於91年10月1 日至該超商勘查，發現確實沒有擺放電玩，就將這個情形記載於檢查表上面，並附上沒有擺放電玩的照片，當天有無拍照、照片來源、及如何至現場均已遺忘，惟當天勘查後發現並無違反建築法情形，就函覆新興分局表示經派員現場勘查，該場所已無擺放電子遊戲機情事，又現場既已改善，並無違反建築法之事實，乃不予處罰，我依法行政處理該案，處理過程中並不認識癸○○，我並未收受癸○○2 千元賄款，且業者既然合法，就無行賄必要」；⑵被告癸○○辯稱：「被罰1 萬元後，有去繳錢，當初接到高雄市政府函文，因不瞭解情況，才去請教戊○○，之後就將機檯搬走，再跟戊○○去請丁○○來看，事先並未通知丁○○，丁○○來看後，發現機檯確實搬走了，我將事前拍好之照片交給丁○○，並未行賄丁○○2 千元」；⑶被告戊○○辯稱：「我開洗衣店，癸○○、乙○○都是我客戶，癸○○曾向我提起盛湖超商之事，我就規勸癸○○不要擺電玩，因為盛湖超商被開罰單，我去請教乙○○，乙○○說把機檯收起來，然後叫主辦人員來勘查，當時是我與癸○○去高雄市政府找丁○○，並載丁○○至盛湖超商勘查，至於有無事先聯絡則已忘記，丁○○到現場時，我去停車，後來進去看到癸○○在照相，現場並無電玩，都已搬走，我亦未交2 千元給丁○○，聯絡乙○○時，他叫我趕快把檯子搬走」；⑷被告乙○○亦辯稱：「當時戊○○打電話問我，但印象中並未要求戊○○一定要做什麼，對本案其他情形均已遺忘」云云。經查：
㈠被告丁○○於警詢時供稱：「一般建管處收到警方來交副本
告知有超商擺放電玩情事，我就會到現場查看，如果確實有擺放電玩，就會口頭勸導改善，超商改善後我會再到現場複查拍照，或由超商送照片附案，我再函覆警方處理結果，該案即告結束，該件警方來函便由秘書室辦理歸檔；如果業者經口頭勸導未改善，我就會正式發函通知業者限期改善，逾期未辦，將依建築法第90條規定處分，但實際上，因為超商擺放電玩，被建管處依違反建築法第73條、並依同法第90條規定處分，但業者提出訴願，常遭本府訴委會撤銷原處分，所以縱然是超商擺放電玩逾期未改善，通常都在該業者又被警方查獲有擺放電玩情事時，才依前述建築法第90條處罰。
我到現場查看超商擺放電玩時，不論有無發現違規情形，都會填寫一份高雄市政府工務局制式之建築物安全檢查的紀錄，並沒有另外拍照存證，只有發現違規，經業者改善後，才需要檢附改善後的照片。業者改善後，我個人都會到現場進行複查，有時候，我是自行拍照存證，有時候，則由業者提供照片存證，並製作完成改善之安全檢查記錄，再一併陳報上級審核，前述安全檢查記錄，都會要求現場人員簽名認證」（偵17602 卷第47頁），足見被告丁○○確有核實檢查超商是否違反建築物使用目的之職權無訛。
㈡查⑴被告乙○○於警詢時供證稱：「91年9 月、10月間，戊
○○因為與朋友合夥經營超商有違規營業問題要找我幫忙，我叫戊○○直接找承辦人丁○○，辦理期間我要戊○○拿『
2 、3 角』（意思是2 、3 千元）向丁○○行賄，不久，我看到丁○○桌上放置該案件已銷案，不會再追蹤處理，我便將該公文交辦情形告訴戊○○；是因戊○○一直打電話問我要如何謝丁○○，才要戊○○送錢給丁○○」（偵17601 卷第7 頁反面、第117 頁），且⑵被告戊○○於警詢時亦供證稱：「癸○○擺放電玩在店內，於91年9 月27日遭丁○○告發並開立1 萬元罰單後，即致電我詢問如何處理，我即去電乙○○，請乙○○幫忙，於91年9 月30日再致電乙○○詢問處理情形，乙○○稱丁○○該日休假，會幫忙問丁○○如何處理，隔日乙○○約丁○○於13時50分由我與癸○○驅車至市府載丁○○至店內再看1 次，在查看時癸○○已把電玩機台移走，丁○○看完後並沒有說什麼，只說要回去再問乙○○後，再決定如何處理，嗣於同日14時40分驅車送丁○○回市府，經聯絡乙○○是否要給丁○○意思一下，乙○○稱是要意思包一下，就『2 、3 角』（2 、3 千元之意），且教我把照片和錢放在一起，用報紙包好，癸○○拿給我2 千元及照片，我用報紙包好，至丁○○辦公室，當著丁○○面前，置於桌上後離開，翌日再致電與乙○○聯繫，乙○○稱丁○○已把癸○○案子簽出去銷案，原先1 萬元不用繳」（偵17603 卷第2 、18、19頁），又⑶被告癸○○於警詢時供證稱：「91年9 月27日丁○○到店裡檢查遭警察查獲擺放電玩情形有無改善，雖機器已無IC版，但因機器外殼仍未搬走，丁○○乃照相並稱若1 月內未改善要罰10萬元，我即致電戊○○詢問如何處理，戊○○答應設法解決，並稱在建管處某友人稱91年9 月30日會幫我處理，屆該日戊○○稱丁○○告假隔日再處理，並叫我將3 台賭博電玩機台搬走，明天會請建管處友人聯絡丁○○至店內看1 次，於91年10月1 日戊○○建管處友人約好丁○○，約同日13時50分，我與戊○○驅車至高雄市政府載丁○○至店內再檢查1 次，於同日14時40分送丁○○回市府，行駛至市○○○○路上，戊○○下車聯絡建管處友人，我在車上等候，戊○○回到車上告稱需要包給丁○○2 千元，我即拿2 千元現鈔給戊○○，戊○○即下車幫我把錢交給丁○○」（偵24970 卷第2 頁），可見被告乙○○、癸○○及戊○○均於偵查中自白確有行賄丁○○之情事。
㈢佐以被告戊○○確有於91年9 月30日及同年10月1 日電話聯
繫乙○○之電話監聽譯文附卷可稽（見偵17603 卷第6 至8頁），其中91年10月1 日14時40分電話監聽譯文關於於載送丁○○看完現場後，乙○○詢問有無交相片給丁○○，戊○○稱「相片都給丁○○」，乙○○稱「把它放在一起就好了，你真傻…用報紙或1 張紙把它放在抽屜裡面讓他知道就好…」，戊○○問要給幾元，乙○○稱：「你就2 、3 角（指
2 、3 千元之意）這樣，翌日乙○○回覆戊○○電詢稱簽好了就對了，就是銷掉」亦符合一致（偵17603 卷第7 、8 頁），足認被告乙○○、癸○○及戊○○於偵查中之自白與事實相符，從而，被告丁○○收受被告戊○○轉交被告癸○○所交付之2 千元賄款，被告乙○○教唆戊○○、癸○○行賄丁○○等情，洵堪認定。
㈣又被告癸○○係址設高雄市○○區○○○路○○號1 樓「盛湖
超商」（營業項目為便利商店業、菸酒零售業）之實際負責人，該店因於91年9 月3 日13時許遭新興分局於店內後面密室查獲已插電但未經申請許可，擅自擺放之電子遊戲機滿貫大亨2 台及新象王、金孔雀、獅子水果各1 台，經該分局於91年9 月24日函送高雄市政府建設局、工務局、稅捐稽徵處、消防局處理，高雄市政府承辦人員因癸○○未將機檯搬走而開立1 萬元罰單，並函知其因違反商業登記法第8 條第3項規定，應停止經營登記範圍外之業務，若逾20日不改善，將依法處10萬元之怠金等情，亦據癸○○於警詢時（偵2497
0 卷第1 、2 頁）、戊○○於警詢時供述明確（偵17603 卷第2 、19頁），且有盛湖超商營利事業登記證（偵17602 卷第172 、187 頁）、新興分局91年9 月3 日臨檢現場檢查紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵17602 卷第169 至
171 、184 、185 頁）、高雄市政府警察局新興分局91年9月24日高市警新分一字第0910016753號函（偵17602 卷第16
6 、167 頁）、盛湖超商照片（偵17602 卷第188 至191 頁）、高市府建二字91年9 月27日第000000 000號函附卷可稽（偵17602 卷第179 、180 頁、本院卷三第93頁），足見盛湖超商確有因違法擺設電玩，遭警取締，並函送相關單位，及於91年9 月27日遭裁罰1 萬元，並限期若逾20日不改善將依法處10萬元之怠金之情甚明，而其期限為同年10月17日前應予以改善完迄。
㈤又被告丁○○於收受2 千元賄款後，即於上開改善期限屆至
前，於91年10月3 日為文函覆新興分局，表示經派員現場勘查，該場所已無擺設電子遊戲機情事，並予以結案之情，業據被告丁○○供承：「我前去查看時，並沒有另外拍照存證；」（偵17602 卷第47頁），並有丁○○製作之高雄市建築物防火避難設施與設備安全檢91年10月1 日複查報告書（偵17602 卷第163 至165 、148 頁）、高雄市政府工務局91年10月3 日高市工務建字第910028420 號函（承辦人：丁○○，偵17602 卷第147 、162 、175 頁）、盛湖超商照片（偵17602 卷第165 頁）等事證附卷可稽，丁○○既將癸○○所拍攝之照片貼於（複）查報告書上，衡情自已收取同時裝有癸○○所攝照片袋內之2 千元賄款無訛，而丁○○與癸○○及戊○○2 人於盛湖超商遭取締之前並不相識，竟然收受2千元款項，顯有利用其職務上查稽建築物管理使用之機會收受上開財物之賄賂甚明，而被告癸○○及戊○○行賄被告丁○○，乃為求取冀免再遭10萬元怠金之處罰，且經丁○○行文新興分局後，亦確無再遭查緝處罰10萬元怠金，或以違反建築管理遭受裁罰之情，益見該賄款確係作為丁○○違背職務行為以虛偽照片以報結此案之對價無疑，是被告丁○○其利用職務上權限，填載不實之報告及採用不實之採證相片，自有違背職務收賄及公務員登載不實並行使之犯行至明。
㈥雖被告癸○○事後仍自行繳付罰緩1 萬元，有高雄市政府建
設局93年7 月8 日高市建設二字第9314653 號函及繳款書附卷可稽（本院卷二第49至51頁），然此事後行賄者為免東窗事發所為掩飾犯行之舉，自無從據此卸免其所為行賄及被告丁○○違背職權收賄之罪行。另高雄市政府工務局雖函稱對癸○○所處罰鍰1 萬元為建設局開立、該局丁○○並未對盛湖超商違規案科處罰鍰，有該局96年10月24日高市工務建字第0960029780號函附卷可稽（本院卷三第85頁），而高雄市政府建設局亦函稱：新興分局於91年9 月24日查報盛湖超商未經核准擺設電子遊戲機營業，於同年月27日函命停止該遊戲機營業併罰1 萬元，該超商負責人於同年11月25日繳清罰款、該局無丁○○人員、亦未於91年9 月27日或同月間至盛湖超商勘查違規擺放電子遊戲機；經查建管處非該局所屬單位、丁○○非該局員工、該局從未委由不相干人員執行本局相關勤務，有該局96年10月24日高市工務建字第0960024552號函、97年01月10日高市建設二字第0970000658號函（本院卷三第90至99、176 頁），惟依建設局開具盛湖超商1 萬元罰緩之內部函稿，甫於91年2 月27日簽核得以發文，監印日期更是91年9 月30日上午10時50分，並註明「請以雙掛號郵寄」，此有該函稿附卷可稽（本院卷三第93頁），顯見被告丁○○應係應用其職務之便，事先得悉開罰之情，方能於91年9 月27日至盛湖超商勘查時，得以對癸○○說明遭到裁罰之情。又依其確於91年10月3 日發函新興分局（偵17602 卷第147 、162 、175 頁），圖力阻被告癸○○所營盛湖超商，遭到一再查緝，並違背應核實檢查建築物符合使用目的之職務，縱無法免除癸○○所遭開罰1 萬元之罰緩，但仍因而避免再遭查緝，或免除10萬元怠金之處分，並就建管處之違規部分予以銷案，仍難謂無重大利益，故被告丁○○雖非建設局人員，然其利用職務上權限，填載不實之報告及採用不實之採證相片，自有違背其職務收賄之故意，並藉此造成警察機關、建管單位無法得悉盛湖超商違規實情，並以不實照片供其作為結案照片之違背職務行為，做為收受2 千元賄款之對價，自仍有違背職務之行為，其所為之辯詞，自難信採。
