臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度訴字第3235號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 26歲選任辯護人 吳春生律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第22619號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
壹、公訴意旨係以：被告甲○○與告訴人傅正龍為父子關係，於民國93年11月 5日23時40分許，被告於酒後尚未達心神喪失或精神耗弱之狀態下，僅因不滿告訴人傅正龍管教方式及言語，竟在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○弄8之1號2樓住處廚房內取出菜刀 1把，基於殺人之犯意，持該菜刀砍殺足以致告訴人傅正龍於死之頸部 1刀，導致告訴人傅正龍受有頸部撕裂傷，傷口達5.5公分×0.1公分，幸證人即被告之母乙○○○在旁，即時制止被告繼續砍殺告訴人傅正龍，並經證人即被告之妹傅美娟報警而查獲，因認被告所為涉犯刑法第272條第2項、第 1項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌云云。
貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第 300條之餘地（最高法院41年度台上字第 567號、71年度台上字第6600號刑事判決意旨參照）。另殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104號、78年台上字第521 6號判例意旨參照）。再對於直系血親尊親屬，犯第 277條之罪者，加重其刑至二分之一，然既係加重其刑，而所犯者如係第277條第1項之罪，須告訴乃論，又係以罪而不以刑為準則，則對於直系血親尊親屬犯刑法第277條第1項之罪，自在告訴乃論之列，告訴人於第一審辯論終結前已撤回其告訴，應諭知不受理之判決（最高法院80年度台上字第3149號刑事判決意旨參照）。
參、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第 272條第2項、第1項之殺直系血親尊親屬未遂罪嫌，係以被告之自白、告訴人傅正龍之指訴、證人即被告之母乙○○○證詞、大東醫院診斷證明書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、酒精濃度測試結果、職務報告各1紙，照片5幀及菜刀 1把，為主要論據。訊據被告固承認於上開時、地持刀劃傷告訴人傅正龍頸部之事實，惟堅詞否認有殺害直系血親尊親屬犯行，辯稱：我當時喝酒後與父親發生爭執，父親出手打我，我為了反抗才拿菜刀不小心亂揮而劃傷父親，我沒有殺人的意思等語。經查：
一、程序方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、同法第159條之2項分別定有明文。本案告訴人傅正龍、證人乙○○○於警詢中之陳述，與渠等於本院審理中所陳大致相符，且無具備較可信之特別情況，從而告訴人傅正龍、證人乙○○○之警詢筆錄乃傳聞證據，均不具證據能力。
（二）次按刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身非依直接審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據（最高法院88年度台上字第6573號刑事判決意旨參照）。查卷附之職務報告係警員本於其判斷之意見作成之報告文書，其本身無何佐證可依直接審理方式加以調查，揆諸前揭說明，應認無證據能力。
二、實體方面：
（一）被告於上述時地持刀劃傷告訴人傅正龍頸部之事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時供承不諱，核與證人即告訴人傅正龍於本院審理時證述之情節相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙存卷可稽，及菜刀1把扣案足證。
而告訴人傅正龍因此受有頸部撕裂傷5.5公分×0.1公分之事實，亦有大東醫院診斷證明書 1份在卷足憑，是告訴人傅正龍確有遭被告持菜刀劃傷乙節，固堪認定。
（二）惟被告於本院審理時辯稱：我沒有要殺父親的意思，只是因為口角衝突，又喝了酒，才持菜刀劃傷父親等語，核與證人即告訴人傅正龍於本院具結證稱：當天早上我與太太一同外出，晚上返家看見被告有喝酒的跡象，就訓了被告一頓，被告有回嘴，我出拳揍被告一下，被告情緒失控，就拿菜刀劃傷我的頸部，我很生氣，將被告押在地上，當時我太太也有過來阻止，並拿下被告手上菜刀，後來我有報警，被告遭我押到地上後一直到警察來為止，都沒有反抗的動作，被告平時跟我很要好，也很聽話，並不會忤逆我，案發當時他有喝酒，才會情緒失控，被告下刀的力道不大，也沒有口出殺死我等語，他只是持刀劃過我頸部，並非持刀砍我等情（本院94年 2月17日審判筆錄），及證人乙○○○到庭證述：當天我與先生回家，先生因不滿被告喝酒，出手打被告，被告就持刀隨手一劃，要擋住我先生的毆打，後來菜刀由我搶下，被告並無抵抗等語相符（本院94年 2月17日審判筆錄），可見被告與告訴人傅正龍為父子關係，情屬至親，平日感情不錯，被告並無殺害告訴人傅正龍之動機存在，案發當日係被告飲酒造成告訴人傅正龍不滿，告訴人傅正龍出手毆打被告，被告為反抗，方持刀劃傷告訴人傅正龍頸部，被告於持刀劃傷告訴人傅正龍一刀後，並無繼續追擊之動作，而其母上前取刀時，亦未加以反抗，足認被告並無致告訴人傅正龍於死之意甚明。
（三）觀諸被告攻擊告訴人傅正龍之頸部，固為人體重要部位，惟被告辯稱其係一時衝動持刀亂劃，應無餘暇慮及究係傷及告訴人傅正龍何處部位，尚難遽認被告攻擊告訴人傅正龍頸部即具有殺人之主觀犯意。又本院依職權向大東醫院函詢告訴人傅正龍就醫時有無生命危險結果，經該院函覆以：「病患傅正龍於93年11月6日凌晨0時20分許，至本院急診主訴被人打傷，經診斷為左頸淺裂傷（5.5公分×0.1公分）無生命危險，經急診傷口處理及治療，治療後即自行離去，爾後並未返院回診」等語，有該院94年 1月10日
（94）大東醫政字第 006號函文在卷可參，足見告訴人傅正龍之傷害僅為淺裂傷，受傷程度輕微，告訴人傅正龍經急診後即自行離院，身體並無大礙，由此益徵被告於案發時下手力道非猛，是被告於本院審理時辯稱其無殺人故意等語，應屬非虛，堪可採信。至被告經警於案發翌日（即
93 年11月6日）解送臺灣高雄地方法院檢察署，接受檢察官訊問時固稱：我有殺死我爸的意思云云（偵查卷第 4頁），惟被告於同日 2時56分許接受酒精濃度測試結果，其呼氣所含酒精濃度高達每公升0.89毫克，有酒精濃度測試結果 1紙存卷可憑，可見被告於應訊當時之酒意甚濃，且被告於接受檢察官庭訊時，距離案發時間未超過24小時，情緒仍處於極度激動之情況，是其於偵查中之供述應係氣憤之詞，與事實不符，尚難逕依被告上開所陳即認定其有殺害直系血親尊親屬之犯意。
（四）綜上所述，被告雖有持刀劃傷告訴人傅正龍之頸部，惟並無殺害告訴人傅正龍之意，此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告有殺害直系血親尊親屬未遂犯行，是核被告所為，應係對直系血親尊親屬犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認被告所為係犯同法第272條第2項、第1項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌，容有誤會。
肆、本件被告經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第272條第2項、第 1項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌，惟本院認被告所為，係對直系血親尊親屬犯同法第277條第1項之普通傷害罪，業如上述，而該罪依同法第 287條前段規定，須告訴乃論，本案告訴人傅正龍業於第一審言詞辯論終結前之94年2 月17日向本院撤回告訴，有審理筆錄 1份在卷可按，揆諸上開法條規定及說明，爰不經言詞辯論，由本院逕諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第307條、第303條第3款，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
鳳山刑事第3庭 審判長法 官 張桂美
法 官 唐中興法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 呂怜勳中 華 民 國 94 年 5 月 13 日