臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第1503號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（原名丁國庭）上列被告因背信案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（93年度偵字第18858 號、94年度偵字第12728 號），本院高雄簡易庭認不應以簡易判決處刑（94年度簡字第4512號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○以從事房屋仲介，兼為客戶找尋金主調度資金及替客戶代向法院投標買受不動產等事務為業，為從事業務之人，於民國92年11月30日，受乙○○之委託代向美商花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）標購門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○○路○ 號之房屋及土地持分、代尋金主調度資金與向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）辦理貸款等事務，係為乙○○處理事務之人，雙方約定以2 次買賣之方式，由甲○○代尋金主借款新臺幣（下同）80萬，委請該金主出面標購上開房地，乙○○則需負擔自備款70萬元；再由該金主將上開房地移轉至乙○○名下，甲○○則代乙○○向聯邦銀行辦理貸款，以資清償其向金主借貸之80萬元債務，以完成標購房屋及貸款之業務，乙○○當日隨即交付5 萬元現金予甲○○，嗣甲○○陸續以代書費、自備款不足等名義向乙○○索取金錢，乙○○遂陸續於92年12月8 日給付10萬元、93年1 月1 日給付6 萬元、同年月2 日給付15萬元、同年月25日給付5 萬元，同年4 月5 日給付18萬元、同年月19日給付4 萬元予甲○○。甲○○則於93年1 月14日以其母親丁美惠名義與花旗銀行就上開房屋及土地持分簽訂不動產買賣合約，約定應於訂約日繳付15萬元、93年3 月5 日繳付15萬元、同年4 月10日繳付120 萬元。詎甲○○僅於93年1月14日繳付15萬元予花旗銀行，即未按期於同年3 月5 日繳付第2 期款項，待花旗銀行催收後，僅於同年4 月14日繳付
5 萬元予花旗銀行，即意圖為自己不法之利益及損害乙○○本人之利益，而未依約向金主借款，亦未按期於93年4 月10日繳付120 萬元予花旗銀行，期間皆未與花旗銀行及乙○○聯繫，而為違背其任務之行為，並於此一不作為之狀態繼續中，意圖為自己不法之所有，將上述因業務上持有之43萬元款項（63萬元-20 萬元），予以侵占挪用。嗣因花旗銀行屢次催收無效，旋即解除契約並沒收前開20萬元價金，致生損害於乙○○之財產及其他利益。經乙○○向花旗銀行及聯邦銀行查詢後，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據之認定：
（一）被告甲○○於本院審理時，固坦承受告訴人乙○○委託代向花旗銀行標購不動產，先後向告訴人乙○○收取63萬元款項，惟矢口否認有何業務侵占及背信之犯行，辯稱：所有支出皆有憑據，本案肇因於告訴人乙○○事後反悔違約不提供資料以供辦理云云。
（二）本院認定被告有本案犯行之證據，各該證據之證據能力論述如下：
1、告訴人乙○○於檢察官偵訊時所為陳述：
（1）按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之當事人，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186 條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據，最高法院93年度臺上字第6838號裁判意旨參照。
