臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第1682號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 凌進源律師被 告 己○○指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第12066 號），本院判決如下：
主 文戊○○、己○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略為：被告戊○○係高雄縣政府水利局水利課技士，負責申請土石採取許可審查、水權登記、環境生態工程等業務，係依據法令從事公務之人員。己○○係設於屏東縣屏東市○○路○ 號3 樓之5 樹發企業有限公司（下稱順發公司）、九發企業有限公司（下稱九發公司）之實際負責人，從事砂石買賣、批發等業務之人。緣樹發公司有鑑於國內砂石供應短缺，為取得砂石貨源予以轉售獲得厚利起見，乃於90年8 月10日向高雄縣政府提出台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有、坐落在高雄縣○○鎮○○○段第2026、2027地號（下稱2 筆土地）、面積為4 公頃98公畝59平方公尺土地土石採取許可證申請案，經高雄縣政府受理後，由承辦人戊○○就此陸上土石採取申請審查表逐項進行是否符合相關規定之初審審查，其課長王正一（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）再為書面複審審查。詎戊○○明知依土石採取規則第12條第1 項規定「縣市政府對於採取土石之申請案應予審核並經實地查勘」，及該規則第18條第
3 款規定（即審查表第四項）申請地域「距公有建築物、國葬地、鐵路、國道、省道、縣道、緊要水利、重要廠址及不能移動之著名古蹟等地界150 公尺以內，未經該管機關或土地所有人及合法占有人同意者，不得申請採取土石。」。而經濟部水利處第七河川局（下稱第七河川局）業以91年2 月
4 日利七管字第09102002 180號函知高雄縣政府「該兩地號緊鄰旗山溪河川區域，附近有大林堤防」、「是否有土石採取規則第18條第1 項第3 款之規定緊要水利地域內，請逕洽經濟部礦務局」，及經濟部礦務局91年3 月20日經礦字第09
10 270699 0 號函「關於土石採取規則第18條第3 款所稱『緊要水利』，係指（一○○○區○○○道治理計畫線或堤防用地範圍中其較寬者、（二）海堤區域、（三）水庫蓄水範圍、（四）取排水設施、（五）水利法第46條規定之水利建造物」，至此戊○○明知上開2 筆土地是否距離大林堤防之緊要水利150 公尺以內即應詳實審核並實地查勘，其竟怠於行使此項職務卻指示樹發公司顧問辛○○繪圖送審，經辛○○將之報告己○○。戊○○及己○○2 人均明知上開2 筆土地距離大林堤防根本未達150 公尺，且有相當明顯之差距，竟共同基於圖利樹發公司之不法犯意聯絡及行為分擔，由己○○將「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」之不實內容報告登載於其業務上所作之證明書，交由不曾前往現場施測之樹發公司技術主管陳崇龍簽名後轉交戊○○而為行使，足以生損害於主管機關對土石採取許可證審核之正確性。戊○○隨即在未實地測量之情況下，予以採納及作為自己認定之基礎並向王正一告以其針對樹發公司提出之旗山溪河川圖籍與開採區之套繪圖，以比例尺在圖紙上比對換算為160 公尺，而在陸上土石採取申請審查表為「符合」之勾選。王正一對此亦疏未注意戊○○應實地查勘之規定及戊○○如何實地查勘、其結果為何，對此等土石採取之影響國家民生重要之事項，僅據戊○○之口頭報告即為複審許可，使樹發公司就上開2 筆土地得以取得由高雄縣政府所核發之91年5 月23日府水管字第79227 號土石採取許可證。嗣因高雄縣旗山鎮圓潭地區民眾反彈，高雄縣議會遂於91年11月1 日在高雄縣旗山鎮圓潭中正里就旗山圓潭砂石開採案舉行會議，並作成「圓潭地區里民對於圓潭砂石採取案的意見請縣政府重視辦理，在未取得地方共識前請縣政府不宜貿然動工，再加強溝通以地方和諧為貴，避免發生地方的抗爭」，並於91年11月13日以高縣議乙字第091000169 號函知高雄縣政府水利局，惟高雄縣政府仍根據上開許可證，發給樹發公司92年3 月12日府水管字第44096 號土石採取場登記證，樹發公司因此得以向台糖公司開採448, 000餘立方公尺之土石，加計收取大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）支付回填土運費，共計得款約有新台幣（下同）154,170, 000元，扣除繳付台糖公司之24,200, 000 元及高雄縣政府所收取之環境保護費8,