㈦至被告癸○○於本院審理時證稱：未送2 千元予丁○○云云
（本院卷五第18至20頁），被告戊○○亦於本院審理時證稱：未送2 千元予丁○○云云（本院卷五第21、22頁），被告乙○○亦翻異前詞否認犯行，然揆以上開警詢之證述具體明確，並與電話監聽譯文內容及相關事證互核一致，顯非任意編造之陳詞，其次，被告癸○○、戊○○、乙○○指證被告丁○○涉案，亦非其等一廂情願空言所能肇致，苟無確有其事及相當之把握，自不會甘冒反遭追究誣告重責，恣意為如上翔實之指述，是認上開審理中之證述均係避重就輕、迴護被告丁○○之卸詞，無足採信。
㈧又揆以上揭情事，被告癸○○因畏懼所營超商受罰，求助被
告戊○○，經由被告乙○○告知，戊○○再從癸○○拿取2千元及作假不實照片交付被告丁○○辦理銷案，顯示戊○○已與癸○○談及如何交付賄賂予丁○○之詳情，堪信癸○○與戊○○就上揭交付賄款之情，有犯意聯絡及行為分擔甚明；而戊○○雖係受乙○○唆使，再告知癸○○要行賄丁○○，惟戊○○既已參與交付賄款予丁○○之構成要件行為，則戊○○與癸○○2 人間就行賄丁○○乙事，顯有犯意聯絡及行為分擔，自應以行賄罪共同正犯論列。
㈨綜上，足認被告丁○○、乙○○、癸○○、戊○○上揭辯詞
，均不可採。本案事證明確，被告4 人此部分犯行均堪認定。
四、論罪科刑：㈠核被告丁○○所為係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之
對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第216 條、第213 條公務員登載不實文書及行使之等罪，其公務員登載不實文書後，進而持以行使，其公務員登載不實文書之低度行為，復均為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，應不另論罪；而違背職務收賄罪及行使公務員登載不實文書罪間之目的，均在取得賄賂，具有方法與目的之牽連關係，為修法前之牽連犯，又公訴人雖僅就被告丁○○違背職務收賄之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告丁○○所為公務員登載不實並行使部分之犯罪事實，既與前揭起訴之違背職務收賄部分，具有裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院自應就該部分一併加以裁判；被告乙○○係教唆被告戊○○犯對於違背職務行為交付賄賂罪，應論以刑法第29條第1 項、貪污治罪條例第11條第
1 項對於違背職務行為交付賄賂罪之教唆犯，依刑法第29條第2 項之規定依其所教唆之貪污治罪條例第11條第1 項對於違背職務行為交付賄賂罪處罰之。
㈡又被告癸○○、戊○○均非公務員，其行賄與公務員為違背
職務行為之間，又具有原因目的之對應關係，具有一定之對價關係，自該當行賂之要件。故核被告癸○○、戊○○均係犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之對於違背職務行為交付賄賂罪（第1 項指有公務員身分、第3 項指無公務員身分者，第3 項係92年2 月6 日修正時第2 項所移列）。查被告癸○○、戊○○行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。其中：⑴關於共犯之規定，修正前刑法第28條之用語為「實施」，與修正後刑法第28條之用語為『實行』，對實行共同正犯、共謀共同正犯之成立雖無影響，但仍限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，仍應認以新法為有利。⑵又貪污治罪條例第11條第3項、第1 項之對於違背職務行為交付賄賂罪，其構成要件及法定刑均未有修正，僅併科罰金或罰金刑部分，因刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，並應依罰金罰鍰提高標準條例第
1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，故罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，應以行為時之規定為有利。故經綜合比較結果，以修正前之規定較有利於被告癸○○、戊○○，應整體適用行為時法。被告癸○○、戊○○間所為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之罪，在偵查或審判中自白，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第4 項定有明文；所謂「在偵查中自白」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於被告癸○○、戊○○嗣後有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院91年度臺上字第2927號判決同旨可參），是被告癸○○、戊○○均已於偵查中坦承自白，且行賄款項僅2 千元未超過
5 萬元，自屬情節輕微，應依貪污治罪條例第11條第4 項、第12條第1 項規定分別減輕其刑，並遞減之。至被告丁○○上揭犯行因與尼斯奈理髮廳案有連續犯關係，論罪及新舊法比較均詳尼斯奈理髮廳部分所述，至科刑部分因其尚有教唆對於公務員違背職務行求賄賂罪行，則詳「消防大樓新建工程」對庚○○行求部分；被告乙○○上揭犯行因與尼斯奈理髮廳部分有連續犯關係，論罪科刑及新舊法比較均詳尼斯奈理髮廳部分所述，附此敘明。
㈢本院審酌被告癸○○、戊○○2 人，明知違規擺設電玩，遭
依法舉發並已受裁罰，竟仍受被告乙○○之唆使，竟對於公務員職務上行為交付賄賂予被告丁○○，破壞公務之正常運作及依法行政原則，實無足取，並嚴重影響建管處對於建築物安全管理之正確性，其等均於偵查中一度坦承犯行，於審理中復否認犯行，難認有悛悔之意，態度不佳，及其等所為之危害程度，併其犯罪動機、目的等一切情狀，爰量處癸○○、戊○○共同犯違背職務行賄罪，各處有期徒刑3 月，並因所犯為貪污治罪條例之罪，爰均宣告褫奪公權1 年。又96年6 月15日訂定之中華民國96年罪犯減刑條例，業於96 年7月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告癸○○、戊○○之犯罪時間均係在96年4 月24日以前，所涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之罪，非不得減刑之罪，爰均依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14條規定，對被告癸○○、戊○○均減其宣告刑及褫奪公權二分之一，惟依同減刑條例第14條規定，褫奪公權減刑後，其期間仍不得少於1年，附此敘明。
㈣本院再審酌被告癸○○、戊○○並無前科，品行尚佳，其因
一時失慮而為本案犯行，且其於偵查中原已知坦承犯行，雖於本院審理中翻異前詞，犯後態度非佳，然其等於偵查中已供出本案實情，是經衡酌再三，認經此次偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，是認對被告癸○○、戊○○宣告之刑以暫不執行為適當，並審酌上情、本案犯罪情節、參與程度，爰諭知被告癸○○、戊○○均緩刑3 年，以啟自新。復審酌被告癸○○、戊○○其因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告癸○○、戊○○一定負擔之必要，爰併予諭知被告癸○○、戊○○依依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告癸○○、戊○○應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供30小時之義務勞務以示警惕、衡平。又因本院對被告癸○○、戊○○為刑法74條第2 項第5 款提供義務勞務之宣告，是併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束；又按緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，現行刑法第74第5項定有明文，此為修正後刑法新增之規定，而修正後刑法第37條第5 項但書亦配合增訂宣告褫奪公權同時宣告緩刑者，其褫奪公權之期間自裁判確定時起算之規定，換言之，依修正前刑法關於褫奪公權及緩刑之規定，宣告褫奪公權同時宣告緩刑者，緩刑之效力及於褫奪公權之宣告，而依修正後刑法之規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告，惟涉及緩刑之效力，應適用新法之規定，且褫奪公權係對於犯罪行為人一定資格之剝奪與限制，以減少其再犯罪機會，其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨，因此，依法宣告之褫奪公權並不受緩刑效力所及，均此併敘。
貳、就「尼斯奈理髮廳」部分（即犯罪事實一之㈡），被告丁○○涉犯對於違背職務之行為收受賄賂罪、被告子○○涉犯關於違背職務之行為交付賄賂罪及被告乙○○教唆被告子○○為此違背職務行賄罪之認定：
一、被告丁○○、乙○○，於案發時均係依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，業如前述。