（2）查告訴人乙○○於94年5 月20日檢察官偵訊時，並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，有該期日偵訊筆錄在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第4856號偵查卷宗第11頁），是依前揭說明，該偵訊筆錄有關告訴人之證詞部分，無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
2、共同被告劉安娣於偵訊時所為陳述：
（1）按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 號解釋意旨自明。刑事訴訟法第287條之2 規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」又證人、鑑定人依法應具結而；未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而同法第159 條之
1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力，最高法院94年度臺上字第1644號判決採同一見解。
（2）查共同被告劉安娣就本案被告甲○○而言，係被告以外之第三人，伊於檢察官偵訊時所為陳述，為被告以外之第三人於偵訊時所為陳述，就被告甲○○犯罪事實之認定，依法應告以具結之義務及偽證之處罰，經具結以擔保其證言之真實性，惟共同被告劉安娣於檢察官偵訊時並未具結，依前揭判決意旨所示，同案被告劉安娣於檢察官偵訊時所為陳述，就被告甲○○犯罪事實之認定而言，並無證據能力。
3、其餘證據方法之證據能力：
（1）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
（2）被告甲○○於本院準備程序時，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告已同意證人劉安娣於警詢時陳述、告訴人乙○○之陳報狀、花旗銀行94年9 月23日函、聯邦銀行94年9 月
19 日 函具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。
（三）茲就上開具有證據能力之證據，認定事實如下：
1、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時供陳：其受告訴人乙○○委託代為標購花旗銀行所有門牌號碼為高雄縣○○鄉○○○路○ 號房地，言明由被告代尋金主出面購買，再由金主轉賣被告，並陸續向告訴人乙○○收取63萬元等語明確（見本院95年7 月26日審判筆錄），核與證人即告訴人乙○○於本院審理時結證稱：渠委託被告代為標購花旗銀行所有位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○ 號房屋及土地持分，約定由被告找尋金主出面購買，再由金主轉賣予渠等語相符（見本院95年3 月28日、同年6 月27日審判筆錄），復有代理標購法院不動產委託書、美商花旗銀行臺北分行94年12月5 日函及所附之高雄縣○○鄉○○村○○○路○ 號之法拍屋、房地所有貸款、抵押、清償、拍賣相關資料、高雄縣仁武地政事務所94年11月16日函及所附之高雄縣○○鄉○○村○○○路○號（173 號建號）及同段259 地號之登記謄本、異動索引各1 份在卷足憑。
是被告係受告訴人乙○○委託，代為標購花旗銀行所有上開房地之事實應堪認定。
2、次按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內，最高法院71年臺上字第1550號、89年臺上字第8075號判例意旨分別足資參照。查被告向劉安娣租用辦公室，以代標法拍屋為業等情，業據證人劉安娣於警詢時陳述甚詳（見93年8 月22日警詢筆錄），核與證人戊○○於本院審理時結證稱：被告是處理代標業務者，倘有辦理貸款需求，即會送件予伊等語相符（見本院95年5 月3 日審判筆錄），復有高雄市政府營利事業登記證、股東決議事項各1 份在卷足參，則就代客戶競標房地及貸款事項，既為被告之業務範圍，則被告就該事項之營運，顯為從事一定業務之人，是被告因此取得告訴人乙○○所交付之63萬元款項，自為其因業務關係而持有之物，亦堪認定。
