臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第1908號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 戊○○共 同選任辯護人 單文程律師被 告 甲○○上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第8732號、第15076 號），本院高雄簡易庭認不應以簡易判決處刑（94年度簡字第6535號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號壹至貳拾伍所示之物，均沒收。
戊○○共同以賭博為常業，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號壹至貳拾伍所示之物，均沒收。
甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金伍仟元，如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案如附表編號貳拾陸所示之物沒收。
事 實
一、乙○○係址設高雄市○鎮區○○街○○○ 號1 樓「大世紀遊藝場」之負責人，竟基於常業賭博之犯意，自民國94年3 月間起，在前開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表編號1 至11所示之電子遊戲機具47臺，供與不特定人對賭財物，賭客得依打玩上開機具所顯示之得分，於洗分後按特定比例兌換現金。乙○○並自94年3 月底起，以每月新臺幣（下同）28,000元（含全勤）之代價，僱用與其有常業賭博犯意聯絡之戊○○擔任開分、洗分及兌換賭金等工作，以前揭電玩賭博機具，供與不特定人賭博財物，並恃以為生，以此為常業。嗣於94年4 月13日中午12時許，適有賭客甲○○在上址以1 ：
20之比例，以100 元兌換2000分開分打玩其中1 臺「水果檯」之電子遊戲機臺後，至同日下午1 時15分許，累積分數達8000分，甲○○即以之向戊○○示意洗分，經戊○○交付40
0 分之寄分卡，甲○○旋向戊○○示意兌換賭資，並將其前累計之550 分寄分卡連同上開400 分寄分卡交予戊○○，戊○○旋即假借上樓拿取香煙，步行至該遊藝場通往2 樓之樓梯間，將現金950 元放置於白底藍紋之七星牌香菸盒中，利用該樓梯間與廁所隔間牆之通道，將前開七星牌香煙盒投置於廁所內裝設於馬桶旁牆壁之白色壓克力板製之長條狀盒子中，迨甲○○進入廁所內拿取上開賭資950 元時，為警當場查獲，並扣得如附表編號1 至11所示之電子遊戲機臺共47臺（均含ＩＣ板各1 塊）、如附表編號12至20所示之寄分卡17
8 張、如附表編號22至25所示之物品，另於歐美雪隨身攜帶之皮包內扣得現金10, 840 元及於甲○○手中扣得賭資950元，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據之認定：
（一）被告乙○○於本院審理時，固承認其自92年間起即經營大世紀遊藝場，為該遊藝場負責人，並僱用戊○○為該遊藝場開分、洗分人員；被告戊○○於本院審理時，固坦承其自94年3 月底起即受僱於被告乙○○，在該遊藝場擔任開分及洗分之人員；被告甲○○於本院審理時，固坦承其有於94年4 月13日至該遊藝場打玩電子遊戲機等情，惟均否認有何常業賭博或賭博之犯行，均辯稱：該遊藝場並不可兌換現金云云。
（二）本院認定被告等有本案犯行之證據，各該證據之證據能力論述如下：
1、證人即同案被告甲○○於警詢時之陳述：證人甲○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上不具證據能力；而其所為之證述與本院審理時所為之證述不相符合，是否得依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，認定其於警詢時之陳述具有證據能力，應審核其於警詢時之陳述，是否符合「具有較可信之特別情況（即可信性）」，且「為證明犯罪事實存否所必要（即必要性）」之要件，茲論述如下：
（1）必要性：證人甲○○於警詢時所為陳述，係其於94年4 月13日下午
1 時15分許，在大世紀遊藝場賭博財物並兌換現金之過程，上開陳述屬證明本案犯罪事實存否所必要者，而具有必要性無疑。
