臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第976號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○○選任辯護人 林鴻駿律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（92年度偵緝字第2378號），本院判決如下：
主 文丙○○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。緩刑肆年。吳陳阿盒應於緩刑期間起算之第壹個月起，按月於每月拾日給付壬○○○新臺幣伍仟元。
事 實
一、丙○○○意圖為自己不法之所有，於民國87年間，在高雄縣茄萣鄉某處，先後3 次向其所招募互助會之會員壬○○○表示，未得標之活會會員有金錢需求，可由壬○○○提供金錢賺取利息，壬○○○可先將款項交付予丙○○○，丙○○○再將該款項轉交予未標得會款之活會會員，以紓解未得標會員之金錢需求。詎丙○○○原本即無將該金錢轉交予借款人之意，茲因丙○○○向壬○○○表示，其將依約交付借款人款項，由壬○○○賺取利息，致壬○○○陷於錯誤，誤認丙○○○會依約將款項交付借款人，而先後3 次交付丙○○○各新臺幣（下同）30餘萬元，合計交付1,033,140 元。嗣於88年6月18日丙○○○宣告止會後，壬○○○始知受騙。
二、案經壬○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查告訴人丁○○、江乙○○、己○○○、庚○○、壬○○○固均於司法警察調查中為陳述，茲因公訴人並未舉證證明前開陳述，有何刑事訴訟法第159 條之2 至同法第159 條之
5 所示得作為證據之情事。是其等前開於司法警察調查中之陳述，均不具有證據能力，自應予以排除。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。又告訴人之指訴如係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，依法自不得作為證據（最高法院94年度臺上字第1001號、94年度臺上字第1644號判決意旨參照）。查告訴人丁○○、江乙○○、己○○○、庚○○、壬○○○分別於93年3 月18日、94年5 月5 日檢察官偵訊時陳述（見92年度偵緝字第2378號卷第19頁至第21頁、第43頁至第44頁），因檢察官未當庭命告訴人等具結，是依前開說明，上開偵訊筆錄關於待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實之陳述，均無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○○對上開事實，於本院審理時坦承不諱（見本院卷第77頁、第165 頁、第166 頁），核與證人壬○○○於本院審理時證述之情節，相互符合。復有互助會會單3張在卷可佐。足見被告之自白由與事實相符，自得為認定被告犯罪之依據。是以，被告此部分犯行事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為後，如附表1 所示之法律均業經變更，並俱於95年7 月1 日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前刑法。是核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第
1 項之詐欺取財罪。被告先後3 次詐欺取財之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告不思以正當方式賺取財物，竟向告訴人壬○○○表示，會依約將款項交付借款人，致告訴人壬○○○陷於錯誤，誤認被告將依約交付款項予借款人，而交付被告高達百萬元借款，嗣被告即避不見面，造成告訴人壬○○○受有上開財產上之損害，且自案發後避不見面，並於通緝到案，經命具保後，再度棄保潛逃，益見其無心解決債務問題，犯罪情節非輕，惟念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查被告前未曾故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時思慮，致觸犯本案犯行，且已與告訴人壬○○○達成和解，賠償告訴人壬○○○229 萬元，並承諾每月分期給付5 千元乙節，有調解筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第125 頁），被告經此次偵審之教訓，應無再犯之虞，爰依現行刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑4 年（緩刑應逕行援引修正後刑法之規定，無庸比較新舊法，最高法院95年第8 次決議參照），以啟自新。又斟酌被告尚積欠告訴人壬○○○巨額款項，併依修正後刑法第74條第2 項第3 款規定課予被告如主文所示之負擔，以確保被告能確實依調解契約履行給付。
