臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第2282號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 庚○選任辯護人 黃仕昆律師被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人己○○被 告 戊○○指定辯護人 本院公設辯護人辛○○上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18656 號），本院判決如下：
主 文庚○、乙○○、戊○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告庚○、乙○○、戊○○與甲○○（另案偵辦）均明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟共同基於持有槍砲及子彈之犯意聯絡，未經許可而持有仿SIGSAUER廠半自動手槍，經更換土造金屬槍管、土造金屬槍機改造而成之P220改造手槍1 支、由玩具金屬彈殼加裝直徑6.0mm 鋼珠之改造子彈1 顆、彈頭經磨削口徑9mm 制式之子彈2 顆及仿來福槍外型之改造M4（WG 811）空氣長槍1 支。嗣於民國93年9 月19日凌晨2 時許，為警在高雄市○○區○○○路○○○ 號前，攔檢由被告庚○所駕駛，並乘載被告乙○○、戊○○之車牌號碼0000-00 號之自用小客車而查獲，並於車內右前座後置物袋、後座手扶箱及後行李箱內扣得M4（WG 811）空氣槍一支、8mm 鋼珠327 顆、CO2 小鋼瓶36瓶、CO2 大鋼瓶1 瓶、P220改造手槍一支、彈匣一只及子彈3 顆等物。因認被告3 人所為，均係違反修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
貳、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參考）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參考）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12 8號判例意旨參考）。
叁、公訴人認被告等涉有前開未經許可持有槍、彈犯行，無非係
以：㈠被告庚○、乙○○及戊○○於警詢及偵查中之供述；㈡證人即查獲警員劉屏生於偵查中之證述：㈢內政部警政署刑事警察局93年10月11日刑鑑字第0930199867號槍彈鑑定書、高雄市政府警察局93年10月23日高市警鑑字第0930071295號函；㈣查獲現場照片10張、查獲現場圖及扣案之物（如附表1 至3） 等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告等固坦稱有於93年9 月19日凌晨2 時許，由被告庚○駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車（以下簡稱系爭車輛）搭載被告乙○○、戊○○，經警在高雄市○○區○○○路○○○ 號前攔檢並在車上查扣起訴書所載槍、彈之事實，惟矢口否認有上開共同持有槍、彈之犯行，被告庚○辯稱：當天是甲○○開車來約我去喝酒，直到警察攔檢才知道車上有放槍彈等語；被告乙○○則稱：當天是戊○○約我說朋友要喝酒，我才透過戊○○認識庚○，在場還有1 個不知名綽號「哥仔」之中年男子，關於車上為何有槍、彈及其由來均不知情等語；被告戊○○則陳稱：伊不清楚車上有槍彈等語。
肆、經查：
一、程序方面：㈠共同被告庚○、乙○○於警詢之證述無證據能力：共同被告戊○○於警詢之證述有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
⒉共同被告庚○、乙○○於司法警察調查中所為有關本案
其他被告之證述，均為審判外之陳述，屬於傳聞證據，而其等於警詢之陳述分別與審判中之陳述大致相符，本案其他被告及其辯護人於審判程序時均不同意上開共同被告於司法警察調查中所為之陳述作為證據，揆諸前揭規定，自不得為證據，應認無證據能力。
⒊查證人即共同被告戊○○於司法警察調查中陳稱：我在
車上有看到綽號「憨哥」及綽號「樂仔」即乙○○在把玩改造手槍，庚○亦有看到等語（見警卷第8 頁背面），在本院審判中則證稱：我不是很確定「樂仔」是否有把玩，但我確定「憨哥」有說他那邊有，我沒有看到「憨哥」有無拿出來等語（見本院卷第117 頁、第120 頁），已有前後陳述不符之情形。本院審酌證人戊○○於警詢所述出於自由意志，未受其他外部情形之干擾，且較無事後串謀而故為迴護其他被告之機會，依經驗法則，均較符合真實，故除有事證可證明當事人或證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係屬虛偽者外，自較之事後幾經評估翻異之詞可採。佐此各端，以證人戊○○製作警詢筆錄之客觀環境與其在本院審判中相較，證人在警詢中具有可信之特別狀況，且其所為前開證述，為證明被告庚○、乙○○是否持有槍彈所必要，其警詢中陳述具有證據能力，自得為證據。