二、訊據被告丁○○、乙○○、子○○關於「尼斯奈理髮廳」部分之犯行，業據被告子○○坦承不諱（本院卷五第199 頁），惟被告丁○○、乙○○則均矢口否認涉有此部分犯行，⑴被告丁○○辯稱：「我在92年4 月24日即接獲公文翌日就到現場勘查，該建築物2 樓原核准用途為住宅，但卻擺設4 台按摩椅，雖未在現場發現違規情事，然為配合政府取締違規場所政策，就請業者在15日內改善完成，並在隔天依法令相關規定發函業者，請業者要改善，同年5 月6 日我又前往現場複查，發現該建築物已恢復住宅使用，改善完成照片有人事先放我桌上，不知是誰所放置，92年5 月6 日我確實曾至現場複查，有檢查表為證，我收到的照片裡面，並未附有5千元，亦不認識子○○」，⑵被告乙○○辯稱：「我原本不認識子○○，是經人家介紹來找我，該人事先跟我聯絡，子○○來找我問這件事情，我即告訴他不要做了，把東西搬走，我並未叫他行賄丁○○」云云。經查：
㈠被告子○○對於前揭事實於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱在卷（偵17600 卷第2 、8 頁、本院卷五第199 頁），並於警詢時證稱：「92年5 月初，我有為姮美理髮廳申請營利事業登記證牌照事宜請被告乙○○幫忙，凱旋派出所查報姮美理髮廳無照營業，並通報高雄市政府建設局人員前來開單罰款1 萬元，過沒幾天高雄市建管處人員持公函至姮美理髮廳，並表示該棟大樓係屬住宅區，2 樓以上不能營業，因姮美理髮廳2 樓經營按摩生意違反規定，應予改善，當時我不知道該承辦人姓名，事後經我持該公函向乙○○請教如何處理該案，乙○○看了該公函後，才知道該案承辦人是丁○○，並教導我將姮美理髮廳2 樓的按摩椅先搬離現場拍照照證後，再恢復原狀，乙○○會請丁○○幫我銷案；我依照乙○○指示將姮美理髮廳2 樓的按摩椅搬離，並自行拍照存證後，就將照片送至高雄市建管處給丁○○幫忙銷案，實際上丁○○並沒未到現場勘查；92年5 月初我持自行拍攝之姮美理髮廳現場照片至市政府找丁○○，並將該照片拿給丁○○後數天，我應乙○○之指示，為答謝丁○○對姮美理髮廳案件的幫忙，特地用照片的紙袋內放置現金5 千元，專程至高雄市建管處丁○○的辦公室，並將上述放置5 千元的紙袋親自交給丁○○」（偵17600 卷第2 頁），核與通訊監察譯文內容載明：「子○○稱：大約要多少？乙○○稱：4 、5 角（4 、5 千元）就好了…乙○○稱：他有告訴我，他幫你弄好了，子○○稱：但那個我還沒有給他，乙○○稱：你有空再那個就好了，子○○稱：我週一（即92年5 月12日）再送過去。」等語相符（偵17601 卷第18頁反面），其雖於本院審理時一度變更陳詞（本院卷五第52至59頁），然最終仍為與先前一致之供述（本院卷五第199 頁），而證人鍾姮美於警詢時亦證稱：丁○○除凱旋派出所臨檢後檢查1 次，之後收到1 萬元罰單，就未曾來過姮美理髮廳等語相符（偵1760
0 卷第13頁），堪認被告子○○於偵查中之自白與事實相符。
㈡再被告乙○○於警詢時供稱：「92年5 月間，子○○與高雄
市議員蔡媽福姪子蔡志堅來找我，子○○表示他在四維二路經營之理髮廳有違規營業情形，問我有沒有辦法協助處理，當時我依子○○提供之『改善通知單』告訴子○○承辦人是丁○○，他的分機號是2288。我有要子○○將該理髮廳2 樓違規營業的東西搬離並拍照後，將照片拿給丁○○，並要子○○拿4 、5 角（指4 千、5 千元）向丁○○行賄，至於子○○是否確實向丁○○行賄，要問子○○才清楚，因為當時丁○○辦公桌與我緊鄰，我有看到丁○○處理該案的公文副本內容顯示，丁○○已經將該理髮廳違規營業部分銷案。丁○○應是為上述事情所以要找子○○去找侯永福律師以便串證脫罪」（偵17601 卷第8 、91、117 、122 頁），揆以上揭事證，亦見被告乙○○於偵查中有教唆子○○行賄丁○○之自白，堪認與事實相符。
㈢又被告子○○於警詢時供明：「我依乙○○指示將姮美理髮
廳2 樓的按摩椅搬離自行拍照存證後，就將照片送至高雄市建管處給丁○○幫我銷案，實際上丁○○並未到現場勘查」（偵17600 卷第2 頁反面），被告丁○○於警詢時供稱：「（91年）5 月6 日改善合格之照片確實是由業者提供給我的，我已記不清楚業者係於何處提供照片給我的」（偵17602卷第124 頁），而被告丁○○就姮美理髮廳所在建築物，於92年4 月21日登入有2 樓設置4 個小隔間擅自供理容院違規使用違反建築法第73條，嗣竟於於形式上日期為「92年5 月
6 日」（此為事後倒填，詳後述）登入防火避難設施與設備安全檢查報告書：2 樓已恢復住宅使用之登載，有高雄市政府工務局96年10月24日高市工務建字第0960029802號函（本院卷三第87至89頁）、92年4 月24日尼斯奈理髮店（姮美理髮廳）之高雄市建築物防火避難設施與設備安全檢（複）查報告書（偵24970 卷第42頁），高雄市政府工務局92年4 月25日高市工務建字第920010586 號函（偵17602 卷第14、15、159 、160 頁）、被告丁○○所製作尼斯奈理髮店（姮美理髮廳）之高雄市建築物防火避難設施與設備安全檢（複）查報告書（記載：2 樓已恢復住宅用途，偵17602 卷第161、211 頁）、尼斯奈理髮店（姮美理髮廳）內部照片顯示2樓6 個隔間空無一物景況（偵24970 卷第38至41頁）、高雄市政府工務局92年10月21日高市工務建字第920027726 號函檢送盛湖超商與尼斯奈理髮廳（姮美理髮廳）建築物違規使用案件（偵17602 卷第158 頁）等事證附卷足稽，是被告丁○○違背職務收賄，並公務員登載不實並行使之犯行明確。㈣又佐以被告丁○○並未至姮美理髮廳實地檢查，即於上開「
92年5 月6 日」報告書違背職務記載2 樓已恢復住宅用途文句，甚至對於該2 樓仍有6 個隔間之情形亦視而不見，而報告書所附之照片右下角之日期更是顯示「87年11月23日」，亦顯難認定為92年5 月6 日當日所拍攝之照片，可見並非92年5 月6 日當時所攝之照片甚明，且被告丁○○既未於92年
5 月6 日到場勘查，居然能製作出92年5 月6 日之報告書，益見該「92年5 月6 日」日期為虛偽倒填，再者苟該理髮廳
2 樓卻另有合法之使用，衡情亦不至於會於照片中空無一物，而毫無正常使用之家具在場，顯見該照片應係臨時搬離違規使用之按摩椅再拍攝以虛應造假無訛，是被告丁○○所為違背職務收取子○○所支付5 千元賄款暨公務員登載不實並行使之犯行，已臻灼明。被告丁○○、乙○○前開搪塞卸責辯詞，自無足採。
㈤綜上，足認被告丁○○、乙○○上揭辯詞，均不可採。本案
事證明確，被告丁○○、乙○○、子○○此部分犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠被告子○○非公務員，其行賄與公務員為違背職務行為之間
，又具有原因目的之對應關係，具有一定之對價關係，自該當行賂之要件。故核被告子○○所為，係犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之非公務員對於公務員關於違背職務行為之行賄罪（第3 項係92年2 月6 日修正時第2 項所移列）。
㈡核被告丁○○所為係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之
對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第216 條、第213 條公務員登載不實文書及行使之等罪，其公務員登載不實文書後，進而持以行使，其公務員登載不實文書之低度行為，復均為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，應不另論罪，又此公務員登載不實並行使犯行部分既與前揭起訴之違背職務收賄部分，具有裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院自應就該部分一併加以裁判；被告乙○○係教唆被告子○○犯對於違背職務行為交付賄賂罪，應論以刑法第29條第1 項、貪污治罪條例第11條第1 項對於違背職務行為交付賄賂罪之教唆犯，依刑法第29條第2 項之規定依其所教唆之貪污治罪條例第11條第1 項對於違背職務行為交付賄賂罪處罰之；被告子○○係犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1項之對於違背職務行為交付賄賂罪。被告丁○○、乙○○、子○○行為後，刑法部分條文業已修正施行，業如前述。其中：⑴刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條關於公務員之定義均有修正，被告丁○○、乙○○為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，雖不因修正而有變更，但刑法第10條第2 項修正後：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之規定；較修正前：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，更為嚴格並限縮其範園，應以修正後之規定有利被告丁○○、乙○○。⑵被告丁○○所犯違背職務收取賄賂罪、被告子○○所犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之對於違背職務行為交付賄賂罪（貪污治罪條例第11條第3 項係92年2 月6日修正時第2 項所移列），被告乙○○所犯所教唆對於違背職務行為交付賄賂罪（貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之教唆犯，第3 項係92年2 月6 日修正時第2 項所移列），其構成要件及法定刑均未有修正，僅併科罰金或罰金刑部分，比照前述說明，因罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，應以行為時之規定為有利。⑶修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，經刪除結果，依新法應改為分別論罪及併合處罰，顯然不利於被告丁○○、乙○○，仍應適用較有利之行為時法即舊法，論以連續犯及牽連犯較為有利。