3、再者，被告於93年1 月14日以其母親丁美惠名義與花旗銀行就上開房地簽訂不動產買賣合約，約定應於訂約日繳付15萬元、同年3 月5 日繳付15萬元、同年4 月10日繳付12
0 萬元，然被告僅於93年1 月14日繳付15萬元、同年4 月14日繳付5 萬元後，即未依約繳付價款，致花旗銀行事後解除契約，並沒收20萬元價款等情，已據證人即花旗銀行經理丙○○於本院審理時結證稱：渠銀行於93年1 月14日就上開房地與丁美惠簽訂買賣契約，當日繳付15萬元，嗣因買主未按期付款，渠銀行遂寄發存證信函催收，被告即於4 月14日匯款5 萬元，然因事後仍未依約繳付價金，被告自該時起亦未與渠銀行聯繫，渠銀行遂於同年6 月18日寄發存證信函予被告，因被告始終置之不理，遂解除契約並沒收20萬元，期間被告始終未帶告訴人乙○○至渠銀行等語（見本院95年5 月3 日審判筆錄），復有花旗銀行買賣備忘錄、花旗銀行存證信函、不動產買賣契約書、貸款繳款憑條各1 份在卷可考。又被告陸續以契稅、代書費、墊款利息、規費、所得稅及雜費等名目向告訴人乙○○收取63萬元款項，嗣被告既未代告訴人乙○○向金主求得奧援或向聯邦銀行貸款，告訴人乙○○亦未購得上開房屋等情，已據被告於本院審理時供承收取上開費用等情不諱，核與證人即告訴人乙○○於本院審理時結證稱：訂約當日即交付被告5 萬元訂金，嗣被告陸續以契稅、代書費、房屋稅、貸款不足等名義，向渠收取款項，總計63萬元，期間被告僅支付花旗銀行20萬元；渠於付款伊始半年後（約93年5 月間），因察覺有異，經詢問被告結果，被告改稱係向聯邦銀行貸款，後經向聯邦銀行查證，銀行人員宣稱因該筆土地所有人眾多，銀行不可能放款，遂向被告表示不願購買該房地等語相符（見本院95 年3月28日、同年6月27日審判筆錄），復有代理標購法院不動產委託書1 紙在卷足考，而被告迄今猶未返還告訴人乙○○前開款項乙情，已據證人吳憲中於本院審理時結證不移，復為被告所不否認，是被告受告訴人乙○○委任代為標購花旗銀行所有上開房地，本應依約代尋金主借貸款項或向銀行貸款取得資金，並將告訴人乙○○所交付之自備款，持以繳付購買上開房地之價款。竟於取得前開款項後，僅給付花旗銀行20萬元，而未依約按期向花旗銀行繳納價款，復未依約向金主或銀行借貸款項充作上開房地之價款，而為違背其任務之行為，並於此一不作為之狀態繼續中，將其因業務所持有之43萬元易持有為所有，予以侵占入己，迄今仍未償還告訴人乙○○，則被告違背其任務及侵占其業務上所持有之款項等舉甚明。
4、被告甲○○雖以前開情詞置辯，惟查：
（1）被告雖以告訴人乙○○給付之上開款項，皆係用以支付銀行自備款、契稅、代書費用、墊款利息、規費、所得稅及雜費等費用，所有支出均有單據云云置辯，然查，被告所辯支付之款項，除其中20萬元係其用以繳付花旗銀行買賣上開房地之價款等情，已據被告於本院審理時供述綦詳，核與證人丙○○於本院審理時證述之情節相符，復有貸款繳款憑條1 紙在卷足憑，應堪採信外，其餘所稱用以支付契稅、代書費、墊款利息、規費、所得稅及雜費等費用之依據，皆未見被告提出實據以供查證。況以被告所辯縱令屬實，就被告所述費用明細以觀，其中契稅1 萬5 千元、代書費2 萬元、墊款利息4 、5 萬元、所得稅1 萬元、雜費約1 萬元，總計支出約10萬5 千元（見本院95年7 月26日審判筆錄），加上支付花旗銀行之20萬元，總計支出約30萬5 千元，而告訴人乙○○給付被告63萬元，則所剩30餘萬元亦未見被告說明出處，自花旗銀行於93年間解除契約至今，仍未返還告訴人乙○○，則被告所辯所有支出皆有單據乙節，諉無足取。
（2）再者，被告雖以係告訴人乙○○先行違約未按期繳付款項，以致買賣不成立云云置辯，然查：
① 被告於93年1 月14日以其母親丁美惠名義與花旗銀行就上