91 7,300元及其他相關成本費用約100, 870,000元，共計使樹發公司獲取約2,0120 ,000 元，案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，因認被告2 人共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪及被告己○○另涉刑法第21 5條業務登載不實之文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2項 、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86 號 判例、56年度臺上字第807 號判決意旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月
8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參見最高法院92年臺上字第12 8號判例意旨）。圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度臺上字第3126號、第4499號判決意旨參照）。又所謂明知指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖利自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言（最高法院91年度臺上字第6006號判決參照）。
三、本案公訴人認被告2 人涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第 4款貧污罪嫌，無非係以被告戊○○、己○○於調查站及偵查中之供述、證人王正一、陳崇龍調查站及偵查中之證詞、丁○○○於調查站之證詞、檢察官於92年5 月5 日偕同高雄縣旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）測量人員前往現場會勘，並由該所製作複丈成果圖、經濟部水利處91年1 月23日經利源字第09150006720 號函、第七河川局91年2 月4 日利七管字第091020 02108號函，經濟部磺務局91年3 月20日經礦字第09102706909 號函、高雄縣政府91年5 月23日府水管字第0910079227號函、高雄縣議會91年11月13日高縣議乙字第0910100169號函及樹發公司陸上土石採取申請案審查表等為主要論據。被告戊○○否認有何圖利、己○○否認有何圖利及業務上登載不實之犯行，被告戊○○辯稱：我係根據被告己○○申請的書面資料審核，書面的資料都很清楚有蓋章，我都是依法審核，己○○提出的書面資料經我審核並核發土石採取許可證後，依法己○○仍然不能開採，必須我們再核發土石採取登記證後才可開挖，因為後來當地居民及議員都有來反應是否有150 公尺之有問題，所以我一直沒有核發土石採取登記證，直到92年2 月土石採取規則廢除，重新制定土石採取法，我有去問過經濟部礦物局的官員確認 150公尺的限制已經沒有了，我才核發土石採取登記證，我在核發土石採取許可證之前，有要求被告己○○去丈量及提出丈量圖，而且丈量圖上面必須蓋負責人及技術主管的章，我沒有故意違背法令等語；被告己○○辯稱：我是樹發公司及九發公司的負責人，我們公司是從事開採砂石及買賣，於90年
8 月10日有向高雄縣政府提出上開2 筆土地的土石許可申請案，土地是台糖公司的，我們有取得台糖公司同意，並繳保證金200 多萬元及開採的保證金2 ，000 多萬元，如果嗣後沒有回填好的話，台糖公司會沒收，在申請前我們有請順發測量有限公司（下稱順發公司）測量及勘查，之後始送台糖公司，台糖公司再送交高雄縣政府，因第七河川局通知說開採區緊鄰堤防，經戊○○通知我們之後，始至現場測量，起算點為我們實際開採的地方，並非上開2 筆土地之界址線，而上開2 筆土地之採取區邊界距大林堤防168 公尺，我並未偽造文書等語。
四、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人陳崇龍、王正一於偵查中以證人身分具結後之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，依前開之規定，渠等於偵查中經具結之證言自具有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。
查被告戊○○、己○○於調查站及偵查中（未具結）之供述、證人王正一於調查站之證詞、證人丁○○○及陳崇龍於調查站中之證詞及旗山地政事務92年5 月5 日之複丈成果圖、高雄縣政府水利局91年1 月15日會勘紀錄，經濟部水利處91年1 月23日經利源字第091500067 20號函、第七河川局91年
2 月4 日利七管字第09102002108 號函，經濟部礦務局91年