⑷被告子○○所犯對於違背職務行為行賄罪，其罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，應以行為時之規定為有利。⑸經綜合比較結果，以修正前之規定較有利於被告丁○○、乙○○、子○○，應整體適用行為時法。故被告丁○○所犯違背職務收賄罪及公務員登載不實暨行使等罪，與前揭「盛湖超商」案所為犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，屬於連續犯，而違背職務收賄罪及公務員登載不實暨行使等罪間之目的，均在取得賄賂，具有方法與目的之牽連關係，為牽連犯。被告乙○○教唆對於違背職務行為交付賄賂罪，與前揭「盛湖超商」案犯行所為，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，屬於連續犯。被告丁○○所為應論以連續犯違背職務行為收受賄賂罪，被告子○○係犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之對於違背職務行為交付賄賂罪，被告乙○○連續教唆犯對於違背職務行為行賄罪。被告乙○○已於偵查中坦承自白，且教唆行賄款項共僅7 千元，未超過5 萬元，被告子○○亦已於偵查中及本院審理時均坦承自白，且行賄款項僅5 千元未超過5 萬元，情節均屬輕微，均應依貪污治罪條例第11條第4 項、第12條第1 項規定分別減輕其刑，並遞減之。至被告丁○○上揭犯行，因科刑部分其尚有教唆對於公務員違背職務行求賄賂罪行，則詳「消防大樓新建工程」對庚○○行求部分，附此敘明。
㈢本院審酌被告乙○○身為公務人員，不知誠實清廉，謹慎勤
勉，竟分別對於職務上行為教唆行賄，破壞公務員之清廉形象及依法行政原則，實無足取，被告乙○○於犯後雖一度於偵查中坦承犯行，於本院審理中復否認犯罪，難認有悛悔之意，被告子○○犯後坦承一切，深表悔悟，態度良好，及其等危害之程度，併其犯罪動機、目的等一切情狀綜合斟酌考量，爰就被告乙○○、子○○所犯上開罪名，分別量處被告乙○○連續教唆犯對於公務員違背職務行賄罪，處有期徒刑
6 月，並因所犯為貪污治罪條例之罪，爰宣告褫奪公權2 年；被告子○○犯對於公務員違背職務交付賄賂罪，處有期徒刑4 月，並因所犯為貪污治罪條例之罪，爰宣告褫奪公權1年。又被告乙○○、子○○之犯罪時間均係在96年4 月24日以前，被告乙○○、子○○所涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1 項之罪，非不得減刑之罪，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14條規定，對被告乙○○、子○○均減其宣告刑及褫奪公權二分之一，惟依同減刑條例第14條規定，被告子○○褫奪公權減刑後，其期間仍不得少於1 年，附此敘明。
㈣本院再審酌被告子○○並無前科，品行尚佳，其因一時失慮
而為本案犯行，且其於偵查中及本院審理時均坦承犯行，具有悔意，犯後態度尚佳，衡酌再三，認經此次偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，是認前揭對被告子○○宣告之刑以暫不執行為適當，並審酌上情、本案犯罪情節、參與程度，爰諭知被告子○○緩刑2 年，以啟自新。
復審酌被告子○○其因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告子○○一定負擔之必要，爰併予諭知被告子○○依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告子○○應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務以示警惕、衡平。又因本院對被告子○○為刑法74條第2 項第5 款提供義務勞務之宣告，併依刑法第93條第
1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，但其宣告褫奪公權部分，不受緩刑效力所及，均此併敘。
參、就「消防大樓新建工程」對庚○○行求部分（即犯罪事實二之㈠），被告丁○○教唆被告甲○○、壬○○為此違背職務行賄罪之認定、被告甲○○、壬○○共同涉犯關於違背職務之行為行求賄賂罪之認定：
一、被告丁○○於案發時均係依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，業如前述。
二、訊據被告丁○○、甲○○、壬○○等3 人，均矢口否認涉犯此部分之犯行，⑴被告丁○○辯稱：「甲○○有打電話給我，我跟他強調有缺失的地方一定要改善，之後再申請複驗，並未要甲○○行賄庚○○」；⑵被告甲○○則稱：「並未對庚○○行賄，是因庚○○一直不讓我過關，才請教丁○○要如何處理」；⑶被告壬○○稱：「確實有照圖施工，但庚○○覺得還是有缺失，改善之後他還是不滿意，之後我去問庚○○到底要怎樣改才可以過關，有說明我的意見，之後我回公司跟總經理甲○○報告，後來甲○○有打電話請教別人，之後我去找庚○○，稱要去看現場，離去時伸手要從上衣口袋拿信封（裡面有放3 千元），庚○○就搖手拒絕，該3 千元是我自己的，但甲○○仍要求我看看庚○○是不是需要什麼特別的」云云。經查：
㈠被告丁○○於警詢時供稱「91年11月27日門號000000000 號
監聽譯文，該門號我已使用多年，是我與甲○○及其公司內人員（即壬○○）談話，當時甲○○告訴我說該工程現場都已經看過了，但承辦人員遲遲沒有動作，我臆測是不是承辦人員在等送禮，就告訴甲○○用信封包3 千元，由工地主任送去給承辦人」，佐以丁○○確有於91年11月27日與被告甲○○、壬○○通話中甲○○稱：「阿材！『養工處』那個叫『庚○○』，你認識他嗎？」，丁○○稱：「不知道！沒關係！你給我！『庚○○』！現在談得怎樣？」，甲○○稱：「你等一下，我叫我們『主任』（即壬○○）跟你講」，丁○○稱：「你說和『庚○○』溝通結果如何？」，壬○○稱：「我進去，他說我開口的地方是人在走的。不能…，他本來寫的意見是：『這是我們的人行道，你們怎麼可以做這樣？』，我說：『這有認養』的公文，認養是消防局的！後來他要我問『股長』，溝通後，股長認為也沒錯！」，丁○○稱：「『庚○○』要不要放？」，壬○○：「他說：『他想一下。叫我星期五早上再進去找他』」，丁○○：「我看你直接2 、3 千元給他啦！」，壬○○稱：「但我們直接給他，他會收嗎？」，丁○○稱：「會啦！…你叫甲○○聽！」，壬○○稱：「你等一下！」，丁○○稱：「我看不要囉嗦了，你用一個信封，叫你們『工地主任』，包3 千元，用一個信封裝進去！」，甲○○稱：「怎麼裝？」，丁○○稱：「你用一個信封，包3 千元，用照相的袋子，不要太明顯，拿過去給他就OK啦！」，甲○○稱：「好啦！」，丁○○稱：「要想就是這樣而已啦！」，甲○○稱：「好！好！」等語相符（偵17602 卷第8 頁），可見被告丁○○於偵查中之自白確與事實相符。
㈡被告甲○○於警詢時亦坦稱：「91年11月底某日丁○○在電
話中想我表示『直接給他2 、3 千元，我看不要囉嗦了，你用一個信封，叫你們工地主任包3 千元，用一個信封裝進去，用照相的袋子，不要太明顯，拿過去給他就OK了』，我乃依丁○○的建議，指示現場工地主任壬○○照辦，事後庚○○到工地會勘時，在工地現場壬○○曾依我指示要給庚○○
3 千元，但遭庚○○拒絕收受」（偵17605 卷第2 頁）；被告壬○○於警詢時亦供承：「我老闆甲○○看了建管處開出的缺失報告後，問我實際情形為何，我乃向他報告已按照設計圖之標準改善，但養工處的庚○○仍然有意見，甲○○隨即就用行動電話打給建管處人員丁○○，甲○○先向丁○○請教該如何處理後，就將電話拿給我，要我向丁○○說明人行道缺失的改善情形，我向丁○○說庚○○要我隔幾天去他辦公室找他，當時丁○○交待我直接送2 、3 千元給庚○○。當週的星期五上午10時許，我前往民族路的養工處辦公室找庚○○，想請他至工地再查驗人行道的改善工程是否符合他的要求，出發前，甲○○打行動電話給我，問我身上有無
3 千元，並要我去找庚○○時拿一個信封內裝3 千元給庚○○，我到養工處找到庚○○後，請他有空時能再去查驗人行道的改善情形，當時我與庚○○一同在他辦公室的走道上，我將裝有3 千元的白色信封從上衣左口袋中取出，想要交給庚○○時，庚○○當場搖手加以拒絕，庚○○好像事先知道我要送錢給他，故我在掏口袋時他立刻搖手拒絕」（92偵24
969 卷第2 、3 頁），並有電話監聽譯文相核相符，可見被告甲○○、壬○○於偵查中之自白亦均確與事實相符。
㈢壬○○復於警詢時供承：「（提示: 本處依法監聽00000000
00行動電話91年11月27日上午11時5 分與0000000000行動電話通話之譯文，該2 支行動電話係何人所有? 通話內容為何? ）該0000000000行動電話持有人係我老闆甲○○，另0000000000行動電話持有人係丁○○，該通電話係我老闆甲○○及我2 人與建管處丁○○的通話，內容是丁○○問我與庚○○溝通結果如何？我向丁○○表示：我進去庚○○的辦公室，他（指庚○○）說我開口的地方是人在走的，不能，他本來寫的意見是：這是我們的人行道，你們怎麼可以這樣？我說這有認養的公文，認養是消防局的，後來他要我問股長，溝通後，股長認為也沒錯。丁○○又問我：庚○○要不要放（指通過），我回答：他（指庚○○）說，他想一下，叫我星期五早上再去找他。另丁○○向我說：我看你直接2 、3千元給他啦！我質疑問：我們直接給他，他會收（錢）嗎？丁○○說：會啦。甲○○交待我拿3 千元行賄庚○○目的是希望養工處庚○○不要再找麻煩，以便盡速取得消防局大樓工程的建築使用執照。甲○○除了前述交待我拿3 千元行賄庚○○外，並未再指示我拿錢行賄或致送其他好處給高雄市建管處丙○○等其他相關人員。」（92偵24969 卷第2 、3頁），而壬○○所為之自白，並未指稱有向審核使用執照發放之其他被告丙○○、辛○○行求送賄之情形，且其尚為甲○○之受僱員工，即難認其具體明確指涉甲○○及甲○○友人即丁○○涉案為故意誣陷之詞，參以被告甲○○、丁○○於警詢中亦為相同之供述，業如前述，其所為自白之陳述自堪採信。
㈣又證人庚○○於警詢時亦證稱：「約於90年10月間，高雄市
