臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第961號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 王家鈺律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第三四五九號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係玉璽建設股份有限公司（下稱玉璽公司）之負責人，為從事業務之人。丙○○明知玉璽公司所興建位於高雄市○鎮區○○路○○號之「玉璽天下大廈」，於民國八十七年十月六日竣工後，由丙○○於八十七年十一月二日在高雄銀行文化中心分行以「玉璽天下管理委員會」名義所開設之活期存款帳號000000000000號帳戶，並存入提列之玉璽天下大廈公共管理基金新台幣（下同）二百九十二萬一千八百五十五元，係為該大廈全體區分所有權人所提撥之公共基金，屬於全體區分所有權人所共有，非經區分所有權人會議決議，不得任意處分該公共基金，竟意圖為第三人不法之所有，於八十七年十一月三日取得高雄銀行之存款證明書，用以向高雄市政府工務局申請核發使用執照，而取得玉璽天下大廈之使用執照後，即於八十七年十一月三日將前開帳戶中之二百九十二萬提出轉入玉璽公司於高雄銀行帳號000000000000號之帳戶內，而對於其業務上所持有他人之物，予以侵占，使全體區分所有權人因而受損。嗣該大廈管理委員會成立後，經主任委員傅沛泳向相關單位查詢後，始發覺上情，因認被告涉犯有刑法第三百三十六條第一項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年台上字第八六號判例），次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件。若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未給付，亦即雖有支付之義務，然未支付前，仍不能認為係他人之物，則係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合，最高法院二十八年上字第三三五○號判例、七十二年度台上字第一五七五號判決意旨，可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，無非係以被告丙○○自承有將上開公共基金轉入玉璽公司，以作為公司營運之用。依公寓大廈管理條例第十八條第一項規定，公寓大廈應設置公共基金，該條項規定公共基金之來源固有不一，惟其係供作公寓大廈執行管理、維護業務之經費，要屬同一，此參照公寓大廈管理條例內有關公共基金之使用規定即明；又依公寓大廈管理條例第十八條第一項第一款之所提列之公共基金，其來源係起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列，參照同條例第十八條第二項前段「依第十八條第一項第一項所提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出已於金融業者設立專戶儲存之證明，並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之於提列之。」之規定以觀，該規定明顯係以起造人是否確實依工程造價比例提列公共基金為准否核發使用執照之手段，希藉此強制規定以保障公寓大廈管理、維護所需經費之第一來源不致匱乏，因而起造人依該規定提列公共基金時，該提列之款項即脫離原提列人之財產，而獨立存在，並應於公寓大廈日後成立管理委員會或選任管理負責人時將之移交，爾後管理委員會或管理負責人始得依法在管理、維護公寓大廈之範圍內使用該筆公共基金，在尚未移交前，保管起造人所提列之公共基金者不得擅自動用該筆公共基金，否則如認該筆提列之公共基金仍為原提列人所有，或認許保管人在未移交前得任意動用該筆公共基金，不啻造就起造人得以變相挪用公共基金為工程費用之空間，原以強制手段逼使起造人須提列公共基金始得申領使用執照之法律規定無異形同具文，其規定由起造人提列工程造價一定比例金額為公共基金之第一來源即無實益。次按，刑法侵占罪章中所謂持有者乃指對物之支配管領而言，而是否得以支配管領應自事實面觀察，只須以自己之實力即得以對物為現實之支配者，即屬持有，至其持有之態樣為何，在所不問。且上揭犯罪事實，業據證人即玉璽天下管理委員會前主任委員甲○○指述綦詳，復有玉璽建設股份有限公司變更登記表、高雄市政府工務局使用執照，公共基金計算表、玉璽天下管理委員會活期存款開戶證明、存摺存款存入憑條、高雄銀行存款證明書、公寓大廈管理組織報備證明、高雄銀行八十七年十一月三日存摺存款取款條、高雄銀行戶名玉璽天下管理委員會、玉璽建設股份有限公司存款對帳單、玉璽天下大廈管理委員會會議紀錄及高雄市政府工務局八八高市公務建字第二三八九五號函及玉璽天下大廈八十八年十一月份收支報表等件在卷可稽，從而，被告意在將該公共基金挪為玉璽公司金錢之支用甚明，顯有無不法所有之意圖，是被告侵占犯嫌應堪認定，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認有將上開公共基金領出後匯入玉璽公司，以作為玉璽公司營運之用，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：該公共基金係玉璽公司所有，因存款戶名是玉璽公司，在未移交玉璽天下管理委員會之前，該公共基金之所有權當然屬於玉璽公司所有，伊並未侵占，因為當時玉璽天下的管委會還沒有成立。伊提出這些錢是因為沒有辦法付錢給承包商及公司員工薪資，所以才將其中的二百九十二萬元轉到公司等語。
五、經查：