3 月20日經礦字第09 10270690 9 號函、高雄縣政府91年5月23日府水管字第0910 079227 號函、高雄縣議會91年11月13日高縣議乙字第091010 0169 號函及樹發公司陸上土石採取申請案審查表等書面，其性質雖屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官已知上開審判外陳述及書面陳述乃傳聞證據，於本院準備程序均表示同意作為證據，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定得作為證據。
五、經查
㈠、被告戊○○係高雄縣政府水利局水利課技士，負責申請土石採取許可審查、水權登記、環境生態工程等業務，係依據法令從事公務之人員。己○○係樹發公司之實際負責人，從事砂石買賣、批發等業務之人，樹發公司於90年8 月10日向台糖公司申請其所有上開2 筆土地、面積為4 公頃98公畝59平方公尺土地土石採取許可證申請案，經高雄縣政府受理後，由被告戊○○就此陸上土石採取申請審查表逐項進行是否符合相關規定之初審審查，業經被告戊○○及己○○於本院審理時自承無誤，復有本院向高雄縣政府函調樹發公司於90年8 月10日向台糖公司申請上開2 筆土地之土石採取許可申請案全部資料附於卷內可參，則樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案，係由被告戊○○進行初審審查，應可認定。
㈡、次查，被告戊○○於91年1 月15日會同高雄縣政府建設局、環保局，第七河川局及高雄縣旗山鎮公所等，至樹發公司申請開挖上開2 筆土地之現場，進行會勘，而第七河川局業以
91 年2月4 日利七管字第09102002180 號函知高雄縣政府「該兩地號緊鄰旗山溪河川區域，附近有大林堤防」、「是否有土石採取規則第18條第1 項第3 款之規定緊要水利地域內，請逕洽經濟部礦務局」，及經濟部礦務局91年3 月20日經礦字第9102706 990 號函「關於土石採取規則第18條第3 款所稱『緊要水利』，係指（一○○○區○○○道治理計畫線或堤防用地範圍中其較寬者、（二）海堤區域、（三）水庫蓄水範圍、（四）取排水設施、（五）水利法第46條規定之水利建造物」，此有高雄縣政府水利局91年1 月15日會勘紀錄、經濟部水利處91年1 月23日經利源字第09150006720 號函、第七河川局91年2 月4 日利七管字第09102002108 號函、經濟部礦務局91年3 月20日經礦字第09102706909 號函卷可參，因此，樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案，是否距離大林堤防之緊要水利150 公尺內，第七河川局已提出質疑，亦可認定。
㈢、查公訴人固以曾於92年5 月5 日偕同旗山地政事務所測量人員前往現場會勘，並由該所製作複丈成果圖，而認大林堤防距離上開2 筆土地地籍線之最遠距離為129 公尺，與被告己○○所載168 公尺及被告戊○○所稱160 公尺，相差高達31公尺至39公尺之達，短短100 多公尺的距離，相差30多公尺，謂係誤差，豈符經驗法則。惟查：
１、依證人即旗山地政事務所測量人員丙○○於本院審理時具結證稱：旗山地政事務所93年5月5日複丈成果圖係伊所製作，編號點6 號是堤防的最終點，點1 至點5 的標示位置是現場依據檢察官的指示的現況，指示指界測量的位置，再逐點拉成一條直線，點1 至點5 的位置不在2027號的地籍線上，再依檢察官指示的五點現況連線畫出來與地籍線的距離，即點
1 號後面括號內的1.2公尺的距離，現場檢察官所指界的點1到點5 所坐落的位置都是在上開2 筆土地面積外，那五點是依現場看起來土石有動過之痕跡，經我當庭觀看後就如同93偵1206 6號卷第39頁所示等語（見本院卷第191 頁至194 頁），足見於公訴人92年5 月5 日偕同旗山地政事務所之測量人員丙○○前往現場會勘，係以現場土石有動過之痕跡而所指示之點1 至點5 的位置，且該點1 至點5 之位置不在2027號的地籍線上，而係在2027號的地籍線東側，靠近大林堤防，應屬明確，至於上開2 筆土地之開採區之界線亦不在2027地籍線上，而係在2027地號的地籍線西側，亦即相關位置由西往東依序為上開2 筆土地之開採區、2027地號的地籍線、公訴人所指示之點1 至點5 之位置、大林堤防，併此敘明。
２、而經本院分別向經濟部礦物局及經濟部水利處函詢土石採取規則第18條第3 款申請地域「... 緊要水利、重要廠址及不能移動之著名古蹟等地界150 公尺以內，未經該管機關或土地所有人及合法占有人同意者，不得申請採取土石。」所謂距地界150 公尺，其起算點在何處？經濟部於95年2 月24日經曠字第09502752140 號函覆，所謂距「緊要水利」地界15
0 公尺，應以其距申請土石區（申請地域）最近點起算（見本院卷第71頁），經濟部水利署（即經濟部水利處）於95年
