臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第939號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
乙○○甲○○上列被告因竊佔案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（92年度偵字第23796 號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文己○○免訴。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○、乙○○、甲○○明知坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地，為財政部國有財產局管理之國有土地，竟意圖為自己不法之利益，分別自民國89年臘月（即農曆12月）、90年瓜月（即農曆7 月）及90年葭月（即農曆11月）間起，竊佔前述土地面積各為35、65及58平方公尺，均作為墳墓之用，嗣經財政部國有財產局於92年3 月31日豎立告示牌，並公告限期於92年6 月30日前遷移，詎皆置之不理。因認被告己○○、乙○○、甲○○3 人各均涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌云云。
二、經查：㈠證據能力方面：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159 條之5 規定甚明。查本件證人即告訴代理人戊○○於警詢中之陳述，雖為被告己○○、乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告於審判程序均同意以證人戊○○於司法警察調查中所為之陳述，作為證據（見本院94年10月12日審判筆錄第16至17頁），本院審酌上開言詞陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。合先敘明。
⒉另按前揭刑事訴訟法第159 條之5 規定，係以被告以外之人
於審判外之陳述不符合同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條即第159 條之5 第2 項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之3規定之限制。查證人戊○○於檢察官偵查中之證詞，並未具結擔保其證詞之可信性，依法不具證據能力，縱使檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未針對此聲明異議，仍不得作為證據。
㈡被告己○○部分：
⒈按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2 條第2 款定有明文。次按，刑法第320 條第2 項之竊佔罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立，易言之，竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，其與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，並無二致，此觀之最高法院25年上字第7374號判例意旨甚明。資此足見，竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故行為人予以竊佔後，其原有建物、定著物或工作物雖經拆除，或因不可抗力之因素而遭毀損，行為人另予改建，或因年節氣候更換種植之作物，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關其追訴權之時效起訴，仍應以最初竊佔行為完成時為準。又竊佔罪之最重本刑為有期徒刑5 年，依刑法第80條第1 項第2 款之規定，其追訴權時效為10年，合先敘明。
⒉本件公訴人以被告己○○於89年農曆6 月間某日，占用告訴
人財政部國有財產局所管理之高雄縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地面積35平方公尺作為墓地使用，而認被告己○○所為業已構成竊佔行為。訊據被告己○○固坦承占用國有財產局所有上開土地作為其父戴旺朝之墓地之事實，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：伊父親戴旺朝於77或78年間過世，當時伊父親姐姐的兒子即案外人丁○○表示其有上開土地可提供作為伊父親戴旺朝之墓地使用，伊父親戴旺朝往生後即埋葬該處，卷內國有財產局所拍攝之照片中之89年臘月設置之戴旺朝墓碑，乃係於伊父親撿骨後，伊等重新將墓地翻新及設置墓碑之故等語。經查：
