臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易緝字第118號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵緝字第1602號），本院判決如下：
主 文乙○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。被訴詐欺得利部分無罪。
事 實
一、乙○前於民國90年3 月28日，因向安泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱「安泰銀行」）購買坐落高雄市○鎮區○○○路○○號6 樓及42號6 樓房屋，而交付現金新台幣（下同）10,000 元 ，並簽發到期日為90年4 月4 日、票面金額490,00
0 元之本票1 紙予原屋主戊○○○收執，名義上作為戊○○○之搬遷費用。嗣因該紙本票屆期未獲兌現，戊○○○乃依非訟程序，於91年1 月11日以該紙本票聲請法院裁定准予強制執行，經本院於91年1 月15日裁定准予強制執行，並於同年2 月4 日送達本票裁定予乙○，嗣雖經乙○提起抗告，仍經臺灣高等法院高雄分院於91年3 月14日以91年度抗字第
231 號裁定駁回抗告確定。詎乙○於將受強制執行之際，為冀免自己所有之財產遭法院強制執行，意圖損害戊○○○之債權，竟與甲○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知乙○所有坐落高雄市○○區○○○段第1347號、同段第1347 之1號、同段第1347之2 號（權利範圍均為10000 分之90）三筆土地（起訴書漏載同段第1347之1 號、第1347之2號土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號10樓之6建 物，並無出售予甲○○之真意，竟推由乙○備妥相關資料，委託不知情之代書林修敬，書立上開房地買賣契約，於91 年4月1 日，以買賣為由，向高雄市新興地政事務所申請辦理將上開房地之所有權移轉登記予甲○○，使該地政事務所承辦人員，於同年4 月2 日，將上開房地所有權移轉登記於甲○○，而將該不實之事項登載於職務上所掌之土地暨建物登記簿公文書上，致債權人戊○○○追索無著，足以生損害於戊○○○及損害新興地政事務所土地暨建物管理登記之正確性。
二、案經戊○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查：證人即告訴人戊○○○於司法警察調查中所為之陳述，及不動產買賣預定合約書、切結書、債權憑證、不動產權利移轉證書、本票、高雄市政府地政處新興地政事務所95年5 月5 日高市地新三字第0950003654號函檢附之94年4 月1 日新地苓字地第2076號登記申請書等影本、本院91年度票字第1251號本票裁定送達證書影本、臺灣高等法院高雄分院91年度抗字第
231 號裁定送達證書影本各1 份、支票影本2 張及土地及建物登記謄本4 份，分別為被告乙○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均屬於傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審判期日均同意以證人戊○○○於司法警察調查中所為之陳述，及前揭書面陳述，作為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成之形式及取得之過程，程序上並無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。㈡次按前揭刑事訴訟法第159 條之5 之規定，係以被告以外之
人於審判外之陳述不符合同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條即第159 條之5 第2 項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之
3 規定之限制。查證人即告訴人安泰銀行代理人丙○○於檢察官偵查中之證詞，並未具結擔保其證詞之可信性，依法不具證據能力，縱使被告及檢察官於本案言詞辯論終結前，未針對此聲明異議，仍不得作為證據。