3 月6 日經水政字第09550053890 號函覆，查土石採取規則第18條第3 款所指「緊要水利」之建議限制範圍，所稱地界起點為「限制範圍邊緣處」供參考（見本院卷第74頁），因此，依前開經濟部礦物局及經濟部水利署函示可知，關於土石採取規則第18條第3 款申請地域「... 緊要水利、重要廠址及不能移動之著名古蹟等地界150 以內，未經該管機關或土地所有人及合法占有人同意者，不得申請採取土石。」，所謂距地界150 公尺，其起算點為距申請土石區（申請地域）最近點或限制圍邊緣處，應係指同一地點，即為土石採取區地點之邊界，復參酌又土石採取規則第18條第3 款規定，距公有建築物、國葬地、鐵路、國道、省道、縣道、緊要水利、重要廠址及不能移動之箸名古蹟等地界150 公尺以內，未經該管機關或土地所有人及合法占有人同意者，不得申請採取土石，其意旨係為保護上述重要設施，避免因採取土石行為造成污染公害及環境景觀破壞等情事，有經濟部95年2月24日經礦字第095027 52140號函附於卷內可參（見本院卷第71頁），由該條款之立法意旨觀之，係為避免因採取土石行為造成污染公害及環境景觀破壞等情事，益見所謂距地界
150 公尺，其起算點應為土石採取區地點之邊界，則公訴人以現場土石有動過之痕跡，而指示之點1 至點5 的位置，計算與大林堤防距離，即有疑問，且亦乏計算之基礎，是公訴人於92年5 月5 日偕同旗山地政事務所測量人員前往現場會勘，在未詳查本案樹發公司所申請之開採區地點為何，逕以現場土石有動過之痕跡，指示點1 至點5 之位置，而計算至大林堤防距離，認最遠距離為129 公尺，故被告己○○所稱
168 公尺及被告戊○○所稱160 公尺均為不實，尚有未洽。
３、再佐以本院於93年4 月13日向經濟部曠物局函詢近鄰上開 2筆土地之旗山溪川區「大林堤防」是否屬於「緊要水利設施」，經濟部礦務局於96年4 月17日曠局石一字第0960008459
0 號函覆，上開2 筆土地之旗山溪河川區「大林堤防」是否屬於「緊要水利設施」，因經濟部礦務局並非該項業務主管機關，建請向經濟部水利署查詢，嗣本院96年4 月23日向經濟部水利署，函詢上開2 筆土地之旗山溪河川區「大林堤防」是否屬於「緊要水利設施」？經濟部水利署於96年5 月11日經水政字第09651110880 號函覆「緊要水利」係舊版礦業法第22條第3 款及原土石採取規則第18條第3 款之名詞，現行礦業法及土石採取法已刪除該名詞，另經濟部水利署曾於91年3 月18日以經利政字第09150072850 號函復經濟部礦物司，建議其「緊要水利」限制範圍，惟因非經濟部水利署主管法令，其是否有統一之限定範圍規定，建議洽經濟部礦物司處理，因此，依前開經濟部礦物局及經濟部水利處函示可知，樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案，是否距離大林堤防之緊要水利150 公尺內，仍欠明瞭，益見公訴人於現場所指示之點1 至點5 的標示位置，而計算至大林堤防距離，顯屬率斷。
㈣、又查，依證人即順發測量有限公司的負責人庚○○於本院審理時具結證稱：本院向高雄縣政府函調樹發公司申請所檢附之上開2 筆土地土石採取實測地形圖及等高線圖係我所經營之順發公司所製作，當時順發公司的人員有實際到現場履勘測量，樹發公司就上開2 筆土地擬申請開採的範圍及面積是我負責估算，土石採取實測地形圖及等高線圖雖然未有記載面績，但我們有分別標示4 個點的座標，輸入電腦就可以計算出面積的數值，在繪圖過程中與辛○○討論開採的面積計算的相關問題，他說申請人要申請的範圍面積要4.9 多公頃，我們就在電腦上算出4.9 多公頃的範圍，開採的確定坐落位置是順發公司主動告訴我大概的坐落範圍等語（見本院卷第240 頁至242 頁）。證人辛○○於本院審理時具結證稱：
本院向高雄縣政府函調樹發公司申請所檢附之旗山地政事務所之90年4 月17日地籍圖謄本所示擬申請開採之地區實際坐落位置之特定，因為地籍線都不規則，本案申請開採的地區距離地籍圖最右側地籍線退縮，因依規定要退縮10至15公尺，本件應該在15公尺以上等語（見本院卷第276 頁）。被告己○○於本院審理時具結證稱：本件2 塊土地地形歪歪斜斜的，測量主要是不能超過我們所申請的4.9 公頃範圍內，該申請開採區域，順發公司測量所繪製的圖我們在申請時一併送給高雄縣政府水利局，有限定只開採4.9 公頃，而且要圍籬笆也要台糖公司確認是在4.9 公頃內才行，因為如果超過
5 公頃還要做環境評估等語（見本院卷第211 頁至212 頁），因此，依證人庚○○、辛○○及被告己○○之證詞觀之，樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案時，樹發公司確實有請順發公司之人員實際到現場履勘測量，而由順發公司就樹發公司擬申請開採的範圍及面積負責估算，核與本院向高雄縣政府函調樹發公司申請卷內所檢附之上開2 筆土地土石採取實測地形圖及等高線圖上確實有標示相符，則樹發公司在90年 8月10日向高雄縣政府申請土石採取時，確實有請順發公司測量，自堪予認定。
