臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第79號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 己○○律師上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（93年度少連偵字第
134 號），本院判決如下：
主 文庚○○成年人與少年共同以賭博為常業，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、庚○○係已滿二十歲之成年人，其曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國九十三年四月八日，以九十三年度偵字第三三０二號依職權為不起訴處分。竟仍不知悔改，另起犯意，自同年十月間起，以月薪新臺幣（下同）一萬七千元之代價受戊○○（另經移送本院併案審理）雇用，在戊○○所經營位於高雄市○鎮區○○路○○○號之「同興超商」（營利事業登記為「享林企業社」）擔任店員之工作，另有未滿十八歲之少年王○如（00年0 月生，年籍詳卷，由臺灣高雄少年法院另行審理）亦同受僱為該「同興超商」店員，蘇于並與戊○○及王○如竟基於共同犯意之聯絡，由戊○○在上開「同興超商」之公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機「彩金魔象」一臺、「大舞臺」二臺、經改裝過而與經濟部核准玩法不同標示為「選物販賣機二代」之電子遊戲機七臺、顯示電玩遊戲之電腦四臺，供不特定顧客投幣打玩投幣押注。顧客把玩時須以所投幣得到之分數押注，押注結果如押中，則可獲得倍數不等之積分，如未押中，則分數歸店家所得。顧客把玩結束後，並得以打玩前開電子遊戲機及電腦所餘之分數，以一比一之比率向擔任店員之庚○○或王○如兌換等值之現金。嗣於同年十一月二日十五時三十分許，經警於上開地點查獲上情，並扣得電子遊戲機「彩金魔象」一臺、「大舞臺」二臺、與經濟部核准玩法不同之「選物販賣機二代」七臺、電腦四臺、監視器錄影帶二捲及機台內現金690 元。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力認定之有無：
一、扣案監視錄影帶及勘驗筆錄部分：
１、本件扣案監視錄影帶係員警在上開「同興超商」店面後方木門通往該超商辦公室之通道旁之監視器內所查扣，該超商辦公室與店面間除隔有上開木門外，並另以一門板相隔等情，業經被告供述在卷，核與證人即本件查緝員警丁○○、乙○○證述情節相符。是該監視器及監視錄影帶既係置於木門後之通道內，而該通道復有一木門關上而與超商店面相隔，則顯不能視為該超商店面之一部分，而屬該超商所有人私人所有之處所。而本件查緝員警係以臨檢名義對上開場所進行調查乙節，有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表影本乙紙在卷可稽（此紀錄表證據能力有無之認定詳後述）。是本件所應審究者，乃員警以臨檢名義對上開場所進行調查，是否已逾臨檢之範圍？如已逾臨檢之範圍，而屬搜索，則其搜索是否合法？其所取得之證據是否具有證據能力。
２、按警察勤務條例第13條第3 款有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障（大法官會議解釋釋字第
535 號解釋參照）; 而依警察職權行使法第6 條第3 項亦規定：「警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」，其立法理由則說明：「第三項明定警察進入旅館、酒店、娛樂場所等公眾得出入之場所，應於營業時間為之，以避免干擾人民正當營業及生活作息。…。」; 另依警察實施臨檢作業規定第3 條第1 項則規定：「對場所實施臨檢之標的：1 公共場所：指車站、機場、碼頭、港埠等。2 交通工具：指供人、動物及貨物運行之載具。
如車、船、航空器等。3 公眾得出入之場所：如商店、娛樂場所、加油站、理容院、休閒中心…等營業處所。4 其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障。」是雖大法官會議解釋釋字第535 號解釋就臨檢之執行場所，雖未明言提及「公眾得出入之場所」，惟如商店、娛樂場所、加油店、理容院等營業場所，縱屬私人所有而非公共場所，仍屬公眾得進入之營業場所，警察在該場所之營業時間內，並非不得對其進行臨檢。