㈡共同被告庚○、乙○○、戊○○於偵查中有關其他被告之陳述均無證據能力：
⒈按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在
擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保。又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。
⒉被告庚○、乙○○、戊○○於偵查中關於其他被告所為
有利或不利之陳述，性質上仍相當於證人，其等未基於證人身分合法具結，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，其等有關其他被告於偵查中之陳述均無證據能力。㈢本件檢察官、辯護人及被告等於本院審判程序時，就卷附
證據，除前述㈠㈡所列事項爭執其證據能力之有無外，其餘均不爭執；於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，除爭執前述㈠㈡證據之證據能力外，餘均未聲明異議，本院認就不爭執部分具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之情形，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
㈣至被告庚○之辯護人於本院審理時聲請傳喚證人即巨登汽
車修配廠廠長趙文仲，待證事項為系爭車牌號碼0000-00車輛委修暨交車簽認單之真正（見本院卷第128 頁）及該車所有人、修車原因經過之事實（見本院卷第212 頁、第
235 頁）。然查：公訴人當庭表示對於上開簽認單之形式真正不爭執（見本院卷第213 頁），而有關系爭車輛所有人及修車原因經過之事實，業經證人丙○○、戴郡毅、丁○○於本院審理時證述綦詳，待證事實應屬明確，本院認調查已足，無傳喚之必要，併此敘明。
二、實體方面：㈠按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，
將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之；同理，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項所稱持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。如僅遇然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂持有（最高法院
76 年 度台上字第209 號、82年度台上字第1135號判決要旨可資參照）。
㈡本案查獲緣由，係警方值勤巡邏見被告庚○所駕駛之系爭
車輛在高雄市○○○路○○○ 號前違規併排停車，並搭載被告乙○○、戊○○，經警認形跡可疑而攔檢盤查，且經被告庚○同意搜索，而自車內查扣如附表所示之物，經被告等坦稱明確，且經證人劉屏生於偵查及本院審理時證述綦詳（見偵卷第29頁、本院卷第123 至第126 頁），應可採認。又經警查扣之槍彈、鋼珠等物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，附表1 編號1 至3 之改造手槍、子彈，附表2 編號1 之空氣槍認均有殺傷力之事實（型號、鑑驗結果均詳附表），亦有該局93年10月11日刑鑑字第0930199867號鑑驗通知書乙份附卷可稽（參見偵卷第86頁至第90頁）。再者，扣案之物分別於附表所示系爭車輛後座中央手扶箱、後行李箱及右前座後置物袋等車內不同位置查扣；被告庚○當時坐於駕駛座，被告戊○○則位於右前座，被告乙○○位於左後座等情，有查獲現場圖1 紙、現場照片10張附卷可參（見警卷第43頁至第46頁）。而附表1編號1 所示之改造手槍，於查扣當時彈匣及槍身分離位於後座中央手扶箱內，槍管則位於右前座後置物袋內，屬於分解狀態，改造空氣長槍則位於後行李箱內等節，亦經證人劉屏生於偵查中證述明確（見偵卷第29頁），並與上開查獲現場圖所示相符，亦為真實。綜合上開公訴人所舉之證據，僅能證明本件查獲現場情形，及被告所搭乘之車輛後座中央手扶箱、後行李箱及右前座置物袋內裝載有殺傷力之槍彈乙節，無從證明被告主觀上持有上開槍、彈之犯意，亦無從推認被告在客觀上有支配占有槍、彈之事實。㈢又查，於93年9 月18日晚間，被告庚○在工作地點即國聯
車業行受買車客人甲○○之邀出外飲酒，被告庚○之友人戊○○並約同乙○○共同前往國聯車業行會合，由庚○駕駛甲○○之車輛，搭載甲○○、乙○○、戊○○，先前往高雄市左營區「香奈兒酒店」喝酒，復轉往高雄市新興區「海可拉斯」，到達「海可拉斯」樓下，甲○○先下車離去，被告等則為警查獲等節，經被告等陳述明確，各與同案其他被告於本院審理時證述相符（見本院卷第111 至第