政府消防局提出將來消防大樓新建工程完工後，要捐建認養該消防大樓邊人行道，所以在90年11月30日，由我們養工處召開會勘協調會，參加單位有高雄政府消防局、警察局、下水道工程處單位人員，會議是由養工處養工大隊副大隊長吳瑞川主持，並由我擔任記錄，當時有做了紅磚人行道由消防局改變材質後永久認養，公車處紅磚人行道交接處，消防局須以斜坡收邊，以確保人行交通安等5 項結論。91年11月間消防大樓新建工程完工後，當時消防局有邀集養工處及其他約7 、8 個單位共同前往會勘，由於該工程中之人行道由高雄市消防局捐建認養，而人行道之相關工程由我負責管理，我即依前述會勘協調會所做的結論前往勘驗，我勘驗後發該工程中消防局人行道斜邊與緊鄰高雄市公車處金獅湖公車調度站之人行道高低落差太大，我當場口頭要求隆光公司工地主任壬○○將此高低落差太大問題改善平整，約1 星期左右，壬○○第1 次前往我的辦公室（高雄市○○○路○○○ 號3樓）找我，並向我表示前述人行道斜坡問題已改善好了，2、3 天後，我騎機機車前往勘查發現該斜坡雖有改善，但仍未達到我的要求，我請壬○○要再改善，又隔約1 個星期後，壬○○又打電話給我，向我表示該斜坡已改善好了，我便於1 、2 天後親自去勘查，該斜坡確實已達到標準，後來約
1 星期後，壬○○便帶著會勘認紀錄第2 次來辦公室向我表示該工程已善完畢，我因工程已勘驗合格止在會勘記錄上蓋章，會勘記錄，我也有在該會勘紀錄上簽名，該會勘記錄可向消防局調閱，另我自行前後2 次勘查行道高低落差不合格問題的部份，我並未做成會勘記錄，我僅有口頭告知。至壬○○謂隆光公司負責人甲○○求前述人行道工程通過勘驗，曾指示他於第2 次要去辦公室找我時將3 千元裝在信封內在送給我時，我當場搖手加以拒絕，因為已事隔多月，且壬○○陳述前述曾在我養工處辦公室欲從上口袋取出裝有3 千元白色信封給我但遭我搖手拒絕之情節，應是瞬極短暫發生的事情，經我事後回想，其經過情形應略如同壬○○上述的情況」（偵17602 卷第60、61頁）。且有高雄市政府工務局函91年10月29日高市工務建字第94B002697 號（偵24969 卷第10頁）、養工處92年4 月18日高市工養處000000000 號函檢送會勘事宜紀錄（偵17602 卷第67、68頁）等相關事證附卷可稽。凡此，顯見被告丁○○教唆被告甲○○違背職務行求賄賂庚○○，及被告甲○○、壬○○共同違背職務行求賄賂庚○○犯行，堪以認定。
㈤又揆以上揭情事，被告甲○○因擔心消防大樓有新舊人行道
高低落差太大、路樹搬遷等問題，致使使用執照之取得遭受影響，求助被告丁○○，經由被告丁○○告知，被告甲○○再指派被告壬○○拿取3 千元行求庚○○，期能違背職務放水過關，顯示被告甲○○已與被告壬○○談及如何交付賄賂予庚○○之詳情，堪信被告甲○○與被告壬○○就上揭行求賄賂之情，有犯意聯絡及行為分擔甚明。又按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院45年台上字第473 號判例意旨參照），故被告甲○○指派被告壬○○行求庚○○乙節，甲○○擔任計劃指揮行為之人，自與加工於犯罪之實施初無異致，均係為有利消防大樓新建工程承包廠商而為，是公訴人認被告甲○○兼有為教唆被告壬○○為行賄之犯行，應論列二罪，尚有誤會。
三、論罪科刑：㈠被告甲○○、壬○○均非公務員，其行賄與公務員為違背職
務行為之間，又具有原因目的之對應關係，具有一定之對價關係，自該當行賂之要件，而其等所為僅止於行求之階段，故核被告甲○○、壬○○昭所為，係犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之非公務員對於公務員關於違背職務行為行求賄賂罪（第1 項指有公務員身分、第3 項只無公務員身分者，第3 項係92年2 月6 日修正時第2 項所移列），被告丁○○係教唆被告甲○○犯前開之罪，應論以刑法第29條第1項、貪污治罪條例第11條第1 項對於違背職務行為交付賄賂罪之教唆犯，應依刑法第29條第2 項之規定依其所教唆之貪污治罪條例第11條第1 項對於違背職務行為交付賄賂罪處罰之。查被告丁○○、甲○○、壬○○3 人行為後，刑法部分條文業已修正公布施行，業如前述。其中：⑴刑法第10條第
2 項、貪污治罪條例第2 條關於公務員之定義均有修正，衡以前揭說明，應以修正後之規定有利被告丁○○。⑵關於共犯之規定，依照前揭說明，亦應認以新法有利於被告甲○○、壬○○。⑶被告丁○○所犯教唆對於違背職務行為行賄罪，其罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，應以行為時之規定為有利。⑷故經綜合比較結果，以修正前之規定較有利於被告丁○○、甲○○、壬○○，應整體適用被告3 人行為時之規定。核被告甲○○、壬○○均係犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之對於違背職務行為行賄罪，被告丁○○所為連續違背職務收受賄賂罪及教唆被告甲○○犯前開之罪，應論以刑法第29條第1 項、貪污治罪條例第11條第1 項對於違背職務行為行求賄賂罪之教唆犯，應依刑法第29條第2 項之規定依其所教唆之貪污治罪條例第11條第1 項對於違背職務行為行求賄賂罪處罰之。被告甲○○、壬○○、丁○○均已於偵查中坦承自白，且行求款項僅3 千元未超過5 萬元，情節輕微，均應依貪污治罪條例第11條第4 項、第12條第1項規定分別減輕其刑，並遞減之。被告甲○○、壬○○間所為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○所為連續違背職務收賄罪，與教唆被告甲○○犯違背職務行賄罪之間罪，犯意各別，罪名互異，行為亦殊，應分論併罰。
㈡本院審酌被告丁○○身為公務人員，竟為個人貪慾，不知誠
實清廉，謹慎勤勉，分別對於職務上行為收受賄款，破壞公務員之清廉形象及依法行政原則，實無足取，復始終否認此部分之犯罪，難認有悛悔之意，態度不佳；另其竟對於職務上行為教唆行賄，意圖破壞公務員依法行政原則，亦無可取，雖犯後一度於偵查中坦承犯行，於本院審理中復否認犯罪，亦未見悔悟，態度非佳；又甲○○、壬○○犯後雖於偵查中坦承所犯，惟均於本院審理中否認犯罪，均難認有悛悔之意，態度不佳，及其等危害之程度，併其犯罪動機、目的等一切情狀綜合斟酌考量爰分就被告丁○○、甲○○、壬○○所犯上開罪名，分別量處被告丁○○連續犯違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑6 年，並因所犯為貪污治罪條例之罪，爰宣告褫奪公權4 年，又教唆犯違背職務行賄罪，處有期徒刑
8 月，並因所犯為貪污治罪條例之罪，爰宣告褫奪公權2 年；被告甲○○、壬○○共同犯違背職務行求賄賂罪，各處有期徒刑3 月，並因所犯為貪污治罪條例之罪，爰均宣告褫奪公權2 年。又被告甲○○、壬○○之犯罪時間均係在96年4月24日以前，被告甲○○、壬○○所涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之罪，及被告丁○○教唆行賄罪，均非不得減刑之罪，被告丁○○所涉及貪污收賄犯罪所得未逾5 萬元，情節輕微，所犯亦合於該條例第3 條第1 項第1 款但書得予減刑之要件，爰均依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14條規定，對被告丁○○、甲○○、壬○○均減其刑及褫奪公權二分之一。
㈢本院再審酌被告甲○○、壬○○均無前科，品行尚佳，其因
一時失慮而為本案犯行，僅有行求賄賂之行為，且事後亦完成工程缺失，並無非法利得，衡酌再三，認經此次偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，是認前揭對被告甲○○、壬○○宣告之刑以暫不執行為適當，並審酌上情、本案犯罪情節、參與程度，爰諭知被告甲○○、壬○○緩刑3 年，以啟自新。復審酌被告甲○○、壬○○其因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告甲○○、壬○○一定負擔之必要，爰併予諭知被告甲○○、壬○○依依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告甲○○、壬○○應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供30小時之義務勞務以示警惕、衡平。又因本院對被告甲○○、壬○○為刑法74條第2 項第5 款提供義務勞務之宣告，是併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，又依法宣告之褫奪公權並不受緩刑效力所及，均此併敘。
㈣按「犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，
應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項分別定有明文（第
3 項係98年04月22日修正時第2 項所移列）。又貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項之規定，乃指被告犯貪污治罪條例第4 條至第6 條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收，惟以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（最高法院著有92年度臺上字第5053號判決意旨參照）。另犯各上開罪名者除所得財物為金錢而無法追繳時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額問題外，至於金錢以外之財物，如有全部或一部無法追繳情形，自應諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院92年度臺上字第6188號判決意旨參照）。是被告丁○○所得財物7 千元，既係被告癸○○、子○○行賄所交付，則尚難認被告癸○○、子○○2 人係屬被害人，被告丁○○所得賄賂自應依前開規定宣告追繳沒收，且所得財物全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
肆、就「消防大樓新建工程」使用執照部分（即犯罪事實二之㈡），被告丙○○、辛○○均涉犯對於主管事務，明知違背法令，直接圖利隆光公司使之獲得取得消防大樓新建工程使用執照犯行之認定：