三、查上開「同興超商」之店面係屬營業處所，且係以招徠不特定之顧客上門消費營利為目的，自屬公眾得出所之場所無疑。然本件監視錄影器及扣案電子遊戲機「彩金魔象」、「大舞臺」雖非在上開「同興超商」店面扣得，而係在該店面後方另分別以一道及二道門與店面隔開之通道及辦公室內所查獲，且為私人所有，並非公共場所，已如前述。而該通道及辦公室並無證據足認係「已發生危害之處所」，亦非「交通工具」，則其是否得為臨檢之場所，則應視其是否為「公眾得出入之場所」或「依客觀、合理判斷易生危害之處所」而定。經查，本件員警於93年11月2 日下午3 時30分前往上開「同興超商」臨檢之始，係先對該超商櫃檯進行搜索（此部分搜索合法性詳後述）時，在櫃檯下益方發現有許多按鈕，員警試按後發現有「卡、卡」之聲音，並發現該辦公室之門鎖因此打開後，始進入查看乙節，業經證人即該店店員王○如及執勤員警丁○○、乙○○到庭證述屬實。足認本件係在員警發現該超商竟於櫃檯下方設有暗門開關電源後，發現另有暗門後，始進入檢查。衡之常情，如係合法正常使用之處所，縱有以門鎖保護之必要，通常亦無另設暗門電源開關之必要，蓋於營業處所另設暗門，則多有用以逃避警方查緝之用意，是以一般社會正常智識之人，依客觀、合理之判斷，均足產生該處所係「易生危害處所」之合理懷疑。是本件執行員警既依當時客觀狀況為合理之判斷即已生該處所係「易生危害之處所」之合理懷疑，則自得對之實施臨檢，其於臨檢時發現有犯罪嫌疑及得為證明犯罪嫌疑證據之物，自得依法而為扣押，是本件員警進入店面後方通道及暗門後方辦公室內所扣得之監視器錄影帶及電子遊戲機「彩金魔象」一台、「大舞臺」二台，自非違法取得之證據，尚難認有刑事訴訟法第158 條之4 之適用，不能認為無證據能力。進而，本院於準備程序中就該扣案錄影帶所為勘驗後所製作之勘驗筆錄，亦非屬違法取得證據之衍生證據，自亦具有證據能力。
二、傳聞證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。故如係被告以外之人審判外之陳述，如無其他法律之特別規定，原則上即不得作為證據。本件被告選任辯護人於本院審理時就證人戊○○、王○如於警詢中之供述、高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表及檢察事務官就扣案錄影帶勘驗後所製作之勘驗筆錄，認均屬被告以外之人於審判外之供述，而認其等均無證據能力等語，茲分論如下：
（一）同案被告於警訊中之供述部分：證人態定甫、王○如於警詢中之供述，並非於本院審理中所為，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無其他可為證據之法定情狀，復經選任辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自應認無證據能力。
（二）高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表：經查，該紀錄表係本件執行員警唐吉川等人於執行本件臨檢後所製作關於臨檢過程及結果之報告，係於本院審判外所為之書面陳述，自屬被告以外之人於審判外之書面陳述，除法律另有規定者外，原則上不得作為證據。惟本件係公務員於職務上所製作之文書，則其是否得作為證據，尚不能一概而論，須視其所載內容是否係屬「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」而定。按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 之4 第4 款定有明文，以其既係公務員職務上所製作，其真實性保障較高也（立法理由參照）。惟此所指之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，應係其公務員於職務上所經常製作者而言，例如戶政事務所人員製作之戶籍謄本等資料、警察於民眾報案後所製作之報案紀錄，如係警察人員在刑事案件個案中對於案情事實所為之觀察、紀錄事項，則應無本款之適用，蓋此較諸一般證人所為之觀察、紀錄而言，並無較高之真實性擔保。另在比較法中，美國聯邦證據法803 條第8 項固亦將「公務紀錄與報告」列為「即使陳述人得以證人身分出庭，亦不得以傳聞法則排除」之列，惟就「刑事案件中由警察或其他執法人員所觀察、報告之事項」則明文規定不適用本條項傳聞例外之規定。故本院認為，就本件臨檢現場紀錄表之現場檢查處理情形第一至五項所載內容，係警察人員就本件刑事案件之案情所為之觀察、報告事項，並無較高之真實性擔保，自無刑事訴訟法第159 之4 第1 款之適用。至於該紀錄表內所載之臨檢時間、地點，則係屬其執行臨檢職務之一般紀錄，僅表示警察人員曾於該時間、地點執行臨檢勤務之事實，並非就本件案情之觀察、報告事實，並無虛偽記載之動機，具有較高之真實性擔保，自應認為係屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 項之紀錄文書，依法自得作為證據。
