臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度簡上字第434號上 訴 人 乙○○即 被 告上列上訴人因電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭94年度簡字第2702號中華民國94年5 月23日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8486號），提起上訴，本院管轄之合議庭自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告乙○○前因違反電子遊戲場業管理條例，經臺灣高雄地方法院以92年度易字第481 號判處應執行有期徒刑5 月確定，並於民國92年
6 月18日執行完畢。詎其仍不知悔改，猶基於經營電子遊戲場所之犯意，自93年10月1 日起，在高雄市○○區○○路○○○ 號其所經營得供不特定人進出之「臺灣巨蛋超商」內，擺設可產生聲光影像、圖案、動作，內含多種電玩遊戲軟體之娛樂類電子遊戲機共三台，以供不特定人投幣打玩之方式經營電子遊戲場業。乙○○並自93年12月30日起，以每月1700
0 元之薪資僱用蔡永欽（另行不起訴處分）於上址擔任兌換零錢之工作。嗣於94年1 月6 日17時45分許，顧客林柏志正在現場投幣把玩電子遊戲機時，為警查獲，並扣有電子遊戲機共3 台及現金新台幣（下同）8760元，因認被告乙○○違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而涉有同條例第22條違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者不得經營電子遊戲場業之規定罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按，電子遊戲場業管理條例所稱：「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操控，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操控鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不在此限，該條例第4 條定有明文。是違反電子遊戲場業管理條例第15條未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，而依同條例第22條論罪科刑，需以被告有設置該條例所指之電子遊戲機並於未辦理營利事業登記證之情形下而營業之行為，始足當之。
三、本件公訴人認上訴人即被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以⑴證人林柏志於警詢、偵查中所為之證述；⑵同案被告蔡永欽（另為不起訴處分確定）於警詢、偵查中之供述；⑶高雄市政府警察局楠梓分局第一組臨檢紀錄表及扣案電腦3 台、機台內10元硬幣計876 枚（即共計8760元）、照片8 張等證據資料為其論斷之依據。訊據被告固坦承於前揭時地，擺設電腦3 台，供不特定人投幣打玩電腦內灌存之「小瑪莉」及「麻將」等電子遊戲之事實，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之犯行，辯稱：伊在93年9 月21日有向財政部高雄市國稅局申請設籍課稅，營利事業名稱係「德順企業社」，資訊軟體服務業，Ｊ799990其他娛樂業，伊所擺設之3 台電腦，是硬碟內有多種遊戲之電腦，且為非固定式軟體及畫面，與家用電腦一樣，並非電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機具等語。
四、經查：
(一)被告有於前揭時地擺設3 部硬碟內儲存有電子遊戲之電腦，提供不特定之消費者打玩之事實，業經被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即現場把玩之客人林柏志於警、偵訊中證述綦詳，復與證人即該店員工蔡永欽於警詢時證述情節大致相符，並有高雄市政府警察局楠梓分局第一組臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府營利事利登記證、盤讓證明書、財政部高雄市國稅局稽徵所營業登記設立變更登記申請書（下稱國稅局營業登記設立變更登記申請書）各1 紙、照片8 張在卷可稽（見警卷第11頁至第13頁、第19頁、第22頁至第24頁、第29頁至第32頁），復有扣案電腦3 台、8760元扣案可佐，應堪認屬真實。
(二)按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（電子遊戲場業管理條例第3 條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第4 條第1 項；前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第4 條第2 項）。而關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者）；且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第5 條）。再對照同條例第6 條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起30日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」之規定觀之，該條例第4 條所規定之「電腦」之文意，自與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此可由該條例第4 條第2項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第六條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨。至於一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱而藉以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具（最高法院91年台非字第212 號判決參照）。從而公訴人認被告所擺設之3 台「電腦」係屬電子遊戲場業管理條例第4 條所規範之「電腦」云云，容有誤會。
(三)電子遊戲場業管理條例於89年2 月3 日公布施行後，主管機關經濟部於89年5 月5 日、19日、11月15日、2 日以經（89）商字第89012428、89013949、89223298、89223990號函指出：「業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ七九九九九０其他娛樂業』項下營業，非屬電子遊戲場業。」等語，此有卷附台灣高等法院90年度上易字第71號、90年度上易字第540 號、90年度上易字第110 號、89年度上易字第3726號等判決在卷足查（見94年度簡上字第434 號卷第59頁至第70頁），足認頒佈該條例之主管機關亦認利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，自亦無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證；查被告在國稅局營業登記設立變更登記申請書營業項目代碼登記為「其他娛樂業」（利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人娛樂；利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂；利用電腦網際網路擷取遊戲供人娛樂）（見本院卷第23頁），則被告所為自無違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，是公訴人認被告有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情形，係屬誤認。
(四)綜上所述，被告經營之「臺灣巨蛋超商」，雖有設置電腦提供「小瑪莉」、「麻將」等遊戲軟體供不特定人消費玩樂，然被告係在一般個人電腦之硬碟內儲存聲光影像、圖案、動作之電子遊戲程式，再透過界面卡連接投幣裝置，供人投幣打玩該電子遊戲，並非僅具有固定程式軟體及主機板而專供打玩電子遊戲之專用遊樂機具，與電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置，產生或顯示聲光影像、圖案、動作而具有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具，兩者之間容有區別，亦即扣案由被告所擺設之電腦3 台，性質上尚非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具，則被告縱有擺設扣案之電腦供人打玩，並無須依上開條例之規定辦理營利事業登記證，自無所謂違反電子遊戲場業管理條例第15條須先依該條例辦理辦理營利事業登記證後始得經營電子遊戲場業之規定，業如前述，被告所為顯無以電子遊戲場業管理條例相繩之理，自與該條例第22條規定之構成要件不符。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有如公訴意旨所載之犯行，揆諸前揭法條及判例要旨，依法應為被告無罪判決之諭知。上訴人以原審判決不當為由而提起上訴，其上訴有理由，應由本院將原判決撤銷改諭知無罪之判決。
五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之。刑事訴訟法第452 條定有明文。又按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄之第二審地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦定有明文。本件原審依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告以違反電子遊戲場業管理條例之犯行論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告無罪，已詳如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 施添寶法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
書記官 鄭淑臻