⑴被告己○○占用告訴人所有坐落高雄縣○○鎮○○段2884地
號國有土地面積35平方公尺，作為其父戴旺朝之墓地使用乙節，業據告訴代理人戊○○於警詢時指訴明確（見警卷第5頁），並有財政部國有財產局台灣南區辦事處函（見警卷第13反面至14頁）、土地勘清查表列印（見警卷第2 頁）、國有土地勘查表－使用現況略圖（見警卷第3 頁反面）影本各
1 份及照片影本4 幀（見警卷第4 頁）附卷可稽。此部分事實固堪認為真實。
⑵惟證人丙○○於本院審理時結證：系爭土地以其弟丁○○名
義登記為承租人，因渠等與被告己○○係表兄弟，其母親生前即交代希望渠等能提供墓地予戴旺朝，故戴朝旺於77年間過世後，被告己○○之母戴蔡筆佐及舅舅蔡通寶出面與其溝通，其乃提供座落系爭土地上現戴旺朝墓地所在之土地予被告己○○作為戴旺朝之墓地，而其弟丁○○對此均知情，本院卷第63頁被告己○○提出之墓地照片即係戴旺朝之墓地照片，其後戴旺朝之墓地包含墓碑部分，曾就地撿骨重新翻修
1 次，但坐落面積完全與舊墓地相同等語（見本院94年10月12日審判筆錄第6 頁、第9 頁、第12頁），核與被告己○○前開所辯大致相符，此外，復有被告己○○所提出之戴旺朝墓地照片1 張在卷可憑（見本院卷第63頁），而觀諸該幀照片所示戴旺朝墓碑上確明顯刻載有「民國七十七戊辰年」等文字乙節，被告己○○辯稱其自77年間即占有使用系爭土地作為其父戴旺朝之墓地，嗣於89年間係就地翻修重建墓碑等語，自堪採信。
⑶綜前所述，被告己○○雖於89年間將戴旺朝之原墓地重行翻
修整建，惟僅係對於佔用之土地使用方式之變更，並非另一竊佔之行為，有關追訴權時效之起算，自仍應以最初竊佔行為完成時為準，本件被告己○○既係於77年間即占有使用系爭土地，告訴人就被告己○○之竊佔犯行之追訴權時效，自77年間起算10年，至遲於87年間即已罹於追訴權時效消滅，然本件告訴人遲至92年10月15日始向高雄市政府警察局岡山分局提出對被告己○○之竊佔告訴，有警詢筆錄1 份在卷可查（見警卷第5 頁），是顯已逾竊佔罪之10年追訴權期間，其追訴權時效業已完成，揆諸前揭說明，自應諭知免訴之判決。
㈢被告乙○○、甲○○部分：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第
161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，洵屬的論，可供參考。再刑法第320 條第2 項之竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，亦即竊佔罪之成立，除客觀上行為人有以己力支配他人不動產之事實外，行為人主觀上尚須有為自己不法利益之意圖，始足當之。
⒉公訴意旨認被告乙○○、甲○○各均涉犯刑法第320 條第2
項之竊佔罪嫌，無非係以告訴代理人戊○○之指訴、財政部國有財產局台灣南區辦事處函、占有國有土地使用補償金計算表、土地勘清查表列印、國有土地勘查表－使用現況略圖影本及照片等為其主要論據。訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認有何竊佔之犯行，被告乙○○辯稱：系爭土地係伊父親王高治向地主購買欲作為伊祖母之墓地使用，僅係契約書交予伊簽立，當時伊父親並不知道該地不能作為墓地使用，因現場亦有其他墓地，伊等係於90年農曆7 月間將該地用以埋葬伊祖母王趙鳳等語；被告甲○○辯稱：系爭土地係伊父親王正田於77年間向自稱為系爭土地地主之丁○○所購買欲作為伊祖父墓地使用，有讓渡書可資證明，當時該土地上已有多處墓地，伊父親並不知該地為國有財產局所有，伊父親購買該地時，因伊還係高中生均在外就讀，故對該地一無所知，嗣因伊父親不幸於90年間車禍喪生，該地遂用以埋葬伊父親王正田等語。經查：
⑴被告乙○○之祖母王趙鳳之墓地及被告甲○○之父王正田之
墓地，分別占用告訴人所有坐落高雄縣○○鎮○○段2884地號國有土地面積各為65平方公尺及58平方公尺乙節，業據告訴代理人戊○○於警詢時指訴明確（見警卷第5 頁），並有財政部國有財產局台灣南區辦事處函（見警卷第13 反 面至14頁）、占用國有土地使用補償金計算表（見警卷第14頁反面）、土地勘清查表列印（見警卷第2 頁）、國有土地勘查表－使用現況略圖（見警卷第3 頁反面）影本各1 份及照片影本4 幀（見警卷第4 頁）附卷可稽。此部分事實固堪認為真實，惟被告2 人是否成立竊佔罪責，仍須有積極證據證明渠等當時在主觀上是否具有不法利益之竊佔意圖而定，尚無從僅憑「被告乙○○之祖母王趙鳳之墓地及被告甲○○之父王正田之墓地均分別占有使用系爭土地」之客觀事態，即遽爾推論被告2 人均涉犯竊佔罪嫌。