㈤、次查，樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案，是否距離大林堤防之緊要水利150 公尺內，第七河川局已提出質疑，已如前述，而依證人戊○○於本院審理時具結證稱：經第七河川局的人告訴我們附近有大林堤防，我個人就認為大林堤防可能是屬於緊臨水利，依據土石採取規則的規定，必須經過緊要水利的管理人或所有權人同意，我們方能核准開採，我們就發文請管理單位第七河川局表示意見，但是他們沒有明確表示，我不敢同意申請，於是我就請樹發公司去測量大林堤防到實際開挖的位置距離幾公尺，樹發公司就提供有經過他們公可核章及測量人員蓋章的河川圖，當初我有要求測量後，要經過他們的技術主管審核後方送過來給我，於是我才認定他們已經測量好了等語（見本院卷第210 頁至202 頁），因此，被告戊○○就樹發公司上開2 筆土地之土石採取區，與附近大林堤防之距離，是否在15 0公尺以內，不明瞭之情形下，曾經通知樹發公司至現場測量，準此，被告戊○○在接獲第七河川局函示，表示上開2 筆土地之旗山溪河川區「大林堤防」是否屬於「緊要水利設施」後，即通知樹發公司至現場測量，以明樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案，是否距離大林堤防之緊要水利150 公尺內，難認被告戊○○確有圖利樹發公司之犯行。
㈥、次查，公訴人認被告己○○因經被告戊○○之通知上開2 筆土地採取許可申請案，是否距大林堤防150 公尺，而至現場測量後，經測量結果為上開2 筆土地之開採區邊界距大林堤防168 公尺，因而向被告戊○○所提出之「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」報告，係為內容不實之記載等語。
經查，依證人己○○於本院審理時證稱：接到戊○○要求我們到2027號開採區至大林堤防的距離有無超過150 公尺，我有跟我先生拿布皮尺以接力的方式測量2 次，裡面有養鴨或其他種植等障礙物，從2027地號台糖土地最角落開始量到堤防之尾端，第1 次量160 公尺，第2 次量168 公尺，開採區的土地距離堤防的距離超過160 公尺的數據係我提供予辛○○畫在相關的圖說上等語（見本院卷第207 頁至210 頁），足認被告己○○於接獲被告戊○○之通知後，確實以皮尺至現場測量，與地政機關以精密之測量儀器測量，兩者所測量之數據會有所差異，且現場雜草重叢生及障礙物甚多，地形崎嶇不平，被告己○○以皮尺之測量方式，增加測量準確性之困難度，再佐以被告己○○以皮尺測量至大林堤防之起算點係自開採區，並非從坐落於高雄縣○○鎮○○○段2027地號之地籍線，業經證人辛○○於96年6 月6 日本院審理時具結證稱：己○○告訴我開採區距大林堤防160 公尺，由我填載在圖上，因開採區有四個點，她是從從最右上方的點開始量，她所指的是最右上方（東北角）的點距離大林堤防的距離，這是己○○跟我講的，我們標160 公尺線指的是，因為開採的範圍已經存在，該線指的是開採點，該160 公尺的標線所畫的位置不是代表該處實際的距離，而是開採點的位置到堤防的距離等語（見本院卷第278 頁)， 因被告前曾測量
2 次，第1 次測量之16 0公尺，而告知辛○○填載在圖上，既然被告己○○在第1 次測量時，係從本案坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號申請的開採區域計算至到堤防的距離，則被告己○○在第2 次測量時，亦係從坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號申請的開採區域計算至到堤防的距離，亦與公訴人所指示之測量基準點有異，參以樹發公司於90年
8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案，開採區面積為4 公頃98公畝59平方公尺，而2027地號面積為9 公頃20公畝85平方公尺，因此，上開2筆土地僅佔2027地號一部分而已，是被告己○○僅要將開採區再往西移即可，何須故意提出「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」內容不實之報告？據此，公訴人在未詳查被告己○○在製作「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」之報告究係以何種方式測量及起算點為何，即逕認被告己○○所製作之「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」為內容不實之報告，亦屬率斷。