（三）檢察事務官所製作之勘驗筆錄：按刑事訴訟法212 條僅規定：「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。」而未規定司法警察或檢察事務官得實施勘驗，是檢察事務官所為之勘驗，並非屬法定之勘驗，其勘驗後所製作之勘驗筆錄，亦難認係刑事訴訟法第159 條第1 項所定之「法律另有規定者」，原應無證據能力。惟本院受命法官另於94年3 月2 日準備程序時就相同之監視錄影帶進行勘驗時，經檢察官、選任辯護人及被告同意後，除將勘驗筆錄之「勘驗情形號一（一）分隔畫面左上格部分」之「十一時十五分三十秒，三名男子進入打玩櫃台旁邊電腦電玩」更正為「十二時十五分三十秒，三名男子進入打玩櫃台旁邊電腦電玩」外，其餘勘驗結果均如高雄市93年度少連偵字第134 號卷附之檢察事務官勘驗筆錄內容所載，此有本院勘驗筆錄可參。則該檢察事務官所製作之勘驗筆錄經本院引用之部分，已成本院勘驗筆錄之一部分，自具有證據能力。
三、扣案帳冊、現金部分：本件扣案之帳冊及現金，均係在該「同興超商」櫃檯內所扣得，此經證人王○如、丁○○、乙○○證述無訛。又經本院受命法官勘驗選任辯護人所提出之錄影光碟內容結果如下：「畫面時間93年11月2 日下午3 時30分15秒時有警察進入該店，被告與王○如當時如均在店內櫃台，15時32分許甲○○離開畫面，33分30秒被告離開畫面，
33 分45 秒被告進入畫面，警察取出壹張文件要求被告簽名，並說快點等語，後警察向被告說『妳違反電子遊戲場業規定，依法逮捕你』，後王○如進入畫面，警察詢問『何人要製作筆錄』，警察當時有出示證件，警察一直向被告說明要求製作筆錄，被告與王○如均不願意簽名。於15時35分時警察說『因為你是在場人，所以要你製作筆錄』，後於35分40秒時警察說『不要講話』，被告說『你凶什麼』，警察說『本來沒有你的事，不要辦到最後辦你賭博』，另一名警察說『要用妨害風化辦你』，後警察進入櫃台，被告出言要求警察退出樻檯，並與警方人員發生激烈口角，警方人員打開櫃檯抽屜時，被告出手阻止，雙方繼續爭吵，於爭吵中，被告稱『我要性騷擾告你』，警察仍繼續翻抽屜，並扣押物品，那時甲○○有接到電話給被告聽，警方就稱『叫你老闆進來』，警方人員繼續搜索櫃檯內之物品，此時被告與王○如均在櫃台內，於15時40分58秒時警察自櫃台右下腳取出一批硬幣、紙鈔。（勘驗四十一分○二秒警方人員走出畫面為止。法官諭知暫停勘驗。）」（參本院94年3 月2 日準備程序勘驗筆錄）。足認於員警進入該超商櫃檯內搜索前，業已告知被告涉有違反電子遊戲場業管理條例之嫌，並當場告知依法逮捕之意思，而當時被告亦身在該櫃檯內側。按司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130 條定有明文。
此學說上稱之附帶搜索。為附帶搜索時，法並無明文要求須有合理懷疑藏有證據或兇器始得為之。而附帶搜索之立法目的，乃在保障執行員警人身安全，故在被逮捕人立即可觸及之處所，因其隨手可得，如藏有其他可能危及執行員警人身安全或不利於逮捕職務之執行之物者，被逮捕之人當可在極短之時間內隨手取得，進而利用之。故於此時若仍要求員警須有「合理之懷疑」認藏有證據或武器始得為附帶搜索，無異緩不濟急，且置執行員警之安危於不顧，此亦非法之保護目的。選任辯護人認應在法之明文外，另設此一限制，顯屬無據。而本件執勤員警既已告知被告涉有違反電子遊戲場業管理條例之嫌，並當場告知依法逮捕之意思，已足認員警業已依法執行逮捕被告之職權，則依刑事訴訟法第130 條之規定，自得就被告立即可觸及之櫃檯抽屜等處所，為附帶之搜索。是本件執勤員警於該超商櫃檯內所為之搜索，雖未經被告或其他在場人之同意，亦未向法院聲請核發搜索票，惟仍屬合法之搜索。被告及選任辯護人辯稱此部分係違法搜索云云，顯有錯誤。又按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133 第1 項亦定有明文。本件員警此部分所扣得之帳冊、現金等物，依其形式觀察即有合理懷疑認係可為證據及得沒收之物，則員警於依法為附帶搜索時發現此等可為證據及得沒收之物後依法沒收，自無何違法之可言，此部分所取得之證據，自有證據能力。
四、就扣案四台電腦部分，選任辯護人以該電腦非屬電子遊戲機具，且係警方在查看監視錄影帶時發現有疑似犯罪之情事後，始將之扣得，因而主張此部分之扣押亦屬違法云云。然查，本件警方取得監視錄影帶之過程並無不法，已如前述，縱認警方人員係於查看監視錄影帶後始將之扣押，亦難認有何不法。且電腦是否全部非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機具，並非無疑。執法員警依具體情狀判斷認有非屬一般電腦，而係電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機具之合理懷疑，並因而為扣押，依法即無不合，此部分所取得之證據，自亦非無證據能力，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告庚○○矢口否認犯行．辯稱：伊都不知道云云。惟查：