一、訊據被告丙○○、辛○○均矢口否認涉有主管事務圖利及公務員登載不實並行使之犯行。⑴被告丙○○並辯稱：「我都是依照相關法令及作業程序處理，所記載都是事實，並無偽造文書之行為，我第1 次去現場發現地下室3 樓停車位尺寸不符，地下室3 樓車道與車位尺寸不符、2 至8 層樓室內房間及走廊通道不符、6 、7 樓陽台未依設計圖施作女兒牆等工程缺失，我跟現場人員講明有上述缺失，事後並以公文通知改善缺失後再報驗，之後於91年12月25日隆光公司改善缺失後再通知我去勘查，我至現場後針對第1 次發現之缺失勘驗，發現上述缺失都已改善完成，我就在查驗紀錄表記載所勘查事項跟相關法令、設計圖面是否相符，之後上簽給課長、正工程司辛○○、副處長、處長，予以銷號，然後該建築物就可以領取使用執照，我在查驗此案時，並無承受任何壓力，我認識丁○○，彼此是同事，丁○○只來問其此案有何過失需要改善，其他就沒有談任何事情，隆光公司亦未因此案給其任何好處，我不認識甲○○，他也未因此案找我」。⑵被告辛○○辯稱：「我是工務局建管處正工程司，負責督導業務，丁○○、甲○○等人我都認識，丁○○、甲○○都未拜託我去跟丙○○關說，我有審核到此案公文，我只是審查公文裡所附文件是否齊全」云云。經查：
㈠查被告丙○○於警詢時供稱：「我現職高雄市政府工務局建
管處副工程司負責業務為施工管理（包括開工及施工勘驗、核發使用執照），有負責消防大樓新建工程核發使用執照部份，該工程完工後，承造人隆光公司負責人余純隆、起造人三民二分局分局長李水儀及監造人建築師蔣紹良於91年11月
7 日向本處提出『使用執照申請書』，經我簽請課長楊事治批示指派幫工程司陳海通會同至工地現場驗收，發現該工程有第9 層中央空調設備短缺、第9 層C 樓梯尺寸不符、地下室3 樓停車位尺寸不符、2 至8 層樓室內房間及走廊通道尺寸不符、地下室3 樓車道與車位尺寸不符、及6 樓、7 樓陽台未依設計圖施作女兒牆等問題，因此我及陳海通便將該申請案退件，並且要求隆光公司工地主任壬○○及建築師派駐工地監工李信慧改善上述缺失再議，於91年12月30日余純隆、李水儀及蔣紹良再次提出『使用執照申請書』，復經由陳海通及我會同壬○○及李信慧共同在工地現場進行複驗，複驗結果我與陳海通共同認為該工程前述缺失均已改善完成，符合設計圖說尺寸規定，即返回本處於92年1 月15日由我製作『使用執照審查表』，簽註：計壹照拾肆戶、經查驗與建築法第70、72條規定相符，擬准予驗收意見後，在逐級呈閱課長楊事治、辛○○、副處長吳啟光及處長盧正義批閱，最後由吳啟光代為決行，即於92年1 月16日准予核發使用執照。至於停車場車道轉彎通道尺寸不符規定，我當時驗收時係採抽檢方式辦理，並未抽驗到該處，若有抽驗該處發現通道尺寸深度不足時，由於該處已無法修改，必須變更設計，我一定會要求包商一併變更設計。初驗時發現停車位B3樓之41、42、43三個車位尺寸深度不足，因此包商在91年12月25日有通過核准變更設計更正。地下2 層入口處高度僅207公分左右，初驗當時我亦曾要求工地監工壬○○予以改善，複驗時壬○○亦確實有加以改善，惟為何該入口處高度問前仍維持207 公分左右，我就不清楚」（偵卷第7971卷第1 至
5 頁）。顯見被告丙○○於初驗即發見消防大樓新建工程確有施工缺失，於複驗則以工程缺失均已改善為由，讓該大樓得以申領使用執照無訛。
㈡被告辛○○於警詢時供稱：「我退休前任建管處擔任正工程
司業務承辦人，負責施工查驗、使用執照等業務督導工作。消防大樓於91年12月30日申請使用執照時，經丙○○審查後送楊事治、我、吳啟光覆核後，由盧正義決行，於91年1 月16日核發使用執照。我認識甲○○係從事建築業者，但彼此間並無深交，至於丁○○與丙○○皆是我建管處的同事，互相頗有往來，丁○○只有跟我提到『聽人家說消防局這個使用執照申請案件會辦養工處的公文已經拖很久都還沒有回來，能否請我去瞭解一下』，我就前往養工處副總工程司室找收發文的登記資料看一看，得知該會辦的案件公文已經回來養工處了，養工處承辦人已經簽好了，我就回來告知丁○○養工處承辦人已經簽好，送到處本部會章了」（偵7970卷第
1 至4 頁）。亦見被告辛○○與甲○○、丁○○及丙○○均有熟識，並介入消防大樓使用執照申請案無疑。
㈢惟被告甲○○於警詢時證稱：「我所使用0000000000行動電
話之91年年11月27日9 時45分該通電話確是我打給丁○○的，是因為我公司所承攬的消防局大樓竣工後，要向建管處提出建築物使用執照申請，由於部分工程未符合建管法令，所以請丁○○向承辦人丙○○及建管處工程司辛○○『溝通』如何改善。因①該消防局大樓室內通道不足1 米6 。②消防局大樓車道和車位深度不足。③陽台高度不足。④該棟大樓人行道不平整部分與相鄰道路的人行道落差過大，此4 項不符建管法令缺失，係丙○○參加該消防大樓初驗後發現的，通知我經營之隆光公司改善。91年11月27日11時58分該通電話是我跟李信慧一起與丁○○溝通前述4 項不符建管法令缺失等問題，由於我與丙○○不認識，因此乃將前述缺失告知丁○○，並與丁○○討論希望藉由丁○○與丙○○溝通，及經由丁○○協調辛○○一起參與向丙○○溝通設法解決前述
4 項缺失，由於我與辛○○亦熟識，因此我除了找丁○○，亦找辛○○和丙○○溝通協調。92年1 月10日10時5 分與丁○○通話中『義欽仔』係指辛○○，『洪仔』、『耀仔』或『耀哥仔』係指丙○○，我與丁○○分別與黃羲欽、丙○○溝通前述消防大樓缺失問題，經溝通協調後，丁○○告訴我⑴就丙○○初驗丈量不符1 米6 的丈量定點處作改善，讓丙○○複驗及拍照時符合1 米6 的規定，壬○○依照溝通後丙○○的指示，針對初驗丈量時不符1 米6 的丈量定點處作改善、打掉通道兩邊過厚的表面粉刷層，使通道達到1 米6 的寬度待複驗通過後再回復原狀，因隆光公司承包消防局大樓興建工程，係以消防局之圖說尺寸來施作，而消防局的圖說以通道兩邊的牆心為基準來丈量、通道的寬度為1 米72，雖然隆光公司按照此一規格施作，磚牆邊完工（尚未加上表面粉刷層）後的通道寬度為1 米6 ，但是加上2 至3 公分的表面粉刷層後，通道寬度便減少4 到6 公分，所以全部完工後的通道寬度才無法符合建管處1 米6 的標準規定。整棟消防局大樓都是按照此一規格方式施作，雖然初驗未通過，我也難以將整棟大樓重建整修以符合建管處的規定，因為我若將整棟大樓全都改善成沒有粉刷面，使得通道寬度得以符合建管處的1 米6 規定，但是沒有粉刷面，反而無法符合消防局的驗收規定，所以我只針對丙○○初驗不符之特定點作改善，先通過丙○○的複驗取得使用執照，再回復原狀以免違背消防局的驗收規定。⑵消防局大樓車道和車位深度不足之缺失，亦經3 人溝通協調後，就丈量不符規定之定點處加以改善，照相後讓複驗，消防局大樓的車道和車位深度不足的原因，是因為車位後方的地界線並非直線，而是略往偏斜，以致於有部分的車位深度較短（非全面性的車位、車道深度不足），再加上車位後方的連續壁及牆面間有空間（以磚塊隔間防止連續壁滲水），所以深度較短的車位在此情形下就會發生深受不足的問題，但若要使車位深度符合規定，車道空間又會不足，為了符合建管處的規定，我就先將車位後方的隔間磚牆打掉，先讓車道、車位深度符合規定，待照相及複驗通過後，再將之回復原狀讓消防局驗收，車道深（寬）度及高度不足部分，因建築師已將基地境界線盡地使用，致施作後造成車道及車位深度不足問題，除非變更合約及設計或打掉重建，否則無法符合消防局及建管法令之要求。⑶陽台高度不足之缺失，經溝通協調後，就丈量不符規定之定點處加以改善，照相後讓複驗，消防局大樓陽台高度不足的原因，是因為隆光公司依照消防局的圖說尺寸施作陽台高度為1米5， 但是依照建築法規的防火間隔規定，本大樓西棟（與加油站接鄰）2 、3 、4 樓層屋後之陽台高度必須達1 米9，我為了通過建管處的複驗，又不違反消防局的驗收規定，只好在丈量陽台高度不符規定的特定一道牆處，以防火板加高陽台的高度達1 米9 ，照相後讓複驗通過，再將防火扳拆除回復原狀，原係依據消防局委託建築師事務所設計之規格施作，因設計有瑕疵，發生室內通道寬度不足的問題，除非變更合約及設計或打掉重建，否則無法符合消防局及建管法令之要求。⑷至於車道入口高度不足部分，必須變更設計提高地下一層樓層高度，始能符合規範。陽台「防火牆」高度不足之部分，本公司為配合建管處丙○○要求，僅將前述陽台高度不符規定的特定一道牆處，以防火加高陽台的高度達
1 米9 ，就耗費10餘萬元，如果要將該大樓2 至4 樓防火牆全部依規定施作至1 米9 ，恐怕需花費數百萬元」（偵1760
5 卷第27至31頁）。已見丙○○初驗所發現之工程缺失，若非經變更合約及設計或打掉重建，實難加以改善。
㈣佐以門號0000000000行動電話通訊監察譯文內容，確有於92
年1 月10日丁○○向甲○○表示「我有跟『義欽仔』向『耀仔』講了」，甲○○回稱：「『義欽仔』那天有打給我，說這星期他要去弄一弄」，甲○○又問丁○○「那個『洪仔』還要不要出來看」，丁○○表示「公文都簽好了，有看、沒看，都是看意思意思的」，甲○○稱：「哦！哦！哦！」，丁○○稱：「公文簽好了」，丁○○又表示「我那個後來全部給『耀哥仔』啦」，甲○○稱：「啊！」，丁○○稱：「我全部都拿去給「耀哥仔」就好了，那個『副仔』我就沒有了」，甲○○回稱「好啦，你去處理就好了！那還要再等！」，丁○○稱：「差不多了」。甲○○稱：「好！謝謝！」等語相符（偵17605 卷第7 頁反面）。可見被告丙○○、辛○○、丁○○、甲○○等人確有相互謀議將上揭工程瑕疵略作調整後，讓其複驗通過後再恢復原狀之情事甚明。
㈤又證人丑○○於偵訊中證稱：「依照規定⑴本工程的車道寬
度要5 點5 公尺，誤差率可以在百分之2 以下，因為百分之
2 是0.11公尺，所以誤差可以5.39公尺至5.61公尺之間，如果車道寬度誤差不是在5.39公尺至5.61公尺之間，依照規定要變更設計或修改現場。⑵本工程依照規定室內通道、走廊要依照施工圖1 米6 寬。對本工程施工圖經檢察官會同你當場實施勘驗，發現2 至8 樓走道都是1 米6 ，沒有意見，依照相關法令1 米6 走道誤差率為百分之二，是3.2 公分，所以誤差間距1.568 公尺至1.632 公尺。走道的寬度不是在1.
568 公尺至1.632 公尺之間，照規定要變更設計或修改現場。⑶本工程並無就走道寬度及車道寬度做變更修改。⑷有關防空避難設備竣工後，天花板高度或地板至樑底的高度，誤差值為百分之二，照建築管理規則第35條後段，有關防空避難設備竣工後，天花板高度或地板樑底的高度，不得小於2.