（一）公訴意旨認為依公寓大廈管理條例第十八條前揭規定，係以起造人是否確實依工程造價比例提列公共基金為准否核發使用執照之手段，希藉此強制規定以保障公寓大廈管理、維護所需經費之第一來源不致匱乏，因認起造人依該規定提列公共基金時，該提列之款項即為脫離原提列人之財產，而獨立存在等語。然查本件玉璽公司於高雄銀行文化中心分行所開設之活期存款帳戶，係以「玉璽天下管理委員會」名義，有該活期存款存摺影本在卷可稽，而玉璽天下管理委員會則係在被告設前開帳戶儲存系爭公共基金後，於玉璽天下大廈第一次區分所有人會議後始為成立。依公寓大廈管理條例第十八條第一項第一款、第二項規定：
「公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：（一）起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。」、「依前項第一款規定提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出已於金融業者設立專戶儲存之證明；並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之。同款所稱比例或金額，由中央主管機關定之。本項所稱金融業者，準用票據法第四條第二項規定。公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理。其運用應依區分所有權人會議之決議為之」。另依臺灣省政府建設廳八十五年六月二十五日（85）建四字第六二五九一九號發文檢送之：內政部營建署研商「公寓大廈管理條例之公共基金應如何於金融業者設立專戶儲存」會議紀錄結論（參見臺灣省政府公報八五年秋字第七期十八至十九頁）：「（一）公寓大廈管理條例公布施行後，依條例第十八條規定，起造人應提撥公共基金者，應以起造人或起造人之代表人（起造人二人以上時）名義開戶，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金。（二）公共基金於起造人移交管理委員會或管理負責人時，應將原帳戶結清另開新存戶辦理移交。（三）公共基金由公寓大廈管理委員會或管理負責人管理時，依財政部金融局八十四年八月二日台融局（一）字第八四三四八一一九號函釋規定辦理，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金。」所示，公共基金應以起造人或起造人之代表人名義開戶，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金，於起造人移交管理委員會或管理負責人時，既應將原帳戶結清另開新存戶辦理移交，顯然系爭公共基金係由起造人開戶，且在起造人管領之下，並應於成立大廈管理委員會或選任管理委員會負責人之後移交之。則依前揭條文內容及函示，均無從認定起造人所提撥之公共基金已屬脫離起造人所有或持有之財產，再依條文內容「移交」之用語，益可見公共基金於移交前，僅得認為起造人負有移交之義務，尚難認為已屬管理委員會或管理負責人所有之財產，而逕認為係「他人之物」。
（二）又本件玉璽天下大廈之建築完成日期為八十七年十月六日，有高雄市政府工務局核發之使用執照一紙在卷可稽，而玉璽天下大廈管理委員會則係在八十八年買受人入住後始行成立，業據證人甲○○於偵查中證述；於八十八年二月當時，大樓管理委員會尚未成立，而房屋也是在陸續交屋等語（詳見九十三年度他字第二一八０號卷第二二七頁）。故本件被告於八十七年十一月三日將所提列之公寓大廈公共基金戶頭內之二百九十二萬元匯入玉璽公司之時，該大廈尚未建築完成取得使用執照，且該大廈住戶均未入住，「玉璽天下大廈管理委員會」尚未成立，則斯時該筆公共基金是否已屬於大廈住戶或大廈管理委員會所有，頗有疑義。
（三）況本件玉璽天下大廈建築物之起造人為玉璽公司，此有上開高雄市政府工務局所核發之使用執照一紙為證，則該玉璽天下大廈建築物之原始所有權人即為玉璽公司，於玉璽公司將之移轉於他人之前，該玉璽天下大廈建築物之區分所有權，本均屬玉璽公司所有。而觀諸卷內之建物、土地謄本，該等區分所有權之取得原因係為買賣，且買受而取得所有權之時間則係八十八年四月十九日，是依卷內證據亦無從證明於被告於八十七年十一月三日前，已有玉璽公司以外之他人取得所有權。從而，既無他人於八十七年十一月三日前取得玉璽天下建築內之區分所有權，則該區分所有權均屬玉璽公司所有，縱令認該等基金應屬全體區分所有人所共有，本亦屬於玉璽公司所有之物。是被告將該帳戶內之二百九十二萬元匯入玉璽公司帳戶內，自與將他人所有之金錢移轉於已之情不符。
六、綜據上述，被告前開所辯，尚非全無可採，公訴人所認被告涉有上開犯行，尚難謂有足為不利被告認定之相當證據，其間有合理之懷疑性存在，無法達到確信其為有罪之真實程度。此外，復無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之業務侵占犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、另觀公寓大廈管理條例之全部條文，並無隻字提及起造人在移交前任意動用公共基金之處罰或效果規定（例如公司法第九條之規定），雖公寓大廈管理條例前揭規定或有疏漏、被告之行為固有不當，然此仍不得跳脫罪刑法定原則。至被告供稱：當時係因為欲讓玉璽天下建築物取得使用執照，而先將玉璽公司之資金匯入高雄銀行文化中心分行，而於主管機關核發使用執照後之翌日，旋即將該筆基金領出轉回玉璽公司，此部分是否另涉犯其他刑罰規定，自應由檢察官另行究辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 10 日
刑事第十七庭 審判長 法 官 李麗珠
法 官 陳明呈法 官 林勇如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 94 年 8 月 10 日
書記官 許雅惠