開房地簽訂不動產買賣合約，約定應於訂約日繳付15萬元、同年3 月5 日繳付15萬元、同年4 月10日支付120 萬元，詎被告僅於93年1 月14日支付15萬元、同年4 月14日支付5 萬元後，即未與花旗銀行聯繫，嗣經催收無效，花旗銀行遂解除契約並沒收20萬元價款等情，已如前述，復有花旗銀行寄發之存證信函1 份在卷可考，是被告陸續自92年11月30日起至93年4 月19日止向告訴人乙○○收取總計63萬元款項後，本應依約向金主或銀行借貸資金，以資按期繳付與花旗銀行約定之款項，詎被告非但並未按期於93年3 月5 日繳付15萬元、於同年4 月10日繳付120 萬元予花旗銀行，竟於同年4 月14日繳付花旗銀行5 萬元後即不知去向，坐令花旗銀行以違約為由，解除契約並沒收20萬元價款；反觀告訴人乙○○自92年11月30日起至93年4 月19日止陸續依被告所請給付款項，並於同年月13日傳真其扣繳憑單及存摺交易明細表予被告等情，已據證人即告訴人乙○○於本院審理時結證屬實（見95年6 月27日審判筆錄），復有告訴人乙○○之上開扣繳憑單及存摺明細各1份在卷可按，又被告僅要求告訴人乙○○提供上開文件，並未要求提供其他文件等情，亦據證人即告訴人乙○○於本院審理時證述甚詳（同上審判筆錄），足見告訴人乙○○迄至察覺有異，逕向花旗銀行及聯邦銀行查詢前，皆按被告所請繳付款項及提供文件，是被告所辯該買賣不能完成之原因係因告訴人乙○○不願提供貸款與過戶所需文件，嗣改稱其有打電話請告訴人乙○○準備另外之7 萬元，會同金主至花旗銀行完成手續，係告訴人乙○○不願意，堅持不要這個房子云云（見本院95年7 月26日審判筆錄），尚非可採。則被告怠於辦理告訴人乙○○委託之事務，致告訴人乙○○非但未能如願取得上開房地，更受有20萬元之財產損失乙節，應堪信為真實。
② 又被告於偵訊時先辯稱：本案係因告訴人乙○○先行違約
，未至銀行辦理對保，繼續付款，導致買賣不成立云云（見94年1 月17日偵訊筆錄）；嗣於本院審理時改稱：其與告訴人乙○○約定由其代尋金主出面購得上開房地，再由該金主轉賣告訴人乙○○云云，則被告究係以向金主借得款項或以向銀行貸款以支付價款，已數度翻異其詞。而證人即告訴人乙○○於本院審理時亦稱：被告先告以係向金主借貸，嗣因渠察覺有異，追問被告結果，被告始告以係向聯邦銀行貸款等語（見本院95年3 月28日審判筆錄），則被告究係承諾以何方式借貸，為告訴人乙○○取得資金奧援，亦前後不一。況被告或聯邦銀行從未通知告訴人乙○○對保等情，已據證人即告訴人乙○○於本院審理時結證稱：被告並未提及對保之事，亦未與渠聯繫辦理貸款或其他手續等語明確（見本院95年3 月28日審判筆錄），核與證人即聯邦銀行行員戊○○於本院審理時結證稱：伊於
93 年 間服務於聯邦銀行，為聯邦銀行房屋貸款專員，被告若有客戶要辦理貸款，就會送件予伊，聯邦銀行之作業程序為先行評估抵押物之價值與客戶之財力，倘若皆符合，則請客戶至銀行繕寫申請書，由銀行進行徵信，及由主管決定是否核定撥款，若銀行已經核准而客戶未至銀行對保，至少伊對客戶會有印象，然伊未曾替告訴人乙○○辦理貸款，亦對標的物為高雄縣○○鄉○○村○○○路○ 號房地之貸款案件無印象等語（見本院95年5 月3 日審判筆錄）；而聯邦銀行因上開房地共有人過多，不可能承辦該項業務等情，亦據證人戊○○於本院審理時結證綦詳（見本院95年5 月3 日審判筆錄），復有聯邦銀行94年9 月19日函在卷足憑，則被告所辯因告訴人乙○○未提供貸款文件以致無法辦理云云，顯係虛語。
5、綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、論罪科刑之法律適用：
（一）查被告甲○○行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告；再者，刑法施行法第1 條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，是刑法第336 條第2 項及第342 條第1 項有關罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2 條結果，則修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於修正前後並無不同，惟罰金刑之最低數額，則較修正前提高，依修正後刑法第
2 條第1 項規定，自應以修正前之規定較為有利。是經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