（2）可信性：按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力，此有最高法院94年度臺上字第1785號判決意旨可資參照。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，2 者之層次有別，不容混淆，最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照。準此，本院乃就證人甲○○之警詢筆錄製作之原因及過程，有無違法取供之情事予以探究：①上開警詢筆錄，係因高雄市政府警察局前鎮分局查獲證人
甲○○在大世紀遊藝場賭博財物並兌換賭資，經警員丙○○當場逮捕，即帶同證人甲○○返回前鎮分局瑞隆派出所製作筆錄，故本案係因警方查獲證人甲○○涉嫌賭博罪，方製作上開警詢筆錄，是其筆錄製作之原因，尚查無違法情形。
②證人甲○○於本院審理時雖辯稱：其於警詢時，係因甫為
警查獲，以為係被搶劫，一時驚魂未定，加上其急著離開，警員告知倘坦承賭博犯行，即可先行離去，其於警詢時所言，皆係受警員引導所為云云；被告乙○○及戊○○之選任辯護人亦以證人甲○○於警詢時所為陳述，並非出於其自由意識云云置辯。然查：
Ⅰ本案員警係於94年4 月13日下午1 時15分許查獲證人甲○
○等情，有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄1 紙在卷足參，而證人丙○○為證人甲○○製作警詢筆錄之時間為同日下午2 時許，顯然證人甲○○於警詢時所為陳述係於其為警查獲後旋即製作甚明，則證人甲○○當係於其所認知事實發生後立即就所知覺之事實向司法警察陳述，應尚無時間或動機編造與知覺事實不一致之陳述，亦無與同案被告乙○○及戊○○勾串之可能，且其當時記憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，故應具有較可信之額外保證。
Ⅱ再者，證人甲○○於警詢時並未受有刑求逼供等使其所為
陳述出於非任意性之情事等情，已據證人即為甲○○製作筆錄之警員丙○○於偵訊時證稱：警詢時並未對甲○○刑求等語（見94年6 月23日偵訊筆錄），證人甲○○於偵訊時亦稱：當時被嚇到，警察沒有威脅之，係其自己嚇到的等語（見同上偵訊筆錄），佐以本院於94年12月21日勘驗證人甲○○製作警詢筆錄時之光碟內容，證人甲○○言語清晰，並無顯露驚魂未定之姿，而該警詢筆錄係以一問一答之模式進行，猶有甚者，證人甲○○於警員丙○○詢問：「你本身已經有500 分的卡」，尚會糾正員警詢問之問題，答稱：「是550 」；於員警問：「800 分等於洗400分」時，答稱：「1 比20，洗8000分等於洗400 『元』」；於員警詢問洗分情形時，答稱：倘若金額在500 分以上會寄卡，倘若金額僅有2 、3 百即會放在裡面等語（本院當日審判筆錄參照），尤見證人甲○○於警詢時，口語流利，神情自然，亦有未待員警詢問，自行陳述洗分比例及其寄分習慣者，顯見證人甲○○製作上開警詢筆錄之過程，並無其所稱受到驚嚇之情形，亦未見警員引導跡象，且亦查無違法取供之情事發生，是證人甲○○自稱係受驚嚇，復急著離開而受警方引導，及被告乙○○及戊○○之選任辯護人所稱意思不自由之情事，應無足取。
Ⅲ另查，證人甲○○係成年人，又係專科畢業，有其年籍資
料在卷足稽，應係具有一般成年人之智識程度，就在公眾得出入之場所打玩電子遊戲機臺並兌換現金，係涉犯刑法之賭博罪嫌，當係知之甚明，亦當認知倘其並未在該遊藝場內兌換現金，卻於警詢時編竄兌換現金之供述，將陷被告乙○○及戊○○於刑法賭博罪章之訴追，仍僅因一時情急，為警方所誘導，而為確有兌換現金之供述，陷自己及他人於刑法罪責之追訴，何人能信？③次由證人甲○○於本院審判中之陳述有多處矛盾之點，以
此相較於警詢筆錄，而以警詢筆錄較為可信，分述如下：Ⅰ證人甲○○於本院審理時陳稱：其當時皆未與員警爭辯，
其說「點」（臺語），員警就要說「元」（臺語），說其係去那邊「消遣」（臺語），員警就要說其係於那邊「輸贏」（臺語）等語（見本院95年2 月22日審判筆錄），惟查，本院於94年12月21日勘驗證人甲○○警詢筆錄之製作情形，並查無前開證人甲○○所述員警故意誤導證人甲○○或曲解其意之情事，且縱有警員誤解證人甲○○之意，亦皆經證人甲○○重新確認後，而為筆錄之記載，有前開期日勘驗筆錄在卷足稽，是證人甲○○前開所述，顯係推諉卸責之詞，故意誤導本院就其於警詢時所為陳述真實性之認定，應無足取。
Ⅱ再者，證人甲○○於本院審理時，先稱其於94年4 月13日
之前即已累積550 分寄分卡，寄分係為了下次去該遊藝場時可以其上分數繼續打玩，而不用給付金錢等語（見本院95年2 月22日審判筆錄），而證人甲○○於偵訊時，亦稱：當日其拿現金1 千元予被告戊○○，被告戊○○找其9百元等語（見94年4 月27日偵訊筆錄），是證人甲○○寄分，既係為了累計分數以便繼續打玩電子遊戲機具，而其於94年4 月13日之前亦已累積550 分寄分卡，當可使用該寄分卡開分打玩電子遊戲機具，何需以千元大鈔向被告戊○○開分並找回9 百元，是證人甲○○於本院審理時所為陳述，顯與常情不符。