（一）上開「同興超商」辦公室內擺設有電子遊戲機具「彩金魔象」一台、「大舞台」二台乙節，有該電子遊戲機具扣案可佐，並經證人丁○○、乙○○、王○如證述無誤。又經本院受命法官於準備程序中當庭勘驗扣案標示為「星期一」之監視錄影帶後發現，於畫面時間93年11月1 日上午9時58分30秒許，即有一男子進入該「同興超商」之辦公室內打玩電子遊戲機具，且其間數度向被告兌換零錢；於同日13時3 分3 秒，該男子自辦公室走出，被告則於同日13時4分48 秒許進入該辦公室確認分數後，隨即前往櫃檯，並將金錢放在店內電腦螢幕上方牆壁上；該男子隨即於同日13 時5分30秒在該處將金錢取走（參本院94年3 月2 日準備程序勘驗筆錄及偵查卷附檢察事務官勘驗筆錄）。而證人王○如亦於本院審理時證稱：「（檢察官問：辦公室是否有擺設三台遊戲機？）是的。」、「（檢察官問：三台遊戲機是何人擺設？）是老闆戊○○放的。」、「（檢察官問：那三台機具是否讓客人打玩？）是的。」、「（檢察官問：那三台機具如何玩？）投十元壓分、壓完分數如果中的話向店員換錢。」、「（審判長問：洗分找何人兌換現金？）店員。」、「（審判長問：洗分就是兌現現金？）對。」、「（審判長問：洗分之比例？）如果得到多少分數就換多少錢。」（參本院94年4 月28日審判筆錄）足認被告確有與另案被告戊○○在該超商辦公室內共同擺放電子遊戲機具「大舞台」、「彩金魔象」供不特定之客人把玩，並供客人將所得分數兌換現金之行為。
（二）上開同興超商櫃檯旁之店面內亦擺設有電腦四台供客人把玩，該四台電腦與標物為「選物販賣機」之機具通常均插電營業乙節，亦經證人甲○○證述在卷。而經本院受命法官當庭勘驗標示「星期一」之扣案錄影帶結果發現：於93年11月1 日當日，自上午10時40分40秒許起，先後有1 名女子及4 名男子進入該超商把玩店內之電腦電玩，其中一名著深色上衣背後有圖案之男子，於同日12時33分40秒，示意被告至電腦電玩旁確認分數，被告即至該電腦電玩旁確認分數後，隨即前往櫃檯，被告乃於同日12時34分43秒自櫃檯走向電腦螢幕前，將錢放在電腦電玩螢幕上方牆壁上，該男子隨即於同日12時34分53秒伸手在該處取走金錢。另勘驗標示「星期二」之扣案錄影帶結果發現：於94年
11 月2日上午9 時33分48秒，有一名女子進入店內打玩電腦電玩；同日9 時51分，該女子向被告示意洗分，被告於
9 時51 分30 秒至電腦旁確認分數後，於9 時51分40秒將錢放在該電腦電玩螢幕上方牆壁上，該女子隨即於9 時51分45秒在該處將金取走後離開（參本院94年3 月2 日準備程序勘驗筆錄及偵查卷附檢察事務官勘驗筆錄）。而證人王○如亦證稱：「（審判長問：電腦如何操作？）也是投幣式，類似ＢＡＲ檯那種的。」、「（審判長問：也是可以洗分？）可以。」、「（審判長問：洗分就是兌現現金？）對。」（參本院94年4 月28日審判筆錄）。亦足認該同興超商內所擺設之四台電腦，亦有營業讓客人把玩，且於客人把玩後，被告亦有為客人洗分並兌換現金之事實。
是被告賭博之犯行，已足認定。
二、就標示為「選物販賣機Ⅱ代」之機具部分：按選物販賣機係以選物之原理來販賣各種商品，其優點在於能讓消費者選擇自己喜歡之產品，而且產品全部透明化陳列展列，採用對等價格取物方式，係屬自動販賣機功能，而消費者須按產品標示金額購買，才可選物，且一定可選到產品方可停止，該機台設有投幣處、硬幣投入口、紙鈔入口及取物口、操控桿、取物鈕及取物夾，其遊戲經過為：⒈業者設定產品價格，消費者須投足產品價格方可操作。⒉消費者操控搖桿取物。⒊物品取出操作停止（如未取到物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣）。⒋若機器產生故障，則不受理投幣，即退出原投入之硬幣。上開選物販賣機經89年5 月11日經濟部電子遊戲機評鑑委員會第41次會議，決議為非屬電子遊戲機（經濟部89年6 月5 日經89商字第89210550號函附書說明書參照），而外觀相似之「抓娃娃機」因無上開選物販賣之特性，屬電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機範疇，並經依法評鑑屬益智類機具，此亦經濟部88年3 月23日經88商字第88205660號函告周知，二者自有不同，故一般所稱之「抓娃娃機」應屬電子遊戲機無誤。查本件扣案標示為「選物販賣機Ⅱ代」之機具內所擺放之物品係紅包袋及雜物，該紅包袋係包在紙盒或其他如打火機、筆筒、香皂盒等雜物外，且紅包袋、紙盒外亦無任何標示等情，業經證人丁○○、乙○○於本院審理時及偵訊中證述無訛，並有該「選物販賣機Ⅱ代」照片二張在卷可稽。是該「選物販賣機Ⅱ代」既未直接將商品置入其中，亦未標示商品價格，消費者亦無從投足產品價格以操作之，此與前開經濟部所核准之選物販賣機「業者設定產品價格，消費者須投足產品價格方可操作」之特性不符。而證人乙○○亦於本院審理時到庭證稱其於查獲本件前，曾前往試玩並投幣一百餘元，惟均未能夾到等語，亦足認「選物販賣機Ⅱ代」亦與前開選物販賣機「物品取出操作停止（如未取到物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣）」之特性不符，足見本件之「選物販賣機Ⅱ代」並非屬經濟部分所核准之「選物販賣機」，而純屬一般之「夾娃娃機」。另案被告戊○○在該機具外觀上標示「選物販賣機Ⅱ代」，無非係作為其不法經營電子遊戲場業之掩飾而已，不能因此即認非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機。