二、有罪部分：㈠訊據被告乙○對於上揭損害債權之犯行供承不諱，惟矢口否
認有何使公務員登載不實文書罪之犯行，辯稱：伊當初確實要出售前揭其所有坐落高雄市○○區○○○段第1347號、同段第1347之1 號、同段第1347之2 號三筆土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號10樓之6 建物，伊與甲○○間係真買賣云云。經查：
⒈被告於90年3 月28日，因向安泰銀行購買坐落高雄市○鎮區
○○○路○○號6 樓及42號6 樓房屋，而交付現金10,000元，並簽發到期日為90年4 月4 日、票面金額490,000 元之本票
1 紙予原屋主即告訴人戊○○○收執，名義上作為告訴人戊○○○之搬遷費用。嗣因該紙本票屆期未獲兌現，告訴人戊○○○乃依非訟程序，於91年1 月11日以該紙本票聲請法院裁定准予強制執行，經本院於91年1 月15日裁定准予強制執行，並於同年2 月4 日送達本票裁定予被告，嗣經被告提起抗告，仍經臺灣高等法院高雄分院於91年3 月14日以91年度抗字第231 號裁定駁回抗告確定，而被告所有坐落高雄市○○區○○○段第1347號、同段第1347之1 號、同段第1347之
2 號（權利範圍均為10000 分之90）三筆土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號10樓之6 建物，則於94年4月1 日，以買賣為由，向高雄市新興地政事務所申請辦理將上開房地之所有權移轉登記予甲○○，並於同年月2 日辦理所有權移轉登記完畢，致債權人戊○○○追索無著之事實，業據證人即告訴人戊○○○於警詢時及本院審理時指訴綦詳，並有本票、切結書、本院91年度票字第1251號民事裁定、臺灣高等法院高雄分院91年度抗字第231 號民事裁定、土地暨建物登記謄本、債權憑證、高雄市政府地政處新興地政事務所95年5 月5 日高市地新三字第0950003654號函檢附之94年4 月1 日新地苓字地第2076號登記申請書、土地（建築改良物）買賣所有權移轉契約書等影本各1 份及送達證書影本
2 份附卷可稽。⒉雖被告辯稱：伊與甲○○間就其所有上揭坐落高雄市○○區
○○○段房地係屬真買賣云云。惟查證人甲○○於本院審理時結證：伊並未向被告購買上揭坐落高雄市○○區○○○路○○○ 號10樓之6 房地，當初係被告對伊表示因其需錢使用，但其個人名義又無法辦理貸款，是以始將上開房地過戶予伊，借用伊名義向銀行辦理貸款，俟貸款完畢，即會將上開房地所有權移轉予被告，伊並未支付任何買賣房地之價金，貸款所得款項亦由被告取得，但其後被告卻一直未將上開房地之所有權移轉回去，該房地乃遭法院拍賣等語明確，而證人甲○○與被告間並無怨隙，理應無虛偽為上開陳述，致身罹刑責之理，是其上開陳述，應屬事實，而堪採信。參以被告於本院審理時亦供稱：伊與甲○○間係談妥以180 萬元買賣上開房地，代書於辦理貸款前有給付伊一些錢，之後先以甲○○名義辦理上開房地第一次貸款120 萬元，其後再以上開房地辦理第二次抵押貸款2 、30萬元，貸款所得款項均交付予伊等語，而依被告上開所述，甲○○所給付之款項顯應未達180 萬元，則倘被告與甲○○間確有買賣上開房地之真意，豈有甲○○所給付之款項未達180 萬元，而被告對於所收取之款項未達180 萬元亦毫無異議之理？足徵被告與甲○○間確無買賣上開房地之真意。
⒊綜上所述，被告前揭所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告犯行應堪認定。
㈡核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪及同
法第356 條之損害債權罪。又被告與甲○○間，就上開使公務員登載不實之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；至被告與甲○○間就上開房地之買賣行為雖屬虛偽不實，但渠等假買賣之原因，係為借用甲○○名義辦理貸款，業據證人甲○○證述在卷，則在尚乏其他證據足認甲○○對於該房地所有權移轉登記行為係被告意圖損害告訴人戊○○○之本票債權之主觀犯意有所知悉之情況下，自難認其與被告就上開損害債權犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，附此敘明。