Ⅲ又證人甲○○於本院95年2 月22日審判時，先稱其於94年
4 月13日前已累積有550 分寄分卡，嗣改稱該550 點係當日其放在桌上，想不起來該550 點係如何來的等語，則證人甲○○於本院上開審理期日所為陳述，明顯呈現前後矛盾不一而不相符合之情形。再者，證人甲○○就其於94年
4 月13日為警查獲當日，有無改變所打玩之電子遊戲機臺及洗分之次數，均支吾其詞，答稱已不清楚。可見證人甲○○於本院上開審理期日所為陳述，就犯罪事實細節情形，呈現選擇性遺忘之現象，亦可見其就本案有避重就輕之節。
Ⅳ末查，證人甲○○於偵訊時，陳稱卷內照片內之香煙盒係
其所有（見94年4 月14日偵訊筆錄），經查檢察官所謂卷內照片內之香煙盒，均係白底藍色條紋包裝，此有現場查獲照片附前鎮分局警卷足參。惟查，證人甲○○於本院審理時，改稱其皆係抽七星牌深藍色包裝香煙，並未改變口味等語（見本院95年2 月22日審判筆錄），亦見證人甲○○就其所稱用以藏放紙鈔之香煙盒包裝先後翻異其詞，所述前後矛盾。
（3）綜上所述，證人甲○○於警詢所製作之筆錄，並無遭警方違法取供之情事，亦無證人甲○○及被告乙○○、戊○○之選任辯護人所稱意思不自由之情形，反觀證人甲○○於本院審理時之供述，前後不一又相互矛盾，顯然於警詢時所為陳述較之本院審理時所為之陳述具有特別可信之情況。故證人甲○○於警詢時所為之陳述，為證明事實存否所必要，且具有特別可信之情況，自應依刑事訴訟法第159條之2 之規定，其於警詢之陳述，具有證據能力。
2、其餘證據之證據能力：
（1）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
（2）被告乙○○、戊○○及甲○○於本院準備程序時，已表示對於全案卷證之證據能力，除前揭證人甲○○於警詢時之陳述外，均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告等已同意該等言詞陳述及書面陳述具有證據能力，而可作為證據，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159 條之第1 項規定，得作為證據
（三）茲就上開具有證據能力之證據，認定事實如下：
1、被告乙○○為大世紀遊藝場之負責人，其於上開遊藝場內，置有如附表編號1 至11所示之電子遊戲機具47臺（均各含IC板1 塊）之事實，業據被告乙○○於警詢及本院審理時供承不諱，並有高雄市政府營利事業登記證影本1 紙、扣押物品目錄表1 份、證物代保管收據1 紙、照片18張在卷足憑，復有如附表所示之物扣案足稽。又被告戊○○受僱於大世紀遊藝場，負責開分、洗分等工作之事實，業據被告乙○○於警詢時供述明確（見94年4 月30日警詢筆錄），核與被告戊○○於警詢、偵訊時供認之受僱情節相符（見94年4 月13日警詢筆錄、4 月27日、6 月23日偵訊筆錄），是以被告乙○○確為上開遊藝場負責人，並僱用被告戊○○之事實，應可確認。
2、又被告乙○○所經營之大世紀遊藝場容允入場把玩電子遊戲機具之顧客，將把玩後累積之分數兌換寄分卡，再兌換現金之事實，業據被告甲○○於警詢時供陳：其係於94年
4 月13日中午12時許至該遊藝場打完水果機檯，待累積分數至8 千分時，即向店員示意洗分，由店員交付400 分寄分卡，另其本身擁有550 分寄分卡，一併交予店員後，再從廁所內之香煙盒取出950 元，並謂寄分就是兌換新臺幣的意思等語在卷（見94年4 月13日警詢筆錄），被告甲○○於警詢時上開供述，並經本院於94年12月21日當庭勘驗屬實，有該勘驗筆錄在卷足憑（見本院該日審判筆錄），核與證人即查獲警員丙○○於偵訊及本院審理時結證稱：
94 年4月9 日接獲檢舉說大世紀遊藝場有賭博情事，經過多次探訪，發現客人打玩機臺累計到一定分數後，會示意店員洗分，店員即將寄分卡交給客人，客人如果說要兌換現金，就會將寄分卡拿給店員，店員會走上遊藝場2 樓，將現金放在香煙盒，再走到2 樓的某處，透過2 樓的管線，把香煙盒傳到1 樓廁所馬桶旁所擺設之箱子，因為伊等已經確定該遊藝場兌換現金的方式，所以向本院申請搜索票，即於94年4 月13日持搜索票喬裝成客人到店內把玩，適被告甲○○在隔伊不遠的地方把玩，當時被告甲○○的分數已經累計到8 千分，被告甲○○即向被告戊○○示意洗分，被告戊○○旋持400 分寄分卡交予被告甲○○，被告甲○○即持其所有總計950 分之寄分卡向被告戊○○表示要寄卡，即見被告戊○○走向該遊藝場2 樓，被告甲○○即於廁所外等待，伊有看到被告甲○○在廁所內拿著香煙盒，並從香煙盒中取出950 元，有紙鈔及硬幣，伊即自被告甲○○手中查獲950 元等語（見94年6 月23日偵訊筆錄及本院95 年1月4 日審判筆錄），是證人丙○○前揭證詞，核與被告甲○○於警詢時所述，其於前揭時、地有以寄分卡與被告戊○○兌換現金乙節大致相符，復有高雄市政府警察局前鎮分局第一組臨檢紀錄表、現場圖、警員丙○○職務報告、證物代保管收據各1 紙、照片18張在卷足憑，復有如附表所示之物扣案足稽，是被告甲○○於警詢時所為前揭供述，應與實情相符，足可採信。