㈦、況且，證人丙○○於於本院理時具結證稱：旗山地政事務所93年5月5日複丈成果圖2027地號土地致東側的地籍線距離大林堤防最近的距離，是逾越129公尺，但是6號的測量點是測到堤防的基座，如果以點5 來看的語，距離大林堤防最近的距離是130.2 公尺，2027地號土地東側的地籍線與大林堤防之距離，最短的距離就是點5 那個點是，也就是等於130.2公尺等語（見本院卷第194 頁至195 頁），依證人丙○○之證言觀之，旗山地政事務所93年5 月5 日複丈成果圖2027地號土地東側的地籍線距離大林堤防最近的距離130.2 公尺。
再者，依證人庚○○於本院審理時具結審理時證稱：依照我的專業，依土石採取實測地形圖及等高線圖所示，樹發公司申請開採的範圍最東側的界線距離2027地號土地東側地籍線最長及最短的距離，經我當庭以皮尺直接套上該等高線圖最北例尺，其最長及最短的距離分別大約為36公尺及14.5公尺，而依卷內旗山地政事務所93年5 月5 日複丈成果圖，如以該複丈成果圖所標示的129 公尺的黑線位置 (約堤防至點五號的距離)， 再比對上開之等高線圖約略相同之位置，則該點五的標示位地點距離本件申請開採的2027地號土地最東側的界線距離，經我當庭比對該兩張圖後，2027地號土地申請開採最東側的界線距離該地號土地東側地籍線，以皮尺在該等高線圖上比對，以該圖的比例尺換算後長約，長約20公尺等語（見本院卷第242 頁至243 頁）。證人辛○○於本院審理時具結證稱：上開2 筆土地土石採取實測地形圖及等高線圖，該圖的比例圖是千分之一，經我當庭以尺比對側量後，該2027地號土地最東（右）側的開採界址線，以該地號土地最東（右）側地籍線，兩者最近的距離為1.4 公分，以比例尺換算後為14公尺，東側地籍線的上半部、東北角（右上角）該界址線及地籍線最長的距離是1.95公分，比例尺換算後為19.5公尺，旗山地政事務所93年5 月5 日複丈成果圖，如以該測量圖所標示之黑色實體線所指點5 的位置，2027地號土地東側地籍線最接近點5 的位置，距離本件申請開採東側界址線最近距離約1.9 公分，比例尺換算為19公尺，可確認本件2027地號申請的開採區域最東（右）側的界址線，與該地號土地最右（東）側的地籍線，就最右土方及右側約中間的位置，最短的距離是1.4 公分（即14公尺），最長的距離為1.95公分（即19.5公尺）等語 (見本院卷第277 頁至278頁)， 因此，依證人庚○○及辛○○之證言，可知本案坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號申請的開採區域最東（右）側的界址線，與該地號土地最右（東）側的地籍線，最長的距離為約20公尺，再佐本院向高雄縣政府函調之樹發公司土石採取許可申請案計劃書所附之高雄縣旗山地政事務所90年4 月17日地籍圖謄本套繪本案上開2 筆土地，申請開採範圍面積圖上以鉛筆所標示「138.789 公尺」、「2 公尺」、「14公尺」，其中「2 公尺」、「14公尺」係指本案坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號之開採區域最東側的界址線，至與該地號土地最右側的地籍線距離，則本案坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號之開採區域最東側的界址線，至與該地號土地最右側的地籍線，距離至少有16公尺，因此，承前所述，坐落於高雄縣○○鎮○○○段第2027地號土地東側的地籍線，距離大林堤防最近的距離130.2 公尺，則坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號之開採區域最東側的界址線，至大林堤防至少亦有146 公尺，甚至有15 0公尺，據此，被告己○○係以坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號申請開採之範圍邊界計算，至大林堤防之距離，顯比公訴人所指示之點1 至點5 ，計算至大林堤防距離為長，實難認被告己○○故意出具「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」之報告為內容不實。