三、就扣案電腦部分，除前開賭博犯行外，亦應審究此部分是否有違反電子遊戲場業管理條例之犯罪，茲敘述如下：
（一）按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（電子遊戲場業管理條例第三條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第四條第一項；前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第四條第二項）。而關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第五條）。再對照同條例第六條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」之規定觀之，論者有自該條例第四條所規定之「電腦」之文意，及同條例第6 條之規定，認應與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，認本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此可由該條例第四條第二項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第六條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨等語（最高法院91年台非字第212 號判決參照）。然本院認為，以一般個人電腦而言，可供作數理運算、文書處理、多媒體影音處理、製圖、連繫網際網路等多種功能，雖有遊戲軟體可以安裝於硬體後，即可產生或顯示聲光影像、圖案、動作而供人遊戲，惟此僅並非一般個人電腦之主要作用，而僅占個人電腦功能之極小部分。而以一般個人電腦之製造、進口或軟體設計者而言，單純電腦硬體，並非專供安裝遊戲軟體之用，且通常於製作或組裝個人電腦硬體時，亦不含遊戲軟體，此為公眾週知之事實。是個人電腦硬體製造者，其原所製造之裝置內，既無遊戲軟體，並非「電子遊戲機」，原即不受電子遊戲場業管理條例第6條之限制，不因同條例第4 條第1 項就「電子遊戲機」所為之定義是否包括個人電腦在內而異。至於個人電腦遊戲軟體設計者，既係供安裝於個人電腦上，係供個人使用，並非專供電子遊戲場業者使用，而電子遊戲場業管理條例所規範者，乃「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」（同條例第1 條、第3 條參照），是同條例第6條所定之「軟體設計廠商」，亦應指供電子遊戲場業者使用於電子遊戲機之軟體設計廠商而言。是自無因個人電腦硬體製造商及軟體設計者是否須受同條例第6 條之限制，而將以個人電腦安裝遊戲軟體供客人把玩營利之業者，即不問其所擺設之個人電腦，是否專供客人把玩遊戲之用，而別無其他用途，均認不符合電子遊戲場業管理條例第4條第1項 之定義。
（二）另電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日公佈施行後，主管機關經濟部雖迭於八十九年五月五日、十九日、十一月十五日、二十一日分別以經（八九）商字第八九○一二四二八、八九○一三四九四、八九二二三二九八、八九二二三九九○號函指出：「業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ七九九九九０其他娛樂業」（‧‧‧）項下營業，非屬電子遊戲場業。」等語，惟按法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（大法官會議解釋釋字第216 號解釋參照）。如依經濟部上開函釋，則業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲，卻不依法登記於現行公司行號營業項目代號Ｊ七九九九○其他娛樂業者，亦不得以電子遊戲場業管理條例規範、處罰之，則一般設置電子遊戲裝置供客人把玩營利者，即可以此方式逃避規範、管理。