1 公尺，誤差值百分之二是4.2 公分，誤差值是在2.058 公尺至2.142 公尺，換算公分是208.8 公分至214.2 公分，要修改現場，要將地粉刷薄一點，印象中沒有這個問題。⑷停車位深度不足，有變更設計。⑸本工程驗收時，丙○○有到現場檢查，? 複驗也是丙○○去檢查」（偵7971卷第54至58頁），檢察官並命丑○○將本工程施工圖提出，當場實施勘驗，勘驗結果發現施工圖部分1 樓沒有走道，2樓的走道為1米6 ，3 樓的走道也是1 米6 、4 樓的走道也是1 米6 ，5、6 、7 、8 樓走道都是1 米6 等情（偵7971卷第56頁），並有證人丑○○所提出如附表編號十二之消防局大樓新建工程施工尺寸誤差部分說明可參，固有變更設計或全面修改現場等正常改善工程缺失之途。惟依附表編號十、十一之勘驗結果，2 至8 樓走道及地下2 、3 層車道寬度不足之情事，未有變更設計或全面修改現場甚明。
㈥又證人李信慧於偵訊時證稱：「『丁○○要跟我講室內通道
不足1 米6 ，這沒辦法變更，就死了』，是因1 米6 是淨寬的話，可能現場好幾層都要修改。丙○○有來現場檢查合格，才發給我們使用執照。有關車位、車道深度不足，車道的淨高不足，我們就粉刷的厚度打一些起來。走道淨寬一米六部分，我記得驗收過程中，我們有去做修改，將粉刷層打薄一點，待驗收驗合格再將牆面粉刷起來」（偵7971卷第54至58頁），益明丙○○確有至現場查驗，嗣並以在特定地點略做調整後，即複驗通過之情。
㈦另查依附表編號十、十一所示勘查紀錄顯示消防大樓新建工
程仍存有多項工程缺失，顯與丙○○所製作如附表編號九之查驗紀錄表認定抽驗結果符合之情形迥然然有異，且未列有檢查地下車道寬度之查驗內容，足明該大樓工程仍有地下室
2 層及3 層部分車道寬度，依其設計及施作現況實無法符合「建築技術規則」或「高雄市建築管理自治條例」規定之55
0 公分寬度，又其2 至8 層室內通道（走廊）亦無法符合16
0 公分以上寬度之規範之缺失，再酌以被告甲○○與證人李信慧於91年11月27日之通信監聽譯文內容，李信慧敘明「室內通道不足1 米六」及「車道和車位深度不足」是無法變更設計加以補救等情（偵7971卷第8 頁反面、第9 頁），暨有如附表所示之相關事證可按，可見被告丙○○對其所查驗之工程缺失仍視而不見，而於92年1 月20日使用執照審查表為查驗合格，被告辛○○亦為複核蓋章通過，確俱為與事實不合之登載，彰然明甚。
㈧又查本件建物92年1 月16日核發取得使用執照後，於96年11
月2 日辦妥建物所有權第1 次登記，有使用執照存根及建物登記公務用謄本附卷可稽（本院卷六第111 至120 、125 頁），足證本件已有圖利之不法利益甚明。
㈨雖高雄市政府工務局97年1 月11日高市工務建字第09600370
34號函（主旨：本局對有關建築物使用執照之核發之現場勘查已採部分抽驗，見本院卷三第177 至191 頁）、高雄市政府工務局92年7 月8 日高市工務建字第0920017968號函（見偵17602 卷第32頁），然本件被告既已查知上開工程缺失，每次查驗時只需針對原本缺失加以複驗，並不致有所失漏之處，尚非上開函文所述就建築物使用執照之核發之現場初步勘查係採部分抽驗之情形所可比擬，是亦無從憑為有利被告丙○○之認定。從而，被告丙○○、辛○○涉犯對於主管事務，明知違背法令，為直接圖利隆光公司使之獲得取得消防大樓新建工程使用執照而為公務員登載不實文書並行使之犯行，堪以認定。
㈩又揆以上揭情事，被告丙○○因受被告甲○○之請託於「使
用執照審查表」內之「建築物竣工勘驗是否合格」及「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」作「符合」之不實註記，另於「審查」欄內簽註「經查驗與建築法第70、72條規定相符擬准予發照」之不實登載，而被告辛○○明知不實亦受被告甲○○之關說，而於該審查表「複核」欄核章通過，被告丙○○、辛○○又為直接上下屬關係，又相互溝通謀議，業如前述，顯示被告丙○○已與被告辛○○就如何圖利被告甲○○所營之隆光公司得順利取得使用執照有所謀議，堪信被告丙○○、辛○○就上揭犯主管事務圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
八、論罪科刑：㈠核被告丙○○、辛○○均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款對於主管事務，明知違背法令，直接圖利隆光公司使之取得消防大樓新建工程使用執照不法利益罪及刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實罪，均各1 次，其公務員登載不實文書後，進而持以行使，其公務員登載不實文書之低度行為，復均為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，應不另論罪；被告丙○○、辛○○所犯違背職務圖利及公務員登載不實罪，其違背職務圖利罪及公務員登載不實罪間之目的，均在圖利隆光公司，具有方法與目的之牽連關係，為修法前之牽連犯，被告丙○○、辛○○行為後，刑法部分條文業已修正公布施行，業如前述。其中：⑴刑法第10條第
2 項、貪污治罪條例第2 條關於公務員之定義均有修正，衡以前揭說明，應以修正後之規定較為有利。⑵關於共犯之規定，依照前揭說明，亦應認以新法較為有利。⑶被告2 人對於主管事務圖利罪，其罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，應以行為時之規定為有利。⑷修正前刑法第55條牽連犯，經刪除結果，依新法應改為分別論罪，顯然較為不利，應以適用較有利之行為時法即舊法，論以連續犯及牽連犯較為有利。⑸故經綜合比較結果，以修正前之規定較有利於被告丙○○、辛○○，應整體適用被告2 人行為時之規定，均論以貪污治罪條例之主管事務圖利罪。公訴意旨認被告丙○○、辛○○均應依刑法第213 條公務員登載不實罪處斷，均有未恰，又此公務員就主管事務圖利犯行部分既與前揭起訴之登載不實並行使違背職務收賄部分，具有裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院自應就該部分一併加以裁判。至於被告丙○○、辛○○行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第
5 款雖於98年4 月22日修正公布，將原條文所謂「明知違背『法令』」，修正為「明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』」，然此係將原有立法理由關於「法令」之說明，移列成為條文本身，應屬文字上為求明確所為之修正，並無有利或不利之比較問題，附此敘明。
㈡本院審酌被告丙○○、辛○○等人身為公務人員，不知誠實
清廉，謹慎勤勉，竟分別對於職務上行為違背職務圖利他人，破壞公務員之清廉形象及依法行政原則，實均無足取，被告丙○○、辛○○於其公務上所製作「使用執照審查表」等文書登載不實內容，均嚴重影響建管處對於建築物安全管理之正確性，被告丙○○、辛○○於犯後均否認犯罪，難認有悛悔之意，態度不佳，及其等危害之程度，併其犯罪動機、目的等一切情狀綜合斟酌考量爰分就被告丙○○、辛○○共同犯主管事務圖利罪，各量處有期徒刑5 年6 月，並因所犯為貪污治罪條例之罪，爰均宣告褫奪公權4 年。又被告丙○○、辛○○之犯罪時間雖均係在96年4 月24日以前，然因宣告刑度均已逾有期徒刑1 年6 月，則不合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，併此附敘。
伍、就被告卯○○涉犯詐欺取財罪（即犯罪事實三）之認定：
一、訊據被告卯○○矢口否認涉有詐欺取財之犯行，並辯稱：「己○○確實有在補習班裡面交5 萬元給我，償還先前欠我之辦理補習班重新立案的手續費代辦費用尾款，己○○並未請我處理違建之事，阿米格英語教室補習班重新立案手續，我總共向己○○收取大概11、2 萬元，申請補習班重新立案需要做什麼，現在我也忘記了，是要準備一些資料送教育局審核，申請補習班重新立案登記，需要那些機關審核，我現在忘了，因我現在已無辦此事，上開11、2 萬元都是給我之報酬，也包含要給政府之規費，但是規費沒多少錢，大概只有幾千元而已，其他都是我的報酬」云云。經查：
㈠被告卯○○於警詢時供稱：「我曾從事代辦KTV 等業者申報
建築物公共安全檢查業務，期間約1 年，現失業。我大約在90年2 月間某聚會場合認識經營「佳弘文理短期補習班」（即「阿米格英語教室」）負責人己○○，我曾去過該補習班
1 、2 次，該補習班在90年間申請設立時，由我及呂國雄代為向建管處辦立案，當時我向己○○請領相關申辦手續之規費及代辦費用，金額大約為5 萬元，我不知道該補習班有違建問題，更沒有向己○○索取款項並協助擺平免予拆除違建，己○○交付5 萬元是我與呂國雄協助「佳弘文理短期補習班」辦理立案之款項，該補習班於90年2 月立案後。因我向己○○收取該補習班立案代辦費5 萬元時，訐秀燕表示手頭不方便，所以才會遲於91年12月12日才向己○○收取款項，我沒有向己○○加計利息，我向己○○收取該5 萬元，係該補習班立案代辦費用之尾款，我向己○○收取代辦費用外並無其他金錢往來」（偵7972卷第1 至5 頁），就其同1 日之供述先陳稱代辦規費總計為5 萬元，繼又稱所收取之5 萬元為代辦立案之尾款，先後辯解不一，且所述於90年2 月立案後，竟遲至1 年後即91年12月方收取尾款之辯詞亦有違常情，自難遽信。
㈡查證人己○○於警詢、偵訊時均證稱有位自稱「黃鴻琪」之
人表示可以擺平使上述違建免於拆除，其乃支付該人5 萬元等語明確（偵7972卷第26頁），嗣經指證稱：該自稱「黃鴻琪」之人即被告卯○○自稱可幫忙處理補習班前開違建問題等語（偵7972卷第37頁反面、第38、60頁），並具體指證：
「我確於91年12月初主動連絡卯○○，告知我補習班的違建狀況及被市府工務局通知將被折除違建等情形，我也有將工務局開立的處分書等資料傳真給卯○○，卯○○當時表示只要給他5 萬元，他即可擺平免予拆除該等違建，經我同意後，在91年12月12日下午2 、3 點左右，該名卯○○男子即主動到我補習班1 樓櫃檯處向我拿取該筆活動費5 萬元現鈔（該筆現鈔我以本補習班小信封袋包，都是千元現鈔），卯○○收受5 萬元現鈔後就離開本補習班，我願意提供我在91年12月12日當天以現金方式提領現款3 萬5 千元以交付該卯○○活動費之用的存摺影本及提款紀錄供貴處參考，證明我的確有交付款項給卯○○」之被詐騙經過（偵7972卷第38頁反面），且提出高雄市政府工務局行政處分書（處理新違章建築）1 件、現場照片2 張、華南銀行存摺及記事本節本各1紙附卷可稽（偵7972卷第29至32頁），且經核與證人己○○之於91年12月12日通信監聽譯文內容，證人己○○稱：「我不認識他啦，但是我們這次這個案件，因為他在工務局，有請他去幫忙講一下，結果他跟我們回復說要5 萬元」等語相符（偵7972卷第11頁）㈢此外並有通訊監察譯文1 冊（本院卷一第189 頁）、違建拆
除處理卷（偵7972卷第12頁）、高雄市政府工務局91年11月14日高市公違民字第2033號行政處分書（偵7972卷第8 、13、29頁）、高雄市政府工務局違章建築處理隊請託關說案件紀錄（偵7972卷第14、47頁）、處理登記簿（偵7972卷第15頁）、處理新違章建築通知書（日期：89年12月18日，地點：高雄市○○區○○街○ 號，見偵7972卷第16、17頁）、佳弘文理補習班照片2 張（偵7972卷第30頁）、佳弘文理補習班華南銀行存摺影本及記事本（偵7972卷第31、32頁）、佳弘文理補習班安全檢查申請書（偵7972卷第36-1頁）、己○○指認卯○○照片（偵7972 卷 第40頁）、高雄市私立短期補習班立案證書（偵7972卷第9 頁）等相關事證附卷足稽，是見己○○承確有因所營補習班1 樓騎樓曾加蓋遮雨棚、1樓屋後空地增建、搭設採光罩及3 樓頂增建鐵皮屋等違建，經高市工務局違建處理隊現場勘查認定屬實質違建，並開具行政處分書告知違建應予拆除，被告卯○○向己○○索取之
5 萬元，應係騙稱可處理違建問題詐取之財物無訛。㈣至證人己○○於本院審理時翻異前詞證稱：「我所營補習班
被工務局認定屬於違建，並以處分書命拆除，因要被拆除，有去找議員助理出面，委託助理幫我講一下。但並無因要避免被拆遷而有費用的產生，亦無因要避免被拆遷而交付5 萬元給卯○○，至於為何在警詢時提到為避免被拆除交付5 萬元與卯○○，已經不太記得了，而當時提到5 萬元是卯○○向我索取避免拆除違建活動費，與代辦費用無關，是因那時有很多事情，我也不太清楚，但在市調處不是講謊話，是因那時沒搞清楚故今日所述與市調處調查所述不同。之前委託卯○○代辦時，共付了10多萬元，我分3 次支付，每次支付大概4 、5 萬元，分頭期、中間及尾款，第1 期應該是89年年底左右，其餘時間已忘記，這幾次都是將費用交給李國雄（李金水），並沒有特別拿5 萬元交付給卯○○。91年12月在違建準備要被拆除期間，有打電話給建管處莊訓庭，在電話中所提到黃鴻琪即是指卯○○，電話中提到說好像要花滿多錢，是指要打點阻止拆除違建的活動費用。我沒有給卯○○5 萬元過」（本院卷二第201 至206 頁），而其所述並未給被告卯○○5 萬元之證述，顯與卯○○自承向證人己○○收取5 萬元之供述不符，所述代辦費用均係交予李金水（李國雄），亦與李金水於警詢時證稱：「我確實沒有向己○○收取委辦費用」（偵7972卷第42頁反面），有所齟齬，更與己○○在市調處調查時特地提出1 份存摺，有領出3 萬5 千元，以證明有交付5 萬元給被告卯○○，用以打點避免被拆除違建之情事大相逕庭，衡情恐係懼怕誤信會牽涉行賄責任，且多以不復記憶回答問題，顯係避重就輕之遁詞，自難採信，當無從據以為有利被告卯○○之認定。是被告卯○○雖以向己○○收取該5 萬元係補習班代辦費尾款置辦，然揆以上揭說明，實難採信。職是，被告卯○○前揭詐財犯行，洵堪認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告卯○○之前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告卯○○係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，其行為