其利用不知情之代書林修敬以遂行其犯罪，為間接正犯。又被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年年7 月1 日施行；而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月1 日施行之修正後刑法第2 條第1 項定有明文。查修正後之刑法業已刪除第55條關於牽連犯之規定，而本件被告所犯上開使公務員登載不實罪及損害債權罪間，互有方法結果之牽連犯關係，依修正前即被告行為時之刑法第55條規定，應從一重之使公務員登載不實罪處斷；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則被告所犯上述各罪，依修正後刑法即應依數罪併罰之規定分論併罰，茲比較新舊法之規定，修正後之刑法規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。
被告上開使公務員登載不實之犯行，雖未據起訴，然與起訴之損害債權部分有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，而得由本院併予審理，併此敘明。爰審酌被告為阻礙告訴人戊○○○追償債權，而製造虛偽不實之買賣行為，將其所有房地過戶至甲○○名下之犯罪動機與手段，致使告訴人戊○○○追索無著，雖使告訴人戊○○○受有相當之損害，但告訴人戊○○○於被告遷入首揭安泰銀行所有房地前，即已因該房地遭拍賣，並由安泰銀行取得所有權，而先行遷出該房地等情，業據證人即告訴戊○○○於本院審理時證述明確，足見告訴人戊○○○遷出該房地，實非係因被告交付系爭本票之故，足見其因此所受之損害尚屬輕微，以及被告犯罪後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，處如主文所示之刑。本件被告行為時之修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金」，而依被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；惟95年7月1 日施行之修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金」，修正後刑法易科罰金折算標準已由銀元300 元即新臺幣900 元，提高為以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，比較修正前後之易科罰金折算標準，自以95年7 月1 日公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
三、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告基於為自己不法所有之意圖，於89年9
月間，向安泰銀行佯稱願以500 萬元，承買坐落於高雄市○鎮區○○○路○○號6 樓、42號6 樓房屋二棟，並支付以華南銀行為付款人，票號為AC0000000 號（面額為新台幣10萬元、發票日為89年7 月11日）、第一銀商業銀行為付款人、票號RB0000000 號（面額為15萬元、發票日為89年9 月28日）等2 張支票，金額合計25萬元，作為買賣之預付金，使安泰銀行信以為真，陷於錯誤，乃與之簽訂不動產買賣預定合約書，被告再持該合約書於90年3 月28日，向上開二棟房屋原所有人戊○○○佯稱願支付50萬元給劉戴玉枝作為搬遷費，書立切結書乙紙表明如嗣後房屋未買成，該50萬元則作為賠償費用，並僅給付1 萬元現金，另開立以被告為發票人，票號為TH139580號、面額為新台幣49萬元、發票日為90年3 月28日、到期日為90年4 月4 日本票1 張，使戊○○○不疑有他，陷於錯誤同意搬離上開二棟房屋，嗣被告乃於90年3 月28日搬入上開二棟房屋迄今，詎所交付之票據，到期日後提示均不獲付款，事後並未辦理系爭房屋所有權移轉買賣登記，經安泰銀行多次催促被告遷讓，竟置之不理，未依約履行，至此，安泰銀行、戊○○○始知受騙。因認被告涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判決參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。