然依電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項之文義觀之，以個人電腦灌錄遊戲軟體者，其遊戲之操作，當屬「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作」，則此時業已結合軟硬體之個人電腦，何以非屬電子遊戲機？其既能與其他電子遊戲機產生相同之效果，而電子遊戲場業管理條例第1 條第1 項亦開宗明義明定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」則業者設置此種電腦，何以就社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康不致發生影響，而無管理之必要？再觀之本件扣案電腦所灌錄之軟體，係與一般電子遊戲機玩法均相同之麻將軟體及小瑪莉軟體，且其鍵盤按鍵上更貼有「開始」、「押分」、「槓」、「碰」、「吃」、「聽」、「胡」等字樣，顯見該鍵盤及電腦之主要用途即係供人把玩麻將遊戲所用，此與一般網咖或個人所使用之個人電腦內，尚有上網、收發信件、計算等多種主要功能，電玩遊戲僅係其附屬功能之一，而有所不同。擺設此等電腦供人把玩以營業之業者，無非係因主管機關經濟部就個人電腦及一般網咖業者所為之上開釋示，而以此方式意欲脫免刑責。是就此種業者，實無再將之排除於電子遊戲場業管理條例第1 條第1 項、第3 條、第4條第1 項及同條例第15條、第22條等相關規範之必要。至於業者若依經濟部上開相關釋示而為登記，則當可依刑法第21條第1 項規定之「依法令之行為」而主張不罰，自不待言。
（三）綜上，本件扣案之電腦機台內所灌錄之遊戲軟體既係與一般電子遊戲機玩法相同之小瑪莉（標示為「決戰網」）與麻將（標示為「縱橫四海」），且係利用電、電子及電腦方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之機具，並係專供不特定人打玩電子遊戲所用，則自不能排除於電子遊戲場業管理條例之規範範圍。另案被告戊○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，自不得經營電子遊戲場業。而被告亦明知及此，竟仍與戊○○於該超商內擺設該四台電腦供人把玩以營利，違反電子遊戲場業管理條例之規定，自應依法處理。
四、此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證，被告賭博及違反電子遊戲場業管理條例之犯行，均足堪認定。
參、論罪及科刑：
一、被告庚○○既係受僱於另案被告戊○○，而戊○○所經營之上開超商內所擺設供賭博所用之電子遊戲機竟高達14台，而被告除為賭客開分、洗分外，並負責管理帳冊及支付廠商貨款之業務，足認被告確有以之為常業之犯意。是核被告庚○○所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第267 條之以賭博為常業罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條：「未依本條例（即電子遊戲場業管理條例）規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之規定，而應依同條例第22條論處之罪。被告與另案被告戊○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，應依共同正犯之規定論處。按成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第85條第1 項雖有加重其刑至二分之一之規定；然92年5 月28日公布，0月00日生效之兒童及少年福利法第70條第1 項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文，且同法第1 條第2 項復設有：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」之優先適用規定，是本於後法優於前法之原則，被告庚○○行為當時係20歲，其與少年王○如共同實施犯罪，其所犯上開三罪，自應優先適用兒童及少年福利法第70條第1 項前段之規定，加重其刑。又被告所犯上開三罪，係以一行為而觸犯數罪名，屬想像競合，應依刑法第55條之規定從一重處斷。爰審酌被告庚○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國93年4 月8 日，以93年度偵字第3302號案件依職權為不起訴處分確定。竟仍不知悔改，再犯本件之罪，且於犯後猶矢口否認犯行，並於執行員警查緝時態度惡劣，抗拒員警之蒐證，並與員警發生爭吵，更於員警依法執行職務而欲進入櫃檯蒐證時，以身體阻擋員警，復以「你再靠近我，我就告妳性騷擾」之不利言詞脅迫依法執行職務之員警，視公權力如無物，犯後態度甚為惡劣，顯無絲毫悔意，非處以較長之自由刑，不足矯其行，及其犯罪之動機、目的、犯罪之手段等一切情狀，判處如主文所示之刑，以示懲儆。