（二）再按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之，最高法院91年度臺上字第2656號判決意旨參照；又刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪，為最高法院30年上字第2633號判例意旨所揭櫫。查本案被告為從事一定業務之人，受告訴人乙○○委託，為他人處理事務，竟違背契約內容，以消極不作為之方式，違背他人委任其處理事務應盡之義務，並於此一不作為之狀態繼續中，將其業務上所持有告訴人乙○○所有之上開財物，以為自己不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己，其中侵占告訴人乙○○交付款項部分，雖合於背信罪之構成要件，仍應依其情節，論以業務侵占罪。又上開最高法院30年上字第2633號判例意旨所指犯罪之態樣係行為人持有他人之物本即屬為該他人處理事務之一環，行為人終極之目的就在侵占其所持有之物，行為人侵占的行為當然違背其任務，惟本案被告除侵占告訴人乙○○所支付之上開款項外，尚未依約尋求金主奧援或向銀行辦理貸款，亦未按期向花旗銀行繳交價款，致花旗銀行解除契約並沒收20萬元，是被告於此一不作為之背信狀態繼續中，侵占告訴人乙○○支付之款項，係就同一自然行為分別就其作為面與不作為面為法評價後同時所觸犯，就其以消極不作為之方式，違背他人委任其處理事務應盡之義務所為，亦應經法評價後予以非難。是核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及第342 條第1 項之背信罪。被告以一行為，同時致生背信罪及業務侵占罪，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論處。另檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄雖未記載被告業務侵占之犯行，惟被告前揭業務侵占之犯行，與檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所記載被告之背信犯行，有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」規定，本院自得就檢察官未於起訴書犯罪事實欄所記載之上開事實，於本案併為審判，附此敘明。爰審酌被告為謀私利，利用告訴人乙○○對渠之信任，向告訴人乙○○收取款項後，怠於事務之處理，並將代為保管之款項侵吞入己，致告訴人乙○○因而無法購得上開房地，其中20萬元現金並為花旗銀行所沒收，且被告迄今猶藉言託辭，仍未償還告訴人乙○○分文（見本院95年6 月27日審判筆錄、調解書、撤回告訴狀、告訴人乙○○呈報狀附本院卷第201、202 、204 、234 頁）；甚者，於本案檢察官聲請簡易判決處刑後，始與告訴人乙○○進行協調，竟訛詐告訴人乙○○撤回告訴，至今分文未償。且其犯後矯飾犯行，毫無悔意，於本院審理中，數度以即將委任律師為由，聲請延期進行準備程序，除短期委任律師聲請閱卷，迅速解除委任外（95年2 月8 日委任，翌日解除委任），並未委請律師進行實質辯護，延滯訴訟企圖甚明。且被告於本院95年1 月27日進行準備程序時，向本院陳明同年2 月10日前陳報相關資料，捨此不為，待本院自行查得證人年籍資料後，竟怪罪本院延滯訴訟，審判不公（見95年3 月29日刑事答辯狀）。且多次於審判庭承諾提出支出單據，屢次爽約未提，耗費大量司法資源，所為無不令人髮指。猶有甚者，被告於本案審理中，數度提及其擁有法學學位、曾經任職法律事務所等情（亦曾以此向告訴人誆稱，見本院95年3 月28日審判筆錄第127 頁，實則為高職畢業），並與國內知名律師熟稔（見本院95年1 月13日準備程序筆錄、同年月27日刑事答辯狀、同年3 月29日刑事答辯狀），足見被告狂妄自大，無以復加。更見其犯後態度惡劣，惡性匪淺，參以其所得之利益、所造成之損害，應予嚴懲，以符合人民對法律之期待，且杜絕被告僥倖之念，以建立誠實應訊之態度等一切情狀，量處主文所示之刑，以資懲儆。
