臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度訴字第2432號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○被 告 壬○○共 同選任辯護人 陳豐裕律師被 告 甲○○選任辯護人 陳魁元律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第16396 號、93年度偵字第2684號、第3341號），本院判決如下：
主 文己○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案麻將收支明細貳冊沒收之。未扣案之新台幣壹拾壹萬零捌佰元沒收。
壬○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案麻將收支明細貳冊沒收之。未扣案之新台幣壹拾壹萬零捌佰元沒收。
甲○○無罪。
事 實
一、緣己○○係員警丙○○之前妻，而壬○○與丙○○曾為同事關係。己○○基於意圖營利之概括犯意，自民國92年6 月30日起至同年7 月28日止，將壬○○以每月租金新台幣（下同）9600元所承租之高雄市○○區○○路○○號5 樓房屋，向明知其欲經營賭場聚眾賭博之壬○○，以相同之租金承租上開處所為公眾得出入之場所，由己○○提供該處為賭博場所及麻將為賭具，連續聚集不特定人或請壬○○先後於92年7 月
8 日下午3 時許及同年月11日下午10時27分許邀集庚○○參與麻將賭博財物，由己○○向每次自摸之賭客收取200 元並以東、南、西、北風打完一輪至多收取1000元為限作為抽頭金，有時賭客亦會以分紅之方式給付至1200元，以此方式營利，合計收取抽頭金達110800元。嗣於92年7 月30日上午10時10分許至高雄市○○區○○路○○號5 樓搜索時，查獲己○○所有麻將收支明細貳冊，循線查悉上情。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、程序部分被告己○○、壬○○及共同辯護人對於公訴人所提之證據，均不爭執證據能力，亦查無公訴人所提之證據有依法須排除證據能力之事由，是以本院認定被告己○○、壬○○犯罪之證據均具有證據能力，合先敘明。
二、實體部分
1、上揭事實，業據被告己○○於本院審理中坦承不諱（參見本院審理卷（四）465 頁及第466 頁）、復有扣案被告己○○所有麻將收支明細2 冊在卷可憑，而上開收支明細記載自92年6 月30日起至同年7 月28日止，分別於92年6 月30日收取5400元、同年7 月1 日收取6000元、同年月4 日收取12400元、同年月5 日收取13200 元、同年月20日收取11600 元、同年月21日收取15200 元、同年月22日收取13600 元、同年月23日收取15000 元、同年月26日收取7200元、同年月27日收取3200元、同年月28日收取8000元之抽頭金，合計110800元，而參與賭博者計有庚○○、「楊嫂」、「松哥」、「鄧姐」、「小倩」、「尤大哥」、「麗君」、「俊仔」、「小珍」、「財哥」、「阿妙」等人，被告己○○之上開自白堪信為真實。
2、被告壬○○雖於本院審理時否認有前開之犯行，辯稱不知道己○○在高雄市○○區○○路○○號5 樓房屋經營賭場並且抽頭等情。經查：
⑴被告壬○○於法務部調查局高雄市調查處中供述：「後來
丙○○離婚的太太綽號「阿華」想在該處弄個麻將場，作生活費收入，我基於和丙○○同事關係，不得不同意，但是丙○○離婚的太太綽號「阿華」每月需支付給我9600元承租費，並且保留我的居住權，丙○○離婚的太太綽號「阿華」乃於92年7 月初開始在該址從事麻將賭博活動，賭金大小視賭客要求而定，至於抽頭部分由「阿華」在負責，純係朋友消遣，並無股東亦無外場把風人員」（參見94年度偵字第16396 號偵查卷第3 頁反面及第4 頁），復於偵訊時亦供述「（問：是否在該處從事麻將賭博活動？）是阿華說他要在那裡打小牌，弄個麻將場」、「（問：有否抽頭？）我想應該是有，我租給他，我就不管了」、「（問 ：租給阿華時，你是否還住那裡？）有的」、「（問
：阿華是否抽頭？）會的」、「（問：為何將租屋給阿華做賭場？）因她離婚了，而且有一個小孩」等語（參見94年度偵字第16396 號偵查卷第7 頁反面及第8 頁、9 頁），綜觀上開被告壬○○所供述內容，被告壬○○確實知悉被告己○○承租其高雄市○○區○○路○○號5 樓之租賃房屋係為經營賭場之用，並且有抽頭之行為。
⑵ 另外，證人己○○亦於本院審理時證述被告壬○○確有代
為幫忙找人打牌超過3 次等情（參見本院審理卷（四）第
465 頁），核與監聽譯文被告壬○○以行動電話000000000
0 號撥打庚○○所使用之0000000000號行動電話先後於92年7 月8 日下午3 時許及同年月11日下午10時27分許邀集庚○○參與麻將賭博財物大致相符（參見92年度偵字第16396號偵查卷第47頁），亦足認被告壬○○邀集賭客至被告己○○所主持之上開賭場賭博乙節。
⑶ 末按2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第
28條定有明文。又按以幫助他人犯罪之意思而參與構成要件之行為者，為正犯非從犯（參照最高法院46年台非字第17號判例）。被告壬○○本身雖並未取得己○○經營賭場所得利益，然其以幫助被告己○○遂行供給賭博場所及聚眾賭博之意而轉租高雄市○○區○○路○○號5 樓予己○○經營賭場並代為邀約賭客參與賭博，其顯然已參與己○○意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪之客觀構成要件行為，應為正犯，故其所辯，顯不可採信，本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
3、核被告己○○、壬○○所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及刑法第268 條後段意圖營利聚眾賭博罪，被告2 人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人經營賭場供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯規定各以一罪論處，並均加重其刑。