3、被告等雖以經本院現場勘驗結果，並無證人丙○○所稱廁所內天花板與該遊藝場2 樓之通道足資傳送香煙盒云云置辯。惟查：
（1）被告甲○○向被告戊○○示意洗分並寄卡後，被告戊○○旋即轉身步行上該遊藝場2 樓，嗣後被告甲○○並自該遊藝場廁所取出現金950 元等情，已據被告甲○○於警詢時稱：其該日係打玩水果臺，累積至8 千分，即向被告戊○○示意洗分，經被告戊○○交付400 分寄分卡，連同其本身持有之550 分寄分卡，一併交予被告戊○○，其即進入廁所自香煙盒內取得現金950 元等語（見94年4 月13日警詢筆錄），核與證人即查獲警員丙○○於偵訊及本院審理時結證稱：被告甲○○說要寄卡，被告戊○○即轉身走向該遊藝場2 樓，被告甲○○即在廁所外面等待，嗣並進入廁所拿取香煙盒，並從香煙盒中取出現金950 元等語（見
94 年6月23日偵訊筆錄、95年1 月4 日審判筆錄）相合，此外復有證人丙○○之職務報告1 紙在卷足稽，是被告戊○○轉身走向該遊藝場通往2 樓之樓梯間後，被告吳芳即行走入廁所，並自置於廁所內之香煙盒中取出現金950 元之事實，應堪認定。
（2）被告等雖辯稱：被告戊○○與被告甲○○並無肢體接觸，被告戊○○並未拿取香煙盒，亦未進入廁所，無法交付金錢予被告甲○○云云。且經本院勘驗當日錄影光碟結果，亦發現被告戊○○係先行轉身5 步後左轉上樓，而被告甲○○稍作等待後，係直走到底方左轉進入廁所，其等2 人並無肢體接觸等情，亦有勘驗筆錄在卷足稽。惟查：
①被告戊○○係透過該遊藝場內之通道將置放有現金950 元
之香煙盒傳送至該遊藝場廁所馬桶旁所裝設之白色壓克力製箱等情，業據證人丙○○於本院審理時結證稱：94年4月9 日警方即接獲檢舉，稱該遊藝場有賭博情事，經多次探訪，發現賭客示意兌換現金，店員會走上該遊藝場2 樓，將現金放置於香煙盒，自該遊藝場2 樓的某處，透過管線，把香煙盒傳到1 摟廁所馬桶旁的箱子，當日被告戊○○亦以相同方式交付現金予被告甲○○等語（見本院95年1 月4 日審判筆錄），核與本院當庭勘驗現場錄影光碟所示，當日被告戊○○係轉身走5 步後左轉進入該遊藝場通往2 樓之樓梯間，被告甲○○則係往後走到底，站立於冷氣機旁等待，嗣方左轉進入廁所，員警隨即自被告甲○○後側抱住被告甲○○並將之拉出廁所等情相符（見本院
94 年12 月21日勘驗筆錄），亦核與本院於95年1 月17日到達該遊藝場現場勘驗結果發現：從該遊藝場櫃檯至通往
2 樓樓梯間之樓梯口步行約3 步，樓梯口登步3 階梯，有
1 鐵門間隔遊藝場1 樓與該樓梯間，自該櫃檯步行約7 步至底，經左轉再左轉係廁所門，廁所內馬桶旁有1 白色壓克力板製箱，該白色壓克力板製箱周圍磁磚顏色明顯較廁所其餘磁磚（呈黃色汙漬）白皙，經拆除白色壓克力板製箱後發現距離地面約66吋處有1 塊白色磁磚，與周圍磁磚顏色相較，明顯更為白皙，該磁磚周圍有修補之痕跡，並較周圍磁磚突出；另該遊藝場通往2 樓之樓梯間，該樓梯間與廁所之隔間牆業經粉刷，顏色較樓梯間其他牆壁更為白淨、光滑，而該整面牆壁，皆有修補之痕跡，尤其相對應於前開可異磁磚處，該牆面明顯隆起等情，有該日勘驗筆錄在卷足憑（見本院95年1 月17日勘驗筆錄），並有該日所攝照片20張在卷足考，則被告戊○○應係透過該遊藝場樓梯間與廁所隔間牆壁上之管道傳送裝載有現金之香煙盒至該遊藝場之廁所等情，應堪認定。
②被告乙○○、戊○○及其選任辯護人雖以被告乙○○及戊
○○並無改裝該遊藝場樓梯間與廁所隔間牆云云置辯。惟查，被告乙○○於本院審理時，供陳該遊藝場係其自92年間頂讓經營至今等語（見本院95年2 月22日審判筆錄），惟據本院當日現場勘驗該遊藝場結果，發現前開可疑之磁磚，顏色與紋路明顯與其他磁磚相異，且其色澤新穎，白皙明亮，周圍補強之水泥，亦不似完工多年等情，有95年
1 月17日勘驗筆錄及當日所攝照片20張在卷足考，是以縱使該白色磁磚係經前開白色壓克力板製箱所掩，倘如被告乙○○所辯，自其於92年間頂讓該遊藝場起至本院實地勘驗該遊藝場之95年1 月17日止，將近3 年期間，該白色磁磚亦應不至如此白皙潔淨，被告乙○○及戊○○昧於事實，強言矯飾並未改裝該遊藝場樓梯間與廁所間之隔間牆，亦無足取。