再者，刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院46年台上字第260 號判例可資參照）。復按刑法第339 條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。故如依積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第339 條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。況民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又因刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之債務不履行責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
㈢公訴人認被告涉有上開詐欺得利犯行，無非係以：證人即告
訴人戊○○○、安泰銀行代理人丙○○之指訴、不動產買賣預定合約書、切結書、本院和解筆錄、本票各1 紙、支票2紙、土地暨建物登記謄本4 份及勘驗筆錄1 份等為其主要論據。訊據被告對於上揭時、地，與告訴人安泰銀行簽立不動產買賣預定合約書，以總價500 萬元之價格向安泰銀行購買前開高雄市○○○路○○號6 樓、42號6 樓房屋2 戶，並交付前揭面額合計為25萬元之支票2 紙予安泰銀行，作為買賣之預付金，嗣該2 紙支票屆期均未獲兌現，以及交付1 萬元現金，並簽發前揭面額49萬元之本票1 紙予告訴人戊○○○收執，且簽立切結書之事實，均供承不諱，惟堅決否認有何上開詐欺得利之犯行，辯稱：伊係於89年9 月間，經由一位居住於該大樓之住戶介紹購買上開2 戶房屋，當時告訴人戊○○○一家人均居住於該處，伊以為係要向戊○○○承購上開房屋，並已議價完成交易價格為550 萬元，嗣後介紹人及房屋仲介公司人員告知戊○○○因積欠銀行貸款，故須與安泰銀行簽立買賣合約，伊始知悉該2 戶房屋乃係安泰銀行要出售，但伊與安泰銀行簽約時，介紹人要求於買賣合約書記載價金為500 元，伊並交付上開2 紙支票作為預付金，嗣該2紙支票遭退票後，安泰銀行約於89年10、11月間即解除買賣契約，其後伊因仍有意購買上開房屋，打算籌夠錢後再購買該屋，嗣於90年農曆過年後，伊親戚交付伊2 紙面額10幾萬元之支票，伊乃詢問戊○○○應將支票交付給安泰銀行或戊○○○，戊○○○乃帶伊至代書處簽立以550 萬元購買上開房屋之買賣合約，其中50萬元戊○○○表示其欲保留，介紹人遂稱該50萬元於合約書以搬遷名義記載，則戊○○○僅須交付500 萬元予銀行，惟其後該2 紙支票亦遭退票，伊親戚表示希望取回該2 紙支票註銷，戊○○○遂告知欲拿回上開
2 紙支票必須給付現金1 萬元，並簽發前揭面額49萬元之本票，再簽立切結書，始願交還該2 紙支票，實際上，在伊與戊○○○簽訂前開買賣合約書前，戊○○○在90年3 月28日前即已遷離，並將房屋鑰匙交給伊裝潢，伊並無以上開現金
1 萬元及面額49萬元本票作為戊○○○遷讓之條件，且伊遷入後上開房屋，管理員及鄰居告知該房屋為安泰銀行所有，伊乃撥打電話予安泰銀行經理，並至安泰銀行開戶存入10萬元作為購買該屋之訂金，與安泰銀行約定買賣價金為500 萬元，其中400 萬元以伊兒子名義貸款，另100 萬元現金則等伊娘家從加拿大匯錢後再行支付，俟90年底，伊娘家匯錢後，伊開始生病，一名師姐告知該屋不適合伊，如果繼續居住病情會加重，伊乃開始猶豫是否仍要購買該屋，安泰銀行表示如不購買即請伊搬遷，並提起民事訴訟，後來伊與安泰銀行達成和解，但因伊生病無法搬家，直至伊兒子返回高雄才幫伊搬遷等語。
㈣經查：
⒈被告於89年9 月間，與安泰銀行簽立不動產買賣預訂合約書