㈧、又查，證人丙○○於本院審理時具結證稱：向高雄縣政府函調之樹發公司土石採取許可申請案之計劃書所附上開2筆土地土石採取實測地形圖及等高線圖，如依該圖說所標示的座標，再套繪地政機關現存的圖面，無法判定各該座標距離2027地號土地東側地籍線距離為何，因為我們地政機關現在存檔的地籍原圖是地籍座標，是「負的座標」，現在的是「二度分帶座標」又分為67系統及97系統，67系統大概是以台灣為中心為基準的座標，97系統是以全球的座標，2 者系統套圖結果會不一樣，因為地政機關的是地籍的問題，但是地籍實際座落位置應該以日本時代原圖為基準，而97系統的座標點是固定不變的，2 者如果轉換過來，以我們地政機關的立場座標的位置是參考用的而已，沒有辦法直接的從座標判定，因為上開2 筆土地土石採取實測地形圖及等高線圖係規劃設計圖，實際到現場測量沒有判定申請開採區界址線所定的各座標，且所標示的座標是否跟實際的地籍座標位置一致有疑問，所以無法透過申請履勘測量的方式得到結論等語（見本院卷第281 頁至282 頁），依證人丙○○之證詞觀之，則本院向高雄縣政府函調之樹發公司土石採取許可申請案計劃書所附上開2 筆土地土石採取實測地形圖及等高線圖，如依該圖說所標示的座標，再套繪地政機關現存的圖面，無法判定各該座標距離2027地號土地東側地籍線距離為何，故本案無法透過現場履勘測量之方式，測量本案坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號申請的開採區域最東（右）側的界址線，與該地號土地最右（東）側的地籍線距離為何，併此敘明。
㈨、公訴人認被告戊○○隨即在未實地測量之情況下，而在陸上土石採取申請審查表為「符合」之勾選，使樹發公司就系爭土地得以取得由高雄縣政府所核發之91年5 月23日府水管字第79227 七號土石採取許可證。惟查，依證人即案發當時之水利管理課課長甲○○於96年5 月23日於本院審理時具結證稱：當時我們有2 位同事承辦，依土石採取規則第12條第1項之規定，是否請地政人員去量，依每個人的做法不同，每
1 個人都會各別依他們認定需要的認證去做，因此，土石採取規則第12條規定有關到現場查勘，是會合各個單位到現場會勘，並沒有規定會勘應該做什麼事情等語（見本院卷第24
8 頁），觀之證人王正一之證詞，可知土石採取規則第12絛第1 項，雖規定縣市政府對於採取土石之申請案應審核並經實地查勘，而所謂實地查勘程序，是否須經過實地測量，並未明確規定，就此，被告戊○○依據土石採取規則第12條審核時，僅要同各單位到現場勘查，至於是否須實地測量，並非必須履行之程序，因此，被告戊○○就樹發公司於上開2筆土地之土石採取區，與附近大林堤防之距離，是否在150公尺以內，通知樹發公司至現場測量後，樹發公司補送由以測量人員陳崇龍名義所出具之經實地測量採取區距大林堤防
168 公尺之現場繪製圖後，雖被告戊○○未至現場實際丈量，而在陸上土石採取申請審查表為「符合」之勾選，使樹發公司取得由高雄縣政府所核發之91年5 月23日府水管字第79
2 27號土石採取許可證，難謂有何圖利之故意。再者，土石採取規則第18條第3 款規定，距公有建築物、國葬地、鐵路、國道、省道、縣道、緊要水利、重要廠址及不能移動之箸名古蹟等地界150 公尺以內，未經該管機關或土地所有人及合法占有人同意者，不得申請採取土石，其意旨係為保護上述重要設施，避免因採取土石行為造成污染公害及環境景觀破壞等情事，已如前述，既然該條款之立法目的為避免採取土石行為造成污染公害及環境景觀破壞等情事，縱使開採區距離緊要水利150 公尺以內，仍得經該管機關或土地所有人及合法占有人同意，申請採取土石，因此，被告戊○○縱有違反上開規定，亦僅係行政疏失問題，而不得據此推定被告戊○○即有圖利樹發公司之犯意及犯行。
㈩、末查，樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案，嗣因高雄縣旗山鎮圓潭地區民眾反彈，高雄縣議會遂於91年11月1 日在高雄縣旗山鎮圓潭中正里，就旗山圓潭砂石開採案舉行會議，並作成圓潭地區里民對於圓潭砂石採取案的意見，請縣政府重視辦理，在未取得地方共識前請縣政府不宜貿然動工，再加強溝通以地方和諧為貴，避免發生地方的抗爭，此有高雄縣議會於91年11月1 日參觀旗山圓潭砂石開採案會議紀錄附卷可參，而依證人王正一於本院審理時具結證稱：我第1 次到現場履勘是在91年11、12月即議會就本案關切後，議會認為那裡有堤防，常淹水，居民質疑縣府為何要核准開採，雨大的時，有可能會淹水，為何要核准，高雄縣議長協同相關人員在91年11月1 日到現場履勘後，有建請縣政府要重視審慎辦理，在11月之後我跟戊○○有去現場，戊○○有拉皮尺，但是障礙很多，沒有辦法拉到堤防那邊，所以沒有測完，當天戊○○是分段拉，雖然障礙很多，但有估計有超過150 公尺，回辦公室後戊○○有套圖確認是160 公尺，符合法令的規定等語（見本院卷第247 至252 頁），依證人王正一之證言觀之，可知因高雄縣旗山鎮圓潭地區民眾反彈，高雄縣議會遂於91年11月1 日至現場履勘後，被告戊○○與證人王正一為確認樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案，是否距離大林堤防
150 公尺內，一同至現場測量，認為確實已逾150 公尺，且被告戊○○亦用比例尺在圖上比對換算160 公尺，益見被告戊○○在陸上土石採取申請審查表為「符合」之勾選，並無圖利之犯行甚明。