三、不另為無罪之諭知：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○於93年1 月5 日受告訴人丁○○委託，代向法院標購拍賣不動產事務，雙方亦簽訂委託契約書1 份，約定應負責至辦理點交完成為止，詎被告於拍得房屋並向告訴人丁○○收取簽約金、代辦費、規費、契稅、訴訟費用等共11萬7 千元後，竟怠於辦理點交事宜，使告訴人丁○○迄未能取得上開不動產之占有，且經催促後仍置之不理，而違背其任務，致生損害於告訴人丁○○之利益，因認被告此部分所有，亦涉有刑法第342 條第
1 項之背信犯嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院29年上字第305號、40年度臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照。又刑法第342 條第1 項背信罪之成立，以處理他人事務之人，有意圖為自己或第三人不法之利益，或意圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，至其事務發生不良影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負任何罪責，最高法院22年上字第3537號判例參照。
（三）公訴人認被告甲○○涉犯背信罪嫌，係以被告受告訴人丁○○委託，並逐一收取費用後，即置之不理，使告訴人丁○○利益受到損害，違背任務之事實甚明資為論述，並以告訴人丁○○之指訴、委託契約書、存證信函等為其論據。
（四）證據能力：
1、告訴人丁○○於檢察官偵訊時所為陳述：查告訴人丁○○於檢察官偵訊時，並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，有偵訊筆錄在卷可稽，是依前揭說明，該偵訊筆錄有關告訴人丁○○之證詞部分，無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
2、其餘證據方法之證據能力：查被告甲○○於本院準備程序時，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告已同意告訴人丁○○於警詢時之陳述、存證信函、大寮地政事務所函、告訴人丁○○庭呈之甲○○實（溢）收之款項、本院電話記錄單具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。
（五）訊據被告甲○○堅詞否認有何背信罪嫌，辯稱：告訴人丁○○已詳細閱覽法院公告內容，明知該標案並不點交，事後違約，逕行終止委任，另行委託他人處理，其於告訴人丁○○解約前仍為告訴人丁○○處理事務，係告訴人丁○○自行終止契約以致無法完成點交程序等語，經查：
1、告訴人丁○○明知門牌號碼為高雄縣○○鄉○○○路○○號房屋及土地持分之民事執行事件並不辦理點交，猶委任被告代為參與標購，雙方契約聲明告訴人丁○○委託被告協調搬遷或向法院聲請強制點交，如無法達成自行搬遷協議，被告需負責向法院聲請強制執行點交，直到強制點交完成為止等情，已據被告於本院審理時供承不諱，核與證人即告訴人丁○○於本院審理時結證情節相符（見本院95年
3 月28日審判筆錄），復有本院公告（第三次拍賣）在卷可考，是被告係受告訴人委任處理標購房地之人，雙方並約定需達成點交程序等情，應堪認定。
2、又被告於93年2 月間代告訴人丁○○標得上開房地後，因占有人不願遷出，被告遂於同年3 月8 日向告訴人丁○○收取費用，並承諾與占有人協調，迨於同年4 月14日向本院聲請閱卷，同日並聲請調解，嗣於93年4 月22日至本院領取閱卷資料繕本等情，已據被告於本院審理時供陳：專任委託契約書上所載法律訴訟費係告訴人丁○○自行填載，當時係以點交房屋費用之名義向告訴人丁○○收取費用，用以聲請法院點交房屋，包含協商搬遷、調解、閱卷及書狀之費用等語綦詳（見本院95年7 月26日審判筆錄），核與證人即告訴人丁○○於本院審理時結證稱：渠與被告間之契約聲明被告需完成點交，嗣被告以法院訴訟費為由向渠收取3 萬元現金，渠思及該房屋若未能取回損失更大，遂交付金錢由被告提出訴訟等語相符（見本院95年3 月