二、扣案物如附表所示之物，均為被告共犯戊○○所有，此經證人王○如證述該超商實際負責人為戊○○乙節無訛，其中附表編號1 至4 所示之物，係當場賭博之器具，編號10所示之十元硬幣69枚，係自機檯內取得，屬在賭檯之財物，應依刑法第266 條第2 項之規定沒收之；如附表編號5 至9 所示之物，其中之監視錄影帶係被告與戊○○共同經營電子遊戲場業時監視店內客人打玩情形所用，而機檯日報表、電腦每日營收簿、機檯營收簿及收支簿既係記載上開機檯及電腦等營收情形，則均與被告及戊○○經營電子遊戲機場業有關，均應屬供犯罪所用之物，且係共犯戊○○所有，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。至於員警在櫃檯內扣得之新台幣紙鈔39000 元及十元硬幣46790 元，因無從區分究係其超商其他貨品進銷貨款或係供作犯罪所用及犯罪所得之物；而扣案出入貨日報表及打卡表則無證據證明係供犯罪所用或預備之物及犯罪所得之犯，均爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
肆、至於被告於本件員警明身分後告知逮捕之意思，欲進入櫃檯依法執行搜索職務時，竟意圖妨害員警依法執行職務，於員警無任何疑似性騷擾之言詞、動作之情形下，無端以「你再過來，我就告妳性騷擾」等不利言詞脅迫員警，另涉有妨害公務罪嫌，應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，兒童及少年福利法第70條第1 項前段，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第267 條、第28條、第55條、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
審判長法官 張世賢
法官 呂曾達法官 王啟明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
書記官 陳心儀附錄所犯法條:
電子遊戲場業管理條例第15條:
未 依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條:
違 反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣500,000 元以上2500,000元以下罰金。中華民國刑法第266條(普 通賭博罪與沒收物)在 公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第267條:
以賭博為常業者，處2 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────┬───┬──────┐│編號│品名 │數量 │單位 │備註 │├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│１ │電子遊戲機彩金魔象│１ │台 │當場賭博器具│├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│２ │電子遊戲機大舞台 │２ │台 │同上 │├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│３ │選物販賣機Ⅱ代 │７ │台 │同上 │├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│４ │電腦主機與鍵盤 │４ │組 │標示為決戰網││ │ │ │ │及縱橫四海 ││ │ │ │ │各二組 │├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│５ │監視錄影帶 │２ │捲 │供犯罪所用 │├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│６ │機檯日報表 │１ │本 │同上 │├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│７ │每日營收簿（電腦）│１ │本 │同上 │├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│８ │機檯營收簿 │１ │本 │同上 │├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│９ │收支簿 │１ │本 │同上 │├──┼─────────┼────┼───┼──────┤│１０│現金 │690 │元 │十元硬幣69枚│└──┴─────────┴────┴───┴──────┘