、又查，土石採取規則就在同年3 月12日廢止，土石採取法於92年2 月6 日公佈施行，經濟部乃於92年3 月7 日以經礦字第09202703600 號函告高雄縣政府凡於本（92）年2 月8 日前受理之旨揭申請案，因土石採取法已公布施行，請依該法完成後續審核作業（見本院卷第270 頁），而土石採取法並未規定緊要水利距離150 公尺之規定，因此，被告戊○○逐級呈報，高雄縣政府發給樹發公司92年3 月12日府水管字第44096 號土石採取場登記證，故被告戊○○於土石採取規則在92年3 月12日廢止後，依土石採取法之規定，向上級層報，其所為之上開行為，僅係依土石採取法，其執行之事務本身並無違背法令可言，自難認其主觀上有違背法令以積極圖取他人不法利益之意思，而於客觀上為使樹發公司獲取不法利益之違背法令行為。
、末查，公訴人認樹發公司因此得以向台糖公司開採448,000餘立方公尺之土石，加計收取大棟營造股份有限公司支付回填土運費，共計得款約有154,170,000 元，扣除繳付台糖公司之24,200, 000 元及高雄縣政付所收取之環境保護費8,917,300 元及其他相關成本費用約100,870, 000元，共計使樹發公司獲取約20,120,000元等語。查樹發公司獲取之利益，係因於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2筆土地土石採取許可申請案，經依照土石採取許可申請案應得之合法利益，實難認定此一數額確係不法利益，況且，本案樹發公司自申請開採至開採完畢領回保證金，並未有違反許可開採的相關規定，經台糖公司訴訟求償或繳違約金，益見樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有上開2 筆土地土石採取許可申請案，並無任何不法之情事。
、至於公訴人認被告2 人涉有上開貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款貧污罪嫌所提出之證人即順發公司之登記名義負責人陳崇龍，僅能證明證人陳崇龍在「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」之報告上簽名，並無法證明被告己○○未去現場測量；證人丁○○○僅能證明坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號地籍線至大林堤防之距離而已，並無法證明被告戊○○有圖利之犯行，公訴人所提出之上開證據均無法證明被告2 人有圖利罪嫌及被告己○○有業務登載不實之罪嫌。此外，公訴人所提其餘證據僅能證明順發公司向台糖公司申請之過程，亦無法證明被告2 人有何圖利犯行，此部分自屬不能證明。
、綜上，樹發公司取得高雄縣政府發給之92年3 月12日府水管字第44096 號土石採取場登記證，尚難認有被告戊○○有何明知違背法令而圖利樹發公司之犯行；另被告戊○○既無法以圖利罪相繩，則非屬依據法令從事公務之被告己○○，自亦無從依貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，與被告戊○○共同論以圓利罪之共同正犯。
、有關被告己○○涉犯行使業務登載不實書罪嫌部分經查，被告己○○於接獲被告戊○○之通知後，確實以皮尺至現場測量，與地政機關以精密之測量儀器測量，兩者所測量之數據會有所差異，且現場雜草重叢生及障礙物甚多，地形崎嶇不平，被告己○○以皮尺之測量方式，增加測量準確性之困難度，再佐以被告己○○所測量至大林堤防之起算點係自開採區，並非從坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號之邊界因此，被告己○○所出具之「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」之報告與以精密儀器測量當然會有所誤差，已如前述，是以公訴人在未詳查被告己○○在製作「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」之報告究係以何種方式測量及起算點為何，即逕認被告己○○所製作之「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」為內容不實之報告，亦屬率斷，自難認被告己○○業務登載不實之犯行。
六、綜合以上情節觀之，被告2 人並無圖利之犯行及被告己○○有業務登載不實之犯行，此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告2 人確有檢察官所指圖利及被告己○○有業務登載不實之犯行，被告2 人被訴犯行既均無法證明，揆諸前揭法條規定及說明，自應諭知被告2 人無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 唐照明
法 官 周宛瑩法 官 温文昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 吳良美