臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第1258號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃素卿上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11035號），本院判決如下：
主 文黃素卿共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、黃素卿為甲○○之妻，吳明端（起訴書誤載為吳明瑞）為甲○○之弟。吳明端於民國85年間向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）貸款新臺幣（下同）400 萬元債務，由黃素卿擔任連帶保證人，與吳明端負連帶清償責任。嗣因吳明端未能如期清償，經債權人新光人壽公司向本院聲請對黃素卿核發支付命令，並經本院於89年3 月23日以89年度促字第19969 號案件核發支付命令，於同年5 月1 日確定在案，該支付命令與法院確定判決有同一效力，得為強制執行之執行名義。詎黃素卿為避免執行，竟於將受強制執行之際，與甲○○（由檢察官另案偵辦）共同基於意圖損害新光人壽公司債權之犯意聯絡，於89年11月28日訂立贈與契約，由黃素卿將其所有位於高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上374 建號之4 層樓建物（門牌號碼高雄縣○○鄉○○路20之31號）贈與甲○○，並於同日由甲○○委託吳明端向高雄縣大寮地政事務所辦理移轉登記而處分其財產，足以生損害於新光人壽公司之債權。
二、案經新光人壽公司告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件告訴代理人丙○○於警詢中所為陳述，其性質屬傳聞證據，雖其未再於本院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，惟其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，其於警詢中之證言，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力，先予敘明。
二、前揭被告黃素卿為吳明端擔任對新光人壽公司借款債務400萬元之連帶保證人，嗣吳明端未能如期清償債務，經債權人新光人壽公司向法院聲請對被告核發支付命令，該支付命令於89年5 月1 日確定等情，業據告訴代理人丙○○於警詢中指訴明確，並有借據1 紙、本院89年度促字第19969 號支付命令及支付命令確定證明書各1 份在卷可稽。而被告於89年
11 月28 日與甲○○訂立贈與契約書，將其位於高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上374 建號之4 層樓建物（門牌號碼高雄縣○○鄉○○路20 之31 號）贈與甲○○，並於同日前往大寮地政事務所辦理所有權移轉登記等情，亦有卷附贈與契約書、印鑑證明書、土地登記申請書及該建號建物登記謄本各1 份可按，均堪認屬實。被告於本院審理中雖亦坦承上情，惟矢口否認有何損害債權犯行，辯稱：伊不知道有支付命令就不能辦理移轉登記，伊沒有損害新光人壽公司債權之故意云云。經查：
（一）按債務人對於支付命令未於法定期間內合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521 條第1 項定有明文，法院依債權人聲請核發支付命令時，須將該條項意旨明確記載於支付命令內，此觀諸本件新光人壽公司聲請對被告核發之支付命令即明。而該支付命令已合法送達被告，並於89年5 月1 日確定一節，業經被告自承無誤，並有該支付命令確定證明書可稽，則該支付命令即與確定判決有同一效力，得作為強制執行之執行名義，債務人之財產因之有受債權人聲請法院強制執行之可能，以被告年紀非輕，智識健全，對此豈能諉為不知？況本件遭移轉登記建物前向銀行抵押貸款餘額尚未繳清，而貸款係由甲○○負責繳納，亦據被告自陳在卷，是被告已有向銀行抵押貸款相關經驗，若債務不能履行，房屋可能遭查封拍賣，被告自無不知之理。
（二）證人甲○○雖到庭證稱：因為當時與被告常有口角，才會想要將房屋要回來，吳明端叫我們去辦理贈與登記，我當時並不知道被告幫吳明端作保云云。然查，被告與甲○○為夫妻，婚後即同住，至今育有3 名子女，是夫妻感情應有相當基礎，且該房屋仍有貸款尚未繳清，雖登記於被告名下，但向來是由甲○○繳付，已由被告在庭陳明，則若雙方有口角爭吵，導致甲○○須將房屋移轉登記於自己名下，衝突應非細小，惟甲○○僅一再陳述與被告有口角，而究竟因何故發生如何之口角，卻未能具體說明，所言已值生疑。再者，被告應訊時就發生口角一事，並未正面答覆，僅陳稱「（問：既然已經收到法院支付命令，何以同意甲○○辦理贈與登記？）因為貸款都是甲○○在繳，對房子有權利」等語，與甲○○所證未盡相符，則甲○○上開所陳，自難採信。何況甲○○是否知悉被告為吳明瑞作保，與被告有無逃避執行、損害他人債權之犯意，係屬二事，無論如何，要難採為被告有利之認定。
（三）本件房屋贈與移轉登記係由吳明端向甲○○提議，業經證人甲○○證述明確，而房屋移轉登記確經被告同意，亦有被告到庭供明在卷，再移轉登記事宜，係委託吳明端辦理，有卷附大寮地政事務所土地登記申請書1 份載明無誤，參以吳明端對新光人壽公司未能如期清償債務，被告又已合法收受本院支付命令，財產可能將受查封拍賣，殆可預見，被告為避免執行，遂將名下建物贈與甲○○，意圖損害債權人新光人壽公司甚明。本件事證明確，被告意圖損害債權人之債權，而處分其財產，堪以認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第356 條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產罪。被告與甲○○就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。甲○○雖無債務人身分，但以共同聯絡之意思，參與被告意圖損害他人債權，而處分其財產之行為，依刑法第31條第1 項，應以共犯論。公訴意旨雖認被告與甲○○虛偽訂立上開建物贈與契約書，並向地政事務所辦理移轉登記，係另犯刑法第
214 條使公務員將不實事項登載於其職務上所職掌之公文書罪嫌等語。惟按：「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」民法第406 條定有明文。申言之，贈與契約以雙方意思表示合致為要素，即一方有將財產無償給與他方之意思表示，經他方允受，契約即為成立，至雙方訂立契約之動機或目的為何，在所不問，如未違反公序良俗或法律強制禁止規定，契約自屬有效成立。本件被告於將受強制執行之際，為避免執行，意圖損害債權人之債權，乃將其名下建物贈與甲○○，已認定如上，是被告確有將其名下建物贈與甲○○之真意，且該贈與之意思表示經甲○○允受，該贈與契約即已有效成立。至雙方訂立該贈與契約固係為避免執行，意圖損害債權人之債權，惟此乃雙方訂約之動機，雖該動機並非純正，但仍無礙於該贈與契約之效力甚明，公訴意旨認該契約係被告與甲○○通謀虛偽訂立而屬無效，容有誤會。據此，被告被訴涉犯使公務員登載不實罪不能成立，本應就此部分為無罪判決，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。本院審酌被告為他人連帶作保，本應仔細斟酌，並承受償債風險，竟於收受法院支付命令後，於將受強制執行之際，圖免執行，將財產贈與他人，損害債權人之債權，且犯後未能坦白認錯，行為尚值非議；惟被告並無任何前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。再查，本件被告家庭除甲○○外，尚有婆婆1 人、子女3 人，而所處分之財產為其一家生活居住處所，乃為避免遭債權人聲請法院強制執行，衡情尚非無因，且其並無前科紀錄，素行尚佳，已見前述，參以本件被告犯後，已於94年8 月4 日將該房地移轉登記回復為被告所有，有該建物及土地登記謄本各1份在卷足憑，雖不影響犯罪之成立，但債權人可能所受損害已得平復，是被告僅因一時失慮，致罹本件刑章，其經此偵審程序及科刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第28條、第356 條、第31條第1 項、第41條第1 項前段、第74條，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
鳳山刑事第2 庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 廖建瑜法 官 李嘉益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
書記官 呂怜勳附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第356條(損害債權罪)債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。