，約定以500 萬元之價金，向安泰銀行承購門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○號6 樓、42號6 樓之房屋暨其坐落基地，被告並交付以華南商業銀行為付款人，票號為AC0000000 號、面額為新台幣10萬元、發票日為89年7 月11日，以及以第一銀商業銀行為付款人、票號RB0000000 號、面額為15萬元、發票日為89年9 月28日之支票2 紙予安泰銀行收執，以作為買賣價金之預付款，嗣後該2 紙支票屆期均遭退票，被告並於91年6 月24日與安泰銀行達成和解，約定於91年7 月20日給付安泰銀行100 萬元，作為買賣上開房地之定金，若未如期給付上開定金，則願將上開房地返還予安泰銀行，並自90年4 月1 日起至交還房地之日止，按月給付安泰銀行17,570元之事實，業據證人丙○○及丁○○於本院審理時證述明確，並有不動產買賣預定合約書、本院91年度訴字第1015號返還房屋等事件和解筆錄、不動產權利移轉證書各1 份及支票影本、、高雄市土地登記謄本、建物登記謄本各2 份附卷可稽。此部分之事實，固堪認定。
⒉又被告於90年3 月28日簽立載有「本人乙○願承購高雄市○
鎮區○○○路40、42號6 樓兩間，願付新台幣伍拾萬元整，給原屋主戊○○○搬遷費，若承購人乙○沒有處理（購買行為）願賠償新台幣伍拾萬元整。因現金不足，所以特開立本票一張，如附件」等文之切結書1 紙，並交付現金1 萬元，暨開立票號TH139580號、面額49萬元、到期日為90年4 月4日之本票1 紙予戊○○○收執，嗣後該本票屆期未獲兌現之事實，業據證人即告訴人戊○○○於警詢時指訴綦詳，復有切結書、本票、本院91年度票字第1251號民事裁定及高等法院高雄分院91年度抗字第231 號民事裁定各1 份在卷足憑。
此部分之事實，亦堪認定。
⒊證人即安泰銀行承辦人員丁○○於本院審理時證述：89年9
月間，安泰銀行已取得上開二戶房地之權利移轉證書，但尚未辦理點交及所有權移轉登記，當時被告透過一位豐田仲介之王先生帶來安泰銀行，因伊銀行與買主簽立不動產預定買賣合約書時，買主並不須要具有任何條件，只要交付現金或支票作為訂金即可，伊銀行會等到將來買主辦理貸款時，才會對買主進行徵信，當時簽約時，被告交付上開2 紙支票作為訂金，伊對被告表示該屋仍由原屋主戊○○○繼續使用中，尚未辦理點交，被告稱要自己處理，伊銀行當然同意由被告與戊○○○自行商談，如果可以，被告要遷入，伊銀行認為被告支票應該會兌現，也會履行後續買賣條件，所以亦同意被告先行遷入，但是對於被告與戊○○○間洽談之情形，伊並不清楚，嗣後上開2 紙支票均遭退票，伊曾詢問何以遭退票，被告態度一直很誠懇，告知係遭朋友所害，會盡速補足款項，伊並告知如果拿不出錢，即應遷讓返還房屋，被告於89年10月25日打電話給伊表示欲取回該2 紙支票，並稱將於翌日即26日攜帶現金至安泰銀行，否則即放棄買賣權利，後來被告並未依約攜帶現金前往，伊銀行經理乃表示放棄被告，即與被告解約之意思，迨至90年4 月3 日，被告又拿10萬元至安泰銀行存入其個人之帳戶，供安泰銀行作圈存（即禁止被告領款，迨將來銀行取得執行名義時，可直接執行該筆款項之謂），因期間銀行亦找不到新買主，所以同意將上開房地再賣給被告，條件則均依前開89年9 月間所簽立買賣合約書，雙方遂未再行補簽書面契約，而90年4 月3 日當時，被告告知其已遷住於上開房屋，伊銀行亦同意被告繼續居住，後來被告未履行合約內容，伊銀行乃取得執行名義，執行上開10萬元款項，並要求被告遷讓返還上開房屋，嗣伊銀行提起本案刑事告訴，被告始遷讓返還房屋等語（見本院95年5 月1 日審判筆錄第7 至15頁），則依證人丁○○上開所述，安泰銀行與被告簽立上開不動產買賣預定合約書時，被告雖交付上開2 紙支票作為訂金，但安泰銀行與買主簽立不動產預定買賣合約書時，既不要求買主須具備任何條件，且亦不對買主進行徵信，則該銀行對於被告交付之上開2 紙支票，日後能否兌現，進而是否願意與被告進行本件交易，本即應由該行自行評估風險、互相交易、負擔盈虧，茍無其他證據足認被告有以不法手段造成該行意思表示不自由之狀態，殊難僅以被告所交付之上開2 紙支票嗣經提示未獲兌現，即謂被告當然有施用詐術之行為及不法所有之意圖。再衡諸安泰銀行經評估認為被告上開2 紙支票應會兌現，亦應會履約，而同意被告自行與原屋主戊○○○洽談、遷入該屋，嗣於上開2 紙支票均遭退票而解除前揭買賣契約後，於90 年4月3 日被告另提供10萬元供安泰銀行圈存，而將上開房地再度出售予被告時，安泰銀行仍同意被告繼續居住使用該屋等情，已如前述，則被告既係經上開房屋所有權人安泰銀行表示同意其遷入居住該出，亦難認被告有何對安泰銀行施用詐術而遷入該屋居住之不法行為可言。