另被告2 人以一行為觸犯連續意圖營利供給賭博場所罪，及連續意圖營利聚眾賭博罪2 罪名，為想像競合犯，先後多次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪論處。公訴人雖分別僅論以被告壬○○涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及被告己○○涉犯刑法第268 條後段意圖營利聚眾賭博罪，惟本案論罪科刑部分與起訴部分有裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審理，並就被告壬○○被訴部分變更起訴法條。另公訴人於起訴事實所載之犯罪時點亦與卷內所存之證據並不相符，尚有未洽，自應予更正。至於公訴人另認被告壬○○應適用刑法第270 條公務員包庇賭博罪而應加重其刑，然查該條所稱之「包庇」係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（參見最高法院83年度台上第2334號判決意旨）。本案公訴人並未舉證被告壬○○有何給予被告己○○所開設之賭場相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者，且被告壬○○於上開犯罪時點並非高雄市○○區○○路○○號5 樓之管區員警，亦即被告己○○所開設之賭場並非在其警勤區內，通常若開設之賭場，既非員警警勤管區，依通常情形是否足資包庇犯罪，亦顯非無疑（參見最高法院75年度台上第2134號判決意旨），是以，公訴人認被告壬○○業已該當刑法第270 條公務員包庇賭博罪而應予加重其刑，自屬無據。爰審酌被告己○○為賭場之實際負責人，被告壬○○僅基於幫助之意而參與構成要件之行為，惟被告壬○○身為警察未為人民之表率及被告2 人對於本件犯罪主導性之高低、犯罪動機，所生危害，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。扣案之麻將收支明細2 冊係被告己○○所有，且供本案犯罪所用之物，業據被告壬○○自承在卷（參見92年度偵字第16396 號偵查卷第8 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之（在共犯責任範圍內亦應於主文諭知沒收）。另於麻將收支明細上所記載係賭客自摸後提撥之累積記載（參見92年度偵字第16396 號偵查卷第38頁），亦即為被告己○○為本案賭博所收取之抽頭金，為犯罪所得，合計為110800元，雖未扣案仍應依刑法第38條第1 項第3 款規定沒收之（在共犯責任範圍內亦應於主文諭知沒收）。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被甲○○為丁○○之前妻，明知未經李淑珍（現改名為乙○○）同意，基於偽造文書之概括犯意，連續在90年間或其他不詳時間、地點，在90年9 月10日、90年11月10日2 張「高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單」上之會計簽章欄偽簽李淑珍，另90年11月、12月、92年1 月之3 張「高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單」上之會計簽章欄偽簽李淑珍。因認被告甲○○涉犯刑法第210條偽造文書罪。
二、犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院分別著有30年上字第1831號及76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。末按「刑法第210 條至第212 條之所謂偽造文書，必須文書之名義人非屬真正，同時其內容亦復欠真實，方為相當」，最高法院91年台上第7541號判決意旨可資參照。
三、公訴人並未於起訴書中表明證據清單，經蒞庭公訴人陳述應係以被告甲○○之自白及扣案高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單5 張為據。訊據被告甲○○雖坦承確有偽造李淑珍之署押於高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單上，惟其辯護人辯稱上開高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單內容所載係屬真實，尚與刑法偽造私文書罪之構成要件有間等語。經查：扣案高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單分別為高賓遊藝場90年8 月、10月份之股東分配盈餘，簽收日期為90年9 月10日、90年11月10日，內容分別為「茲收到高賓遊藝場民國90年8 月份之股東分配盈餘，新台幣13750 元整，股東簽章戊○○，會計簽章李淑珍」、「茲收到高賓遊藝場民國90年10月份之股東分配盈餘，新台幣16844 元整，股東簽章戊○○，會計簽章李淑珍」之「高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單」2 張（參見93年度偵字第2684號偵查卷第7 頁反面及第8 頁）、及高賓遊藝場90年11月、12月份及91年1 月之股東分配盈餘，未填寫簽收日期之內容分別為「茲收到高賓遊藝場民國90年12月份之股東分配盈餘，新台幣貳萬肆千零佰陸拾參元整，股東簽章戊○○，會計簽章李淑珍」、「茲收到高賓遊藝場民國90年11月份之股東分配盈餘，新台幣壹萬壹千陸百捌拾柒元整，股東簽章戊○○，會計簽章李淑珍」、「茲收到高賓遊藝場民國91年元月份之股東分配盈餘，新台幣壹萬參千柒佰伍拾零元整，股東簽章戊○○，會計簽章李淑珍」之高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單」3 張（參見93年度偵字第2684號偵查卷第9 頁至反面及第8 頁，公訴人起訴事實誤載被告偽造92年元月「高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單」），參諸上開文書所載之內容無非係以戊○○分別收受高賓遊藝場高賓遊藝場90年8 月、10月、11月、12月份及91年1 月份之股東分配盈餘，而證人戊○○於本院審理時證述確有收取高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單上所載之金額等情（參見本院審理卷（四）第440 頁），是以，上開高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單5 紙載之內容，並非子虛。
四、綜上，經本院審酌全卷證資料，尚難遽認公訴人所指訴之高賓遊藝場股東分配盈餘簽收單載之內容不實，依上開判決意旨自無從認定被告甲○○有公訴人所指之偽造私文書犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指之刑法第210 條之犯行，自屬不能證明被告犯罪既不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條意旨，即應為被告無罪之諭知。
五、至於本案93年度訴字第2432號尚有其餘被告癸○○等人另行審結，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第一項前段、第300 條、第
301 條第1 項，刑法第28條、第56條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 28 日
鳳山刑事第二庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 譚德周法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 28 日
書記官 張家榮中華民國刑法第268條(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。