③證人丙○○於本院審理時雖稱：有看到該白色壓克力板製
箱內部與該遊藝場廁所天花板有1 通道云云（見本院95年
1 月4 日審判筆錄），惟經本院實地勘驗結果，確無證人丙○○所稱前開通道；另證人丙○○於偵訊及本院審理時皆稱：先見被告戊○○自樓梯間出現後，被告甲○○旋即進入廁所拿取香煙盒云云，亦與本院勘驗現場光碟結果係被告甲○○先行進入廁所，被告戊○○方自樓梯間走出等情不符（見本院94年12月21日審判筆錄），則證人丙○○所為證述之真實性確有可疑。惟查：
Ⅰ該遊藝場廁所內之白色壓克力板製箱出口狹小，僅可容納
1 包抽取式衛生紙進出，倘已置入1 包抽取式衛生紙，需以手將該衛生紙墊高，方可置入另1 包抽取式衛生紙等情，有當日之勘驗筆錄在卷足憑，復有該置物箱之照片在卷足稽。是被告乙○○及戊○○倘係將此壓克力板製箱用作置物箱，何需設計成如此規格，足徵該白色壓克力板製箱之用途已有可疑。另該白色壓克力板製箱出口狹小，證人丙○○自該壓克力板製箱外表，確無法觀察該壓克力板製箱所掩飾之通道出口係在該遊藝場廁所之天花板亦或於廁所與樓梯間之隔間牆，證人丙○○遽行推斷該通道出口係在廁所之天花板，確有可議，惟證人丙○○係經查證該白色壓克力板製箱係用以掩飾店員交付現金之通道，並當場查獲被告甲○○利用此通道收取置於香煙盒內之現金，事後之查證工作亦非其所進行，已據證人丙○○於本院審理時結證明確（見本院95年1 月4 日審判筆錄），縱其所述與事實稍有差池，惟伊證述該白色壓克力板製箱係掩飾秘密通道之基本事實既與本院勘驗之結果無異，則證人丙○○前此證述之差異，尚未足以彈劾證人丙○○全部證言之真實性。況證人丙○○於本院審理時亦稱：從1 樓有通道，但是伊沒有辦法證明2 樓（應係1 樓之口誤）天花板有洞存在等語（見同日審判筆錄），益徵證人丙○○確於當日查知該白色壓克力板製箱係掩飾該遊藝場交付賭資之通道，堪認屬實。
Ⅱ至證人丙○○所述被告戊○○及甲○○進出時間之差異，
因證人丙○○係將注意力集中在被告甲○○身上，且其等
2 人進出之時間差異並不大，此有證人丙○○於本院審理結證明確（見本院95年1 月4 日審判筆錄），並經本院勘驗現場光碟屬實（見94年12月21日審判筆錄），則被告乙○○及戊○○之選任辯護人據此彈劾證人丙○○全部證言之真實性，亦非足取。
Ⅲ至證人丙○○稱其係佯裝拿取飲料，暗中觀視被告甲○○
拿取香煙盒及現金情形云云，核與本院勘驗結果所示，證人丙○○係直接進入廁所之情形迥異。惟查，該遊藝場之飲料冷藏櫃確係置於廁所旁，有現場照片20張附本院卷足稽，證人丙○○當日走向廁所，確有佯裝拿取飲料之姿。另被告甲○○係於當日下午1 時17分38秒進入廁所，證人丙○○係於同日下午1 時17分46秒左轉消失於畫面，嗣於同日下午1 時17分57秒證人丙○○逮捕被告甲○○出現於畫面中等情，有本院於95年1 月4 日之勘驗筆錄在卷足稽，則自證人丙○○左轉消失於畫面中，至其將被告甲○○拉出廁所重新出現於畫面，約有11秒鐘時間，扣除證人丙○○逮捕被告甲○○並將之拉出廁所之時間，證人丙○○應有充分時間觀察被告甲○○在廁所內之舉動，證人丙○○於本院審理時，亦稱伊走至廁所時，適被告甲○○轉身面向伊，伊即可觀察被告甲○○拿著香煙盒及從香煙盒中拿出現金之事實（見本院95年1 月4 日審判筆錄），是縱證人丙○○係直接進入廁所，而非站立飲料冷藏櫃旁觀察被告甲○○，仍無礙於證人丙○○所述目擊被告甲○○自香煙盒拿取現金等事實之認定。況證人丙○○與被告3 人並無仇隙，其在偵查及本院審理時均以具結擔保其證述之真實性，衡情證人丙○○應無故意誣陷被告3 人並自陷偽證處罰之理，是縱證人丙○○於本院審理時，所為證述之細節，與事實稍有差池，惟伊所述目擊被告甲○○拿取香煙盒並從中取出現金950 元等事實，應係合理可信。Ⅳ被告乙○○及戊○○之選任辯護人又以證人丙○○前此查
訪時，倘見有賭博情事，當可當場以現行犯加以逮捕，竟未為於此，顯見證人丙○○之證詞應有瑕疵。惟查，員警係第一線之執法人員，就案件之成熟與否及最佳行動時機，應知之甚詳，況警方決定逮捕被告時機，屬其行政裁量權限，證人丙○○依其權衡結果，選擇向本院聲請搜索票後再行伺機逮捕被告甲○○，所為程序應無可疑。選任辯護人因此質疑證人丙○○證言之真實性，亦非足取。
④被告乙○○又以證人丙○○於查獲被告甲○○時，並未當
場拆解該白色壓克力板製箱並拍照存證，用以彈劾證人丙○○之取證程序，惟查：
Ⅰ所謂搜索，參照刑事訴訟法第122 條之規定，係指以發現