三、公訴意旨另以：被告丙○○○平日係家庭主婦，並無任何收入，明知其經濟狀況不佳，並無支付會款之資力，竟隱瞞該事實，思以會養會招募互助會，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於農曆（下同）85年5 月8 日、86年7 月10日、87年7 月9 日，自任會首，招募告訴人丁○○、江乙○○、己○○○、庚○○、壬○○○等人為會員，連續在高雄縣○○鄉○○路○段○○○ 巷○○號住處招募如附表2 所示每會每月5 千元之民間互助會3 組，開標方式係由會員書寫標單，載明姓名、出標金額，由出標金額最多之人得標。詎被告明知前揭互助會並無「麗秀」、「黃小姐」、「順福」、「阿芳」等會員，竟於上址多次冒用該等人及其他不詳真正會員之名義，在標單上偽填上開會員名義及擬出利息之數額，持以行使參與競標並標得會款，足以生損害於被冒標之會員及告訴人丁○○、江乙○○、己○○○、庚○○、壬○○○等活會會員，並進而向其他活會會員詐稱係前揭虛構之會員得標，致使活會及被冒標之會員均陷於錯誤，而陸續交付各次會款予丙○○○。嗣於88年6 月18日，被告突然中途宣告全面止會，且避不見面，告訴人壬○○○等活會會員互相查探，發覺附表2 所示互助會之活會會員人數不符，始知受騙，因認被告此部分涉犯刑法第216 條、第220 條第1 項之行使偽造私文書罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪等語。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。
㈡公訴人認被告涉犯前開犯行，係以被告供承其無資力，仍能
召集互助會，並有告訴人丁○○、乙○○、己○○○、庚○○、壬○○○之指述，及被告書寫不足會之互助會清單3 紙為其主要之論據。被告則堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：「麗秀」、「黃小姐」、「順福」、「阿芳」均有參加互助會，「麗秀」是指薛辛○○，「黃小姐」是指戊○，「順福」叫吳順福，「阿芳」有人叫她「子仔」，不知道其真實姓名，「麗秀」等人均有參加互助會，我並未用冒用「麗秀」等人之名義得標，我因遭「阿桃」等死會會員倒會，才無法給付會款等語。經查：
⒈被告分別於85年5 月8 日、86年7 月10日、87年7 月9 日
，自任會首，招募告訴人丁○○、江乙○○、己○○○、庚○○、壬○○○等人為會員，連續在高雄縣○○鄉○○路○段○○○ 巷○○號住處招募如附表2 所示之民間互助會3組乙節，業據被告供承在卷，復有會單3 紙在卷可稽（見89年度他字第457 號卷第6 頁至第8 頁），上開事實固堪認定。
⒉證人薛辛○○於本院審理時證稱：我有跟86年7 月10日的
會2 會，另外跟87年7 月9 日的會2 會，我是用會單上「麗秀」的名義跟會，我一直繳交會款到被告倒會，我認識己○○○、壬○○○、丁○○、庚○○及乙○○等人等語（見本院卷第109 頁至第110 頁），及證人戊○於本院審理時證稱：我有參加86年7 月10日被告起的互助會1 會，我不知道被告是用何名義寫在會單上，會單上黃小姐可能是我等語（見本院卷第111 頁至第112 頁），則「麗秀」（即薛載麗秀）、「黃小姐」（即戊○）確有參加被告所招募之互助會，至為明確。是以，公訴意旨認被告明知前揭互助會並無「麗秀」、「黃小姐」等會員，竟冒用其等名義偽填標單，參與競標並標得會款乙節，顯屬無據。⒊至告訴人丁○○、江乙○○、己○○○、庚○○、壬○○
○固均於司法警察調查中證述被告有冒標之犯行，惟前開證述並無證據能力，已如前述。再告訴人丁○○、江乙○○、己○○○、庚○○、壬○○○固分別於93年3 月18日、94年5 月5 日檢察官偵訊時證述被告有冒標之犯行，惟檢察官並未令其等具結，前開證述均無證據能力，亦如前述。則公訴人以告訴人丁○○、江乙○○、己○○○、庚○○、壬○○○之證言，認被告有冒標之犯行，顯屬無據。至告訴人提出之會單上雖有「不足18會」、「不足52會」等記載（見88年度偵字第28588 號卷第8 頁至第9 頁），惟前開記載之文義不明確，亦難憑此認定被告有何冒標之犯行，⒋刑法上之詐欺罪，必行為人主觀上有不法所有之意圖，客
觀上有施用詐術使人陷於錯誤之行為，始足當之。被告雖於檢察官偵訊時自承：其因經濟不好，欠了許多錢，才起會賺錢，來還欠款等語（見92年度偵緝字第2378號卷第20頁反面），惟被告招募互助會擔任會首，取得首會會款，對其經濟狀況之改善自有助益，反觀會員參加互助會，依契約之約定繳交會款，並獲得利息報酬，此種互助會之運作於民間沿襲已久，尚難認被告因經濟狀況不好，而招募民間互助會，即遽認被告於主觀上有不法所有之意圖，並認會員繳交會款，係因錯誤而繳交，亦甚明確。是以，公訴意旨認被告自承其因經濟不好，才招募互助會，乃認被告有不法所有之意圖乙節，顯屬無據。
⒌綜上，本件調查證據之結果，仍不能使一般人達於無合理
之懷疑，而確信被告有何行使偽造私文書，及因施用詐術，致告訴人丁○○等人陷於錯誤而交付會款之情事，是被告之辯解應可採信。此外，公訴人並未就其所起訴之犯罪事實，提出證據及說服之實質舉證責任，證明被告有公訴意旨所載之行使偽造私文書及詐欺取財犯行，因公訴人認該部分犯行與被告前開涉犯之詐欺取財犯行有法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，修正前刑法第56條、第339 條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 30 日