⑵證人丙○○於本院審理時證述：系爭土地係伊向一名已不知
其姓名之男子受讓承租權而來，伊受讓該土地之承租權後，以伊弟弟丁○○名義登記為承租人，上開王趙鳳及王正田之墓地座落之土地均係伊所提供者，王趙鳳墓地部分，係因被告乙○○之父王高治於爬山時經過系爭土地，覺得該地山明水秀而透過第三人來找伊，希望伊提供一部分土地供其作為埋葬其母親之墓地，伊告知王高治伊僅有系爭土地之承租權，王高治要求伊出具讓渡書，並希望將此留予後代見證，故由其子乙○○及王錦東出面與伊簽立警卷第19頁所附之90年
8 月29日之土地讓渡書，伊並因此收受王高治所交付之前開讓渡書上所載之66萬元價款；另王正田墓地部分，係77年間被告甲○○之叔父王文明出面與伊洽談讓渡土地之事，當時雙方以1 坪1 萬元之價格達成協議，由伊將系爭土地此部分之承租權讓渡予王文明等人，並由王正田以其名義與伊簽立警卷第16頁所附之讓渡書，嗣因王正田過世，伊認為其墓地會多使用系爭土地4.5 坪之土地，而由王文明再度出面與伊洽商讓渡事宜，並由王正田之妻王陳金西（即被告甲○○之母）以其名義，用13萬5 千元之價格，再自伊處受讓座落系爭土地上4. 5坪之土地之承租權，並簽立如警卷第15頁反面之90年12月25日之土地讓渡使用書，王陳金西受讓上開土地當時，該土地仍係空地，伊弟弟丁○○對於前揭讓渡事宜均知悉，並分得讓渡款項等語（見本院94年9 月26日審判筆錄第4 至9 頁、94年10月12日審判筆錄第4 至12頁），參以證人即國有財產局告訴代理人戊○○於本院審理時亦證稱：系爭土地原由國有財產局委託高雄縣政府代管，在87年國有財產局始終止委託代管，將系爭土地收回，國有財產局收回系爭土地當時，高雄縣政府係將系爭土地整筆出租予丁○○，該租約係屬有效，直至91、92年間國有財產局勘查發現丁○○未依耕地三七五減租條例自任耕作，始於92年7 月30日發函通知丁○○租約無效等語（見本院94年10月12日審判筆錄第13至14頁），此外，復有土地讓渡書影本1 份（見警卷第19頁）及土地讓渡使用書影本2 份（見警卷第15頁反面及第16頁）附卷可稽，是被告乙○○之祖母王趙鳳之墓地及被告甲○○之父王正田之墓地占有使用系爭土地之原因，確係因系爭土地承原租權人丁○○之兄丙○○以相當之對價，將此部分之土地分別讓渡予被告乙○○之父王高治及被告甲○○之父王西田及其母王陳金西作為墓地使用之故，堪足認定。
被告乙○○及甲○○前開所辯，洵足採信。
⑶被告乙○○之父王高治及被告甲○○之父王西田及其母王陳
金西，既均係以相當之對價，自原享有系爭土地合法承租權之承租人丁○○之兄即證人丙○○處分別受讓取得土地作為王趙鳳及王正田之墓地使用，則姑不論被告乙○○及甲○○於上開讓渡過程中均未曾出面，渠等是否係屬本案將系爭土地作為王趙鳳及王正田墓地使用之行為人，已非無疑，縱認王趙鳳及王正田之墓地分別係由被告乙○○及被告甲○○所建造，然渠等既均係認合法受讓系爭土地部分之使用權或承租權而築建王趙鳳及王正田之墳墓，顯見渠等主觀上均無為自己不法利益之意圖。至嗣後丁○○之租約雖因未自任耕作而遭系爭土地所有權人國有財產局於92年7 月30日認定屬無效，渠等占用使用國有財產局管領之國有土地之行為，縱因此而生侵權行為或不當得利，但此亦屬民事責任，要難遽以刑法竊佔罪責相繩，附此敘明。
⒊綜上所述，被告乙○○及甲○○並無為自己不法利益之意圖
，公訴人所指被告2 人涉犯上揭竊佔罪嫌之證據，尚存有合理之懷疑，而未達於確信為真之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告2 人均涉有竊佔之犯行，被告2 人犯罪，尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，自均應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第302 條第2 款、第301條第1 項，判決如主文。
本院案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 張金柱法 官 劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
書記官 陳素徵