犯罪嫌疑人或犯罪證據或其他得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄住宅或其他處所之強制處分。由於搜索之強制處分嚴重干預受搜索人之居家安寧、居住自由及隱私之權利，屬於限制人民基本權利之公權力行為，依照憲法第23條之規定，應受到法律保留及比例原則之拘束。所謂的法律保留原則，係指國家實施強制處分並進而干預人民的基本權利時，必須有法律之授權，並應謹守法律設定之要件限制，否則即屬違法侵害人民基本權利之行為，且國家機關運用強制處分為手段時，其限制人民基本權利之手段強度，不應超過達成目的所需的範圍，同時因其限制所造成之不利益，不得超過其所欲維護之利益，否則即違背比例原則。
Ⅱ證人丙○○於94年4 月13日執行搜索時，依法提出搜索票
為之，屬於有令狀之搜索，符合前揭法律保留原則，而當日執行勤務之員警，衡酌國家機關運用強制處分所限制人民基本權利之手段強度與其所欲達成之目的、因其限制所造成之不利益與其所欲維護之利益，而未當場拆解該白色壓克力板製箱，係國家機關審酌比例原則後所為處置，依前揭說明，應係合法取證作為，雖至未能當場發現該白色壓克力板製箱是否確實掩飾店員交付賭客現金之管道，惟前開事實既經本院當場查驗屬實，被告乙○○事後復執此質疑員警當日何以未當場拆卸壓克力板製箱加以查證，顯係遁詞。
（3）另就該寄分卡之用途觀之，被告甲○○於本院審理時稱：其在94年4 月13日以前即已累積550 分寄分卡，寄分係為了下次去該遊藝場時可以其上分數繼續打玩，而不用給付金錢等語（見本院95年2 月22日審判筆錄），核與被告乙○○於警詢時陳稱：寄分卡是給客人以分數兌換用，下次要打時以寄分卡面額開分打玩等語（見94年4 月30日警詢筆錄）及被告戊○○於偵訊時稱：寄分卡係客人洗分後退還給客人之分數，客人以後可以拿寄分卡來玩等語（見94年4 月27日偵訊筆錄）相符，而被告甲○○於偵訊時亦稱：當天其拿現金1 千元予被告戊○○，被告戊○○找其9百元等語（見94年4 月27日偵訊筆錄），是被告甲○○寄分既係為了累積分數可以繼續打玩，而其於94年4 月13日前亦已累積550 分寄分卡，當可使用該寄分卡開分打玩電子遊戲機，何需以千元大鈔向被告戊○○開分並找回9 百元，是被告甲○○於本院審理時所為陳述，顯與常情不符。被告乙○○及戊○○之選任辯護人雖以倘該寄分卡係兌換現金使用，被告甲○○當隨時可將該500 分寄分卡兌換現金，無須留待該日一併兌換云云置辯，惟查，倘該遊藝場所提供之電子遊戲機具係純娛樂性質，被告甲○○贏得寄分卡，本應係意在打玩電子遊戲機具，其將寄分卡留在身邊，以千元大鈔開分打玩，豈非多此一舉，至選任辯護人所稱可隨時兌換現金一詞，尚牽扯該遊藝場兌換現金之規定及被告甲○○之習性，此觀被告甲○○於警詢時稱：一般其會視金額之多寡決定是否寄卡，如果金額在500 以上其「比較」會寄卡。如果玩得不好剩下2 、3 百，其就會放在裡面，該遊藝場有2 種情形，1 種係玩不多就寄櫃檯，另1 種係寄卡後到廁所拿錢等語（見本院94年12月21日勘驗被告甲○○警詢筆錄）亦明。且倘該寄分卡可兌換現金，本身即係財物之一種，縱無法隨時用以市場交易，但誠如選任辯護人所言，被告甲○○當可隨時持該寄分卡兌換現金，被告甲○○當有理由將之留在身邊，一則用以繼續打玩電子遊戲機具，一則隨時兌換現金使用，而無須急於將該寄分卡兌換現金。綜上足徵，被告甲○○所稱該寄分卡係用以累計分數以便繼續打玩電子遊戲機具云云，應無足取。
（4）參以被告甲○○於偵訊及本院審理時，先於偵訊時稱：「我有習慣上廁所時數鈔票」（見94年4 月14日偵訊筆錄），嗣於偵訊時又稱：「我習慣在隱密的地方算錢」（見94年6 月23日偵訊筆錄）；於本院95年2 月22日審判時，先稱94年4 月13日前已累積有550 點，嗣改稱該550 點係當日其放在桌上，想不起來該550 點係如何來的（見該日審判筆錄）；於偵訊時先稱卷內照片所示之白底藍色條紋包裝之香煙盒係其所有（見94年4 月14日偵訊筆錄），於本院審理時，復改稱其皆係抽七星深藍色包裝香煙，並未改變口味等語（見本院95年2 月22日審判筆錄），以上足見亦見被告甲○○反覆翻異其詞，所述前後矛盾不一，益徵其於偵訊及本院審理時改稱該遊藝場不可兌換現金云云，應無足採。
4、被告乙○○雖以該遊藝場不可兌換現金，並有規定店員不可以兌換現金云云置辯。然查，被告戊○○係以月薪28,