尤有甚者，本件被告向安泰銀行表示承購上開房地之初，倘即無付款之意思或有詐騙取得居住使用該屋之利益之不法犯意，豈不於89年10月26日上開2 紙支票未獲兌現而遭安泰銀行解約後，繼續使用居住該屋為使用、收益，直至安泰銀行催討該屋並提出訴訟時再行歸還房屋即可，何需大費周章再於90年4 月3 日提供10萬元予安泰銀行作為圈存之用，並主動告知仍居住於該屋，而徵得安泰銀行同意之理？足徵被告辯稱其當時確有意購買該屋，應非虛妄。至事後被告與安泰銀行雙方雖就該買賣契約未履行後衍生之房屋返還事宜有所爭訟，然此為民事債務不履行之糾葛，應循民事訴訟途徑解決，要難以被告於安泰銀行提出告訴時，仍居住於上開房屋，即遽以刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪相繩。
⒋又證人戊○○○於本院審理時結證：伊原居住於高雄市○○
○路○○號6 樓、42號6 樓房屋，嗣因遭安泰銀行聲請法院拍賣，伊乃於90年3 月10日以前即搬離上開房屋，但確切搬遷之日期，伊已忘記，90年3 月10日被告對伊表示欲進入上開房屋油漆，伊當天即交付鑰匙予被告，而當時伊已經搬離該處，但被告在90年3 月10日前欲遷入該屋前，即已與伊約定支付50萬元作為搬遷補償費，其後被告始於90年3 月28日簽立切結書，交付現金1 萬元及前揭本票1 紙，事後本票並未兌現，在伊搬離上開房屋之前，被告並未持前揭不動產預定買賣合約書給伊看過，伊要搬走係因要拍賣該房屋等語（見本院95年5 月1 日審判筆錄第15至19頁），則證人戊○○○既未見過前開不動產預定買賣合約書，且亦係因上開房屋遭拍賣而於被告遷入之前即主動搬遷，自難認被告有何施用詐術而使其搬離上開房屋之不法行為可言。公訴意旨謂被告持該合約書於90年3 月28日，向上開二棟房屋原所有人戊○○○佯稱願支付50萬元給劉戴玉枝作為搬遷費，書立切結書乙紙表明如嗣後房屋未買成，該50萬元則作為賠償費用，並僅給付1 萬元現金，另開立首揭面額49萬元之本票1 紙，使戊○○○不疑有他，陷於錯誤同意搬離上開二棟房屋云云，已有違誤。至上開切結書雖係記載被告願給付50萬元予告訴人戊○○○作為搬遷費等文，但衡諸原屬戊○○○所有之上開房地既因積欠銀行款項而遭聲請拍賣，依法其本即應遷離該屋，被告實無支付其50萬元搬遷費用之必要，參以戊○○○於被告遷入前，既已因房屋遭拍賣而自動搬離，且被告亦已於90年3 月10日順利入住該屋，衡諸常情，殊難認被告仍有於90年3 月28日再行交付1 萬元現金及開立面額49萬元本票
1 紙予戊○○○收執，以作為其搬遷費之理，佐以戊○○○於本院交互詰問過程中，對於被告何以須交付本票作為其搬遷費之原因，亦推稱不知，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院95年5 月1 日審判筆錄第17至18頁），則被告上開面額49萬元之本票，是否確為戊○○○之搬遷費用，即有疑義。被告辯稱其並未以上開現金1 萬元及面額49萬元本票作為戊○○○遷讓之條件，應非無可能。況上開本票嗣後雖未獲兌現，亦即被告並未履行前開切結書之約定，惟民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端尚難僅以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕認應以詐欺罪責相繩。
⒌此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所
指之詐欺犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭規定及說明，依法應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項，第28條、第214 條、第356 條、修正前刑法第55條、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 張金柱法 官 劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 7 月 10 日
書記官 陳素徵附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第356條(損害債權罪)債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。