後其罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，以修正前之規定較有利於被告卯○○，應適用被告行為時之規定，先此敘明。
㈡本院審酌被告卯○○，僅因滿足自己貪念，詐騙補習班負責
人己○○金額5 萬元，於犯後否認犯罪，難認有悛悔之意，態度不佳，及其危害之程度，併其犯罪動機、目的等一切情狀綜合斟酌考量爰就被告卯○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑
4 月，及諭知得易科罰金之折算標準，以資懲儆（被告卯○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，第41條第1 項前段關於易科罰金之規定，業經修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」。而修正前之舊法規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；且修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段〈現已刪除〉規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。且依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議三㈡：易科罰金之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律；則比較修正前後之易科罰金折算標準結果，應以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告。故本件應依刑法第
2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準，而並諭知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣
900 元折算1 日）。又被告卯○○之犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之詐欺犯行雖屬不予減刑之罪，但其宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，仍合於中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定之減刑條件，爰依同條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條規定，對被告卯○○減其宣告刑二分之一，而被告卯○○減刑後之刑度，合於得易科罰金之標準，爰依前揭被告卯○○之新舊法比較標準，應適用行為時即修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第6 條第1 項第4 款、第10條第1 項、第3 項、第11條第3 項、第1 項、第4 項、第12條第1 項、第2 項、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第213 條、第216 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、修正前刑法第339 條第1 項第28條、第29條第1 項、第55條、第56條、第51條第5 款、第8 款、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官寅○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 王伯文
法 官 謝宗翰法 官 林建鼎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
書記官 林秀敏附錄本案所犯法條全文：
貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第216 條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
貪污治罪條例第11條第1 項、第3 項：
對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
不具第2 條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
中華民國刑法第339條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
中華民國刑法施行法 (98年6 月10日修正)第 1 條之1中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。
附表（消防大樓新建工程相關文件）：
┌─┬────┬────────┬───┬───────────────────┐│編│日期 │文件名稱 │被告洪│有無指明工程缺失（含工程缺失細部說明）││號│ │ │明耀有│ ││ │ │ │無參與│ │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│一│87年12月│使用執照申請書 │無 │無 ││ │24日 │（偵7971卷第25頁│ │ ││ │ │） │ │ │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│二│91年10月│高市工務建字第09│有（承│有關設置身心障礙者行動與使用之設施及設││ │29日 │1B002697號函（偵│辦單位│備，經會勘及於改善後複勘結果：符合規定││ │ │24969卷第10頁） │） │ │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│三│91年11月│87高市工建築（雜│無 │無 ││ │1 日 │）字第01552 號建│ │ ││ │ │造（雜項）執照建│ │ ││ │ │築工程完竣檢查報│ │ ││ │ │告表（偵7971卷第│ │ ││ │ │27頁） │ │ │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│四│91年11月│高市工務建字第09│有（承│⑴部分竣工建築物與核准設計圖說不符 ││ │27日 │1D000600號函（偵│辦單位│⑵認養路段人行道與公車處人行道交接處不││ │ │7971卷第37、38頁│） │ 平整、車輛出入口不平整。 ││ │ │） │ │ │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│五│91年12月│高雄市政府消防局│無 │與契約、圖說、貨樣規定相符 ││ │24日 │驗收紀錄（複驗）│ │ ││ │ │（偵7971卷第22頁│ │ ││ │ │） │ │ │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│六│91年12月│高雄市政府消防局│無 │無 ││ │24日 │消防大樓、鼎金派│ │ ││ │ │出所及里活動中心│ │ ││ │ │新建工程建築工程│ │ ││ │ │驗收（複驗）簽到│ │ ││ │ │表（偵7971卷第23│ │ ││ │ │頁） │ │ │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│七│91年12月│高雄市政府工務局│無 │⑴9 層增加空調設備機、工程造價增加 ││ │25日 │建照第2 次變更設│ │⑵總樓地板面積不變 ││ │ │計（偵7971卷第38│ │⑶9 層C 樓梯尺寸修正 ││ │ │頁） │ │⑷B3樓車位52與44號對調、故尺寸修正 ││ │ │ │ │⑸2 至8 層尺寸修正 ││ │ │ │ │⑹B3停車位41、42、43、B2停車位7 、8 、││ │ │ │ │ 9 位置修正 ││ │ │ │ │⑺其餘不變 │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│八│91年12月│使用執照審查表（│有（洪│丙○○簽註： ││ │30日收文│偵7971卷第24頁）│明耀於│計1 照14戶 ││ │（收文文│ │92年1 │經查驗與建築法第70、72條規定相符擬准││ │號：D007│ │月15日│ 予發照。 ││ │51號）；│ │審查，│ ││ │92年1 月│ │辛○○│ ││ │16日建管│ │於同日│ ││ │處處長盧│ │複核通│ ││ │正義代為│ │過） │ ││ │決行 │ │ │ │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│九│92年1 月│87高市工建築字第│有（查│查驗結果： ││ │3 日（91│01552 號建造執照│驗人員│⑴防避難室，有尺寸不符之情形 ││ │年12月30│申請使用執照查驗│） │⑵地面1 、2 、4、7 、8 、9 層，均有寸 ││ │日同上收│紀錄表（偵7971卷│ │ 不符之情形 ││ │文號） │第26頁） │ │註記：以上抽驗符合高雄市建築管理自治條││ │ │ │ │例第33條規定 │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│十│92年10月│消防大樓新建工程│無 │不符之處： ││ │28日 │勘察報告（偵7971│ │⑴地下2 層經丈量電梯口左右2側車道寬〈 ││ │ │卷第6 頁），此為│ │ 深〉度各為524 、548 公分、另1 點扣除││ │ │高雄市調查處會同│ │ 直立管線之車道寬度為522 公分； ││ │ │高雄市政府消防人│ │⑵地下3 層電梯口左右2 側車道寬〈深〉度││ │ │員到消防大樓初步│ │ 各為528 、537 公分、均不符原車道寬〈││ │ │進行勘查結果（偵│ │ 深〉550 公分之設計； ││ │ │7971卷第16頁反面│ │⑶室內通道〈走廊〉部分： ││ │ │） │ │ ①2 層測量2 點寬度153 、155 公分、 ││ │ │ │ │ ②3層測量3 點寬度154、154 、155公分 ││ │ │ │ │ ③4 層北側樓梯口處通道寬度155 公分、││ │ │ │ │ ④5 層北側樓梯口處通道寬度154 公分、││ │ │ │ │ ⑤6 層測量4 點寬度156 、157 、158 、││ │ │ │ │ 159 公分、 ││ │ │ │ │ ⑥7 層測量2 點寬度159 、156公分、不 ││ │ │ │ │ 符合室內通道〈走廊〉牆心至牆心寬度││ │ │ │ │ 為172 公分之設計 │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│十│92年11月│消防大樓新建工程│有（會│會勘結果： ││一│19日 │會勘紀錄及會勘照│勘人員│⑴地下2 層車道入口高度2.08公尺、 ││ │ │片（偵7971卷第28│） │⑵地下2層車道寬度部分： ││ │ │至37頁），此為高│ │ ①第28車道前車道寬度5.25公尺、 ││ │ │雄市調查處會同高│ │ ②第27車道前車道寬度5.21公尺、 ││ │ │雄市政府工務局建│ │ ③第9車道前車道寬度5.38公尺、 ││ │ │管處、政風室；消│ │⑶地下3 層車道寬度部分： ││ │ │防局政風室到消防│ │ ①第68車道前車道寬度5.28公尺、 ││ │ │大樓進行會勘結果│ │ ②第67車道前車道寬度5.20公尺、 ││ │ │ │ │ ③第43車道前車道寬度5.37公尺、 ││ │ │ │ │⑷走廊寬度部分： ││ │ │ │ │ ①第8 樓鑑識科前走廊寬度1.57公尺、 ││ │ │ │ │ ②第7 樓資料室走廊寬度1.55公尺、 ││ │ │ │ │ ③第6 樓專門委員室走廊寬度1.59公尺、││ │ │ │ │ ④第2 樓204 寢室寬度1.54公尺、 ││ │ │ │ │ ⑤第2 樓206 寢室走廊寬度1.54公尺 │├─┼────┼────────┼───┼───────────────────┤│十│93年5 月│高雄市政府消防局│無 │現場尺寸與施工圖尺寸有誤差時： ││二│7 日 │消防大樓、鼎金派│ │ ⒈若小於容許誤差時，則合格（高雄市建││ │ │出所及里活動中心│ │ 築管理規則第35條）， ││ │ │新建工程，有關施│ │ ⒉若大於容許誤差時： ││ │ │工尺寸誤差部分補│ │ ⑴不變更主要構造，不增加高度或面積││ │ │充說明（偵7971卷│ │ …，得於竣工後，備具竣工圖或變更││ │ │第61、62頁） │ │ 設計報驗（建築法第8 、39條）， ││ │ │ │ │ ⑵無法修改竣工圖或變更設計則現場修││ │ │ │ │ 正。 ││ │ │ │ │有欄桿高度規定， ││ │ │ │ │ ⒈欄桿扶手高度，依位置及樓層高度不同││ │ │ │ │ ，須設置1.0至1.2公尺高度（建築技術││ │ │ │ │ 規則第38條）。 ││ │ │ │ │有關車道寬度規定： ││ │ │ │ │ ⒈每輛停車寬2.5 公尺，長6公尺，但設 ││ │ │ │ │ 於室內停車格，其1/2車位數，每輛停 ││ │ │ │ │ 車位長寬各減25公分（建築技術規則第││ │ │ │ │ 60條）， ││ │ │ │ │ ⒉單車道3.5 公尺，雙車道5.5 公尺，但││ │ │ │ │ 地下室由最低層至地面層起算至49輛以││ │ │ │ │ 前做單車道，50輛以後則需做雙車道（││ │ │ │ │ 建築技術規則第61條）。 ││ │ │ │ │有關走廊寬度規定： ││ │ │ │ │ ⒈二側有居室者1.6公尺，其他走廊1.1 ││ │ │ │ │ 公尺（建築技術規則第92條）， ││ │ │ │ │ ⒉樓梯間、廁所、儲藏室、衣帽間，不 ││ │ │ │ │ 視為居室（建築技術規則第1 條第16款││ │ │ │ │ ） │└─┴────┴────────┴───┴───────────────────┘