000 元之代價受僱於被告乙○○，與被告乙○○應無怨隙，實無甘冒為警查辦之風險，而自行從事賭博之行為，對其自身有害而無益，又被告乙○○係該遊藝場負責人，對被告戊○○有指揮監督權限，業據被告乙○○自承在卷（見94年4 月30日警詢筆錄），是被告乙○○對該遊藝場顯有管理、指揮、金錢支配之權，其對允與賭客兌換金錢情事，即不可諉為不知。復參以被告乙○○於本院調查證據就扣案之物證表示意見時，竟脫口而出「現金部分有一部份不是賭資」，經本院再次請其確認後，先稱有一部份係當日收入，嗣改稱皆不是賭資，被告戊○○亦急於辯稱現金不是賭資（見本院95年2 月22日審判筆錄），就此觀之，被告乙○○直言「一部份不是賭資」，其反面意義當係「有一部份是賭資」，否則被告乙○○何以於第一時間答稱有一部份不是賭資，而係當日收入，待本院笑問「哪一部份是賭資？」時，方就其失言恍然大悟，急於辯稱「都不是賭資」。雖被告乙○○及戊○○之選任辯護人辯稱被告乙○○所為失言，應係指一部份係當日收入，一部份係公司本來就會放在那邊的，非但未就其所言公司本來就會存放在該遊藝場之金錢係何用途加以說明，且倘其所辯屬實，被告乙○○及戊○○亦應於第一時間為同此辯解，惟其等2 人皆僅空言矯飾現金部分皆非賭資，而未就此有利其等之辯解加以說明，顯見其等所辯皆係空言矯飾，應無足採。
（四）綜上所述，被告甲○○確有持寄分卡與被告戊○○兌換現金950 元之賭博犯行，已堪認定，被告等所辯不可兌換現金云云，經核均與事實有違，不足採信。本案事證已臻明確，被告乙○○、戊○○及甲○○等人之犯行亦堪認定。
二、論罪科刑之法律適用：
（一）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生即已構成，至於犯罪所得之多寡或盈虧、經營時日之長短、是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，此有最高法院27年上字第52
0 號判例及88年臺上字第510 號判例可資參照。被告乙○○經營大世紀遊藝場，擺設賭博性電動機具47臺，並僱用員工擔任開分、洗分、兌換現金等工作，顯係以長期經營之意思營業，並希冀吸引不特定人前來利用機具賭博，自係賴以營生，被告戊○○受僱擔任上開工作支領薪資，有打卡表1 紙在卷可查，則依其經營情形以觀，顯係以此方式為業營生而以之為常業，顯為常業犯。被告乙○○、戊○○設置賭博機具，經營電動玩具店，與不特定賭客對賭，以偶然、不確定之或然率決定所獲財物之得喪、多寡，並以之為常業，是核被告乙○○、戊○○所為，係犯刑法第267 條之常業賭博罪；被告甲○○所為，係犯同法第26
6 條第1 項前段之普通賭博罪，被告乙○○與被告戊○○
2 人，就前揭常業賭博犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。爰分別審酌被告乙○○、戊○○不思以正當工作獲取財產，竟以賭博為業，助長社會僥倖心理，使人趨於怠惰，危害非輕，被告乙○○所經營之大世紀遊藝場，遭查獲賭博性電子遊戲機具多達47臺，規模非小，其破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風尤甚；而被告戊○○雖在上開遊藝場工作，惟渠僅為受僱領薪階級，且薪資不豐，工作時間尚短，犯罪情節輕微；被告甲○○未能從事正當娛樂，參與賭博敗壞社會風氣；且其等3 人犯罪後皆飾詞卸責，態度非佳，被告甲○○事後翻異前詞，與被告乙○○、戊○○人勾結串證，無視司法，並參酌被告乙○○、戊○○2 人參與犯罪之分工程度、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告甲○○部份並諭知易服勞役之折算標準。
（二）次按，刑法第266 條第2 項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定沒收，最高法院83年度臺非字第55號判例要旨參照。查扣案如附表編號1 至11及21所示之物，乃被告在公眾得出入之場所當場賭博之器具及在兌換籌碼之櫃檯所扣得，均依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否併與宣告沒收。而扣案如附表編號12至25（編號21除外）所示之物，均係被告乙○○所有，供其與同案被告戊○○共同以經營電玩店為常業所用之物，復據被告乙○○陳述明確，爰均依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之。而附表編號26所示之物，係被告甲○○所有，因犯罪所得之物，且已為被告甲○○所持有，亦據被告甲○○於警詢陳述明確，爰依刑法第38條第1 項第
3 款、第3 項規定，沒收之。另扣案員工上班打卡表1 張，因尚與本案犯行無直接關係，故本院爰不予宣告沒收。