書記官 曾小玲附件本案論罪科刑適用之法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表1┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1 月7 日刑法修│刑法之貨幣單位│經按現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2 倍至10│正施行後，刑法分則編所定罰│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│金之貨幣單位為新臺幣。94年│）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1 │1 條所定得提高倍數之規定，│1月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5 │於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣標準條││條與刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1 月7 日刑法修正施行│，亦視該分則先│例第2 條││法第1 之1條 │之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│之規定折││第1 項、第2 │其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6 月26日至94年1 月│分別提高3 或30│算後等值││項 │修正而其罰金罰鍰數額未予變│7 日新增或修正之條文，就其│倍。 │，是以新││ │更者，亦同。 │所定數額提高為3 倍。 │ │法並未較││ │ │ │ │有利。 │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1 元以上。 │罰金：新臺幣1000元以上…。│罰金刑之下限，│舊法有利││5 款：罰金刑│ │ │由銀元10元（亦│ ││下限變更 │ │ │經提高）即新臺│ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│法定刑之加重│1、修正前刑法第67條：「有 │1、修正後刑法第67條：「有 │舊法罰金刑之最│修正前之││方法 │ 期徒刑加減者，其最高度 │ 期徒刑或罰金加減者，其 │低度不加重 │刑法有利││ │ 及最低度同加減之。」。 │ 最高度及最低度同加減之 │ │於被告 ││ │ │ 。」 │ │ ││ │2、修正前第68條：「拘役或 │2、修正後刑法第68條：「拘 │ │ ││ │ 罰金加減者，僅加減其最 │ 役加減者，僅加減其最高 │ │ ││ │ 高度。」。 │ 度。」。 │ │ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│ 【連續犯】 │第56條：連續數行為而犯同一│（刪除） │新法刪除連續犯│被告先後││ │之罪名者，以一罪論。但得加│ │之規定。 │多次之犯││ │重其刑至2 分之1 。 │ │ │行，依新││ │ │ │ │法須分論││ │ │ │ │併罰，依││ │ │ │ │舊法則僅││ │ │ │ │論一罪，││ │ │ │ │是舊法有││ │ │ │ │利。 │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│整體比較結果│舊法罰金下限較低，且舊法構成連續犯，僅論以一罪，舊法對被告較有利，應適用修正前之││ │刑法 │└──────┴────────────────────────────────────────┘附表2┌─┬───────┬───┬────┬───────────┬────┐│編│ 會 期 │ 會數 │標會金額│被冒標之會員 │備註 ││號│ │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┼────┤│一│85年5月8日起至│80會 │5千元 │共冒標18會，惟被冒標之│採內標制││ │88年7月22日止 │ │ │會員不詳。 │ ││ │，每月8日、22 │ │ │ │ ││ │日標會。 │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┼────┤│二│86年7月10日起 │86會 │5千元 │共冒標34會，惟被冒標之│採內標制││ │至90年1月10日 │ │ │會員不詳。 │ ││ │止，每月10日、│ │ │ │ ││ │24日標會。 │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┼────┤│三│87年7月9日起至│75會 │5千元 │共冒標6會，惟被冒標之 │採內標制││ │90年8月9日止，│ │ │會員不詳。 │ ││ │每月9日標會。 │ │ │ │ │└─┴───────┴───┴────┴───────────┴────┘