28 日 審判筆錄），復有被告為告訴人丁○○提出之民事聲請閱卷狀、民事聲請調解狀、言詞陳述筆錄各1 份在卷可按，而告訴人丁○○於93年5 月間自行向被告解除契約乙情，亦據證人即告訴人丁○○於本院審理時結證稱：渠見被告至93年5 月間皆未提出任何訴訟，遂另行委請律師辦理點交，並與被告解除契約等語（見本院95年3 月28日審判筆錄），足徵被告受告訴人丁○○委任處理交屋事宜，自93年3 月8 日向告訴人丁○○收取費用伊始，陸續向本院聲請閱卷、聲請調解，並於93年4 月間完成閱卷事宜，告訴人丁○○則於93年5 月間旋即自行解除契約，則被告處理上開事務期間，時日雖有延宕，行止雖有怠忽，亦僅係處理事務怠於注意，至其事務發生不良影響，並無積極證據足以證明被告有何意圖為自己或第三人不法之利益，或意圖加損害於本人之意思。況被告以法律訴訟費用名義向告訴人丁○○收取費用，僅謂要幫告訴人丁○○提出訴訟，並未具體指出提出訴訟之內容等情，已據證人即告訴人丁○○於本院審理時證述綦詳（見本院95年3 月28日審判筆錄），則被告既未具體承諾提出訴訟之辦理內容及時程，尚難僅因被告未於接受委任起2 月內完成點交任務，遽論被告有何意圖為自己或第三人不法之利益，或意圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為，依前揭判例意旨所示，自不負任何罪責。
（六）縱上所述，既查無積極證據足以證明被告確有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，自難認為被告意圖為自己或第三人不法之利益，或損害告訴人丁○○之利益，而故為違背其任務之行為，是此部分犯罪嫌疑顯有不足，惟公訴意旨認此部分與前揭被告論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、末查，被告甲○○以收取規費、貸款代墊款利息、代書費、契稅、鑑界費用等名義陸續向告訴人丁○○收取金錢等情，為被告所是認，亦據證人即告訴人丁○○於本院審理時結證屬實（見本院95年6 月27日審判筆錄），復有第一資產專任委託契約書1 份在卷足考，惟查：被告除其中契稅部分提出高雄縣政府稅捐稽徵處93年度契稅繳款書1 紙以實其說外，其餘款項之流用皆支吾其詞，尤以被告於93年2 月6 日及93年3 月5 日2 度以代辦規費名義向告訴人丁○○收取總計3萬5 千元款項等情，已據證人即告訴人丁○○於本院審理時結證稱：渠係因被告告知要收取規費等款項，遂在第一資產專任委託契約書上記載「代辦規費」，並於交付被告款項同時請被告在上開名目款項下簽名，被告並未向渠解釋收費之內容等語（見本院95年6 月27日審判筆錄），復有上開第一資產專任委託契約書1 份在卷足憑，衡諸地政規費收費標準，在土地建物權利變更登記方面，為按申報地價或權利價值千分之1 計收，此有地政規費收費標準表1 份在卷足考，而上開標的物之移轉現值總額為以拍定日當期之公告土地現值為準計863,900 元乙節，亦有高雄縣政府稅捐稽徵處93年2月13日函1 紙在卷足考，是上開土地建物權利變更登記之地政規費收費應約863. 9元，而被告竟向告訴人丁○○收取高達3 萬5 千元之代辦規費。其餘向告訴人丁○○收取之費用，迄今亦未見被告提出支出憑證，足徵被告另涉意圖為自己不法之所有，向告訴人丁○○詐取財物等情甚明。惟檢察官起訴範圍既僅論及被告怠於辦理點交事宜，使告訴人迄未能取得上開不動產，且經催促後仍置之不理，而違背其任務，致生損害於告訴人丁○○利益之部分事實，而此部份事實業經本院為無罪之判決，則被告另涉詐欺犯行部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第
1 項前段、第336 條第2 項、第342 條第1 項、第55條前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 張世賢
法 官 王啟明法 官 謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林志衡中 華 民 國 95 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2 項之未遂犯罰之。