（三）末查，被告甲○○於檢察官偵訊時，以證人身分，就本案被告乙○○、戊○○是否涉犯常業賭博犯行等案情有重要關係之事項，經檢察官告以刑事訴訟法第181 條之規定後，供前具結，而為虛偽陳述（見94年4 月27日偵訊筆錄），所涉偽證罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○基於在公眾得出入之場所賭博財物之概括犯意，自94年間某日起，至本案被告甲○○於94年4 月13日下午1 時15分許為警查獲日之前止（不含該日賭博犯行），在大世紀遊藝場以打玩上開機具賭博。因認被告涉犯刑法第266 條第1 項之連續賭博罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照。
（三）公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以被告甲○○於警詢時之供訴及帳單15紙為其論據。惟訊據被告甲○○於警詢時，雖坦承其約1 星期去該遊藝場2 至3 次，時間不一定，大約在1 個月左右（即3 月中旬）有至該遊藝場打玩水果臺後，向店員寄放500 元等語（見94年4 月13日警詢筆錄），惟在該遊藝場查獲之帳單並未載有被告甲○○於94年
3 月中旬寄放500 元之事實，此外，復查無其他證據足以證明被告甲○○自94年間某日起，至94年4 月13日下午1時15分許為警查獲日之前止（不含該日賭博犯行），在大世紀遊藝場以打玩上開機具賭博之犯行，是以應認被告甲○○係自94年4 月13日始有上開賭博犯行，惟公訴人既認此部分與前開業經本院論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第267 條、第42條第
2 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，罰金罰鍰提高標準條例第
1 條前段、第2 條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事第九庭審判長法 官 張世賢
法 官 王啟明法 官 謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林志衡中 華 民 國 95 年 3 月 8 日附錄本判決論罪之法條：
刑法第267條
以賭博為常業者，處2 年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
┌──┬────────────┬───┐│編號│ 扣 案 證 物 │數量 ││ │ （均含IC板各1塊） │ │├──┼────────────┼───┤│1 │LC-88 水果檯 │23臺 │├──┼────────────┼───┤│2 │撲克牌 │3臺 │├──┼────────────┼───┤│3 │福爾摩莎（動物台） │2臺 │├──┼────────────┼───┤│4 │鑽石列車 │3臺 │├──┼────────────┼───┤│5 │麻將臺 │6臺 │├──┼────────────┼───┤│6 │超世紀賓果 │3臺 │├──┼────────────┼───┤│7 │劍龍 │1臺 │├──┼────────────┼───┤│8 │金象王 │1臺 │├──┼────────────┼───┤│9 │黃金夜總會 │1臺 │├──┼────────────┼───┤│10 │春秋戰國 │2臺 │├──┼────────────┼───┤│11 │奧林匹（運動臺） │2臺 │├──┼────────────┼───┤│12 │50分寄分卡 │6張 │├──┼────────────┼───┤│13 │100分寄分卡 │17張 │├──┼────────────┼───┤│15 │500分寄分卡 │3張 │├──┼────────────┼───┤│16 │1000分寄分卡 │4張 │├──┼────────────┼───┤│17 │店內櫃子取出1000分寄分卡│36張 │├──┼────────────┼───┤│18 │店內櫃子取出500分寄分卡 │14張 │├──┼────────────┼───┤│19 │店內櫃子取出100分寄分卡 │65張 │├──┼────────────┼───┤│20 │店內櫃子取出50分寄分卡 │33張 │├──┼────────────┼───┤│21 │賭資 │10,840││ │ │元 │├──┼────────────┼───┤│22 │鑰匙（檢察官聲請簡易判 │2支 ││ │決處刑書誤載為1支） │ │├──┼────────────┼───┤│23 │遙控器 │1個 │├──┼────────────┼───┤│24 │招待券 │19張 │├──┼────────────┼───┤│25 │帳單 │15張 │├──┼────────────┼───┤│26 │現金 │950元 │└──┴────────────┴───┘