122 頁）；被告庚○、戊○○所稱「憨哥」（台語），以及被告乙○○所稱「哥仔」，均指甲○○同1 人，而被告
3 人於查獲當日即93年9 月19日經警詢、內勤檢察官訊問，被告庚○、乙○○並經本院羈押庭訊問，均明確指出有甲○○1 人且與其共乘系爭車輛為飲酒而前往「海可拉斯」乙節（見警卷第2 頁背面、第5 頁背面、第6 頁、第8頁背面；偵卷第4 頁至第7 頁；聲羈卷第3 頁至第6 頁）；參以被告等於查獲之初即經隔離，經證人即劉屏生於本院審理時證述明確（見本院卷第126 頁），被告要無串證之可能，其等於查獲當時所為陳述之真實性較高，所指甲○○與之同行應非虛設。被告上開所稱共乘系爭車輛緣由，相識及查獲經過，應堪採認。證人即查獲員警劉屏生雖於偵查及本院審理時證稱：警車在路口轉彎即發現被告違規停車，路口離被告停車位置約50公尺，未看到有人先從車上離開等語（見偵卷第30頁、本院卷第126 頁），然其亦稱：對於被告車子剛停的情況並不清楚等詞（見本院卷第126 頁），從而，不能以員警於查獲前未看到甲○○自系爭車輛離開，即謂被告等上開所述與甲○○共乘乙事均屬不實。
㈣復查，甲○○於93年9 月16日前往國聯車業行以新台幣（
下同）270,000 元購買系爭車輛（賓士S320型權利車），甲○○付訂金50,000元並留下身分證以申請換牌所用，即將系爭車輛駛離車行；同日晚間甲○○以車子暴衝撞擊他人為由要求車行換車並賠償50,000元，分別與員工陳麒丞、戴郡毅、庚○及老闆丙○○交涉，期間則持長槍對店內開槍掃射，丙○○於電話中同意修車並返還現金50,000元，復由員工將車輛送往車行對面保養廠修理，甲○○於同月18日下午至車行將系爭車輛牽回，再於同日晚間駕至車行，表示其會負責店內損失，要請員工喝酒等情，經被告庚○陳述於卷，且經證人戴郡毅、丙○○、陳麒丞於本院審理時證述明確（見本院卷第100 頁至第110 頁、第178頁至第180 頁），上開證人所稱互核一致，並有車行經砸毀、槍擊之照片2 張、甲○○身分證影本（見偵卷第66頁至第67頁）及93年9 月17日系爭車輛委修暨交車簽認單乙份在卷可考（見本院卷第128 頁）。證人陳麒丞雖稱將甲○○身分證正本交付予高雄市政府警察局刑警大隊第四中隊第11小隊鄭小隊長等語，然高雄市政府警察局刑警大隊並無人接獲「甲○○」之身分證，所屬第四中隊小隊長中並無「鄭」姓之人乙節，有高雄市政府警察局刑警大隊95年1 月9 日、同月26日函文可考（見本院卷第149 頁、第
184 頁），證人陳麒丞所稱甲○○身分證正本交付過程是否為真實，雖非無疑，容有疑問，然此或係證人對於交付單位陳述有誤，或係刑警大隊在勤務交接傳達過程中有所疏漏，非謂證人陳麒丞之證詞均屬虛設，亦不能僅以甲○○之身分證未能尋獲，遽認前述甲○○購買系爭車輛交涉之過程應非屬實。依照前開人證及物證相佐結果，系爭車輛確係由國聯車業行交付予甲○○，於案發當日由甲○○支配管理之事實無訛。被告等陳述甲○○邀同前往喝酒，由被告即車行員工庚○駕車，被告等均與甲○○初識乙節，亦與上開所述各節相核，非與常理相悖，要屬有據。
㈤被告等歷次均供述對於甲○○之車上有槍彈1 事事先不知
情，卷無證據證明被告等於乘車前有見甲○○或他人將槍彈置入系爭車輛，其等所言應屬真實。證人即共同被告戊○○於警詢雖證稱：乙○○與甲○○在把玩改造手槍等語（見警卷第8 頁背面），於本院則證稱：不是很確定乙○○是否有在玩，但我知道甲○○有說他那邊有等語（見本院卷第117 頁），證人即同案被告戊○○與被告乙○○為朋友關係，素無怨隙，經被告戊○○、乙○○自承於卷，而證人戊○○於警詢之陳述較無受到干擾，記憶應較清晰具體，是其於警詢之陳述較符合真實，即謂被告乙○○於車上確有與甲○○共同把玩改造手槍乙節，應可確信。然系爭車輛為甲○○使用管理中，被告等與甲○○又屬初識，對於系爭車輛上物品為何及放置位置，既無從事先得知，亦無能掌管支配，是以被告乙○○雖曾於車內碰觸扣案改造手槍，難認其與甲○○有共同支配持有之意。再以該把手槍於案發時處於分解狀態，槍身、彈匣位於後座中央手扶箱，槍管則置於右前座後方置物袋內，而被告乙○○卻坐於左後座，倘須組合該把改造手槍，應以坐於右後座之甲○○為適，此可推得甲○○客觀上有支配該改造手槍情事，亦非排除被告乙○○應屬偶然碰觸該把改造手槍並無管理之可能。此外，上述附表1 編號1 所示之改造手槍，經警以氰丙烯酸酯法及粉末法處理，未發現可資辨識之指紋，有高雄市政府警察局93年10月23日函文乙份可佐（見偵卷第85頁）。是而，函文雖未能證實扣案改造手槍確係由甲○○持有中，然亦非能採為對被告等不利之證據。從而，被告等與甲○○初識，在不知情之狀況下，偶然受邀共乘甲○○使用之系爭車輛，對於車輛內之物品如槍、彈等自非可掌控、管理，遽難以被告等因違規併排停車，經警查獲車上不同位置如：後車廂、後座中央手扶箱、右前座後置物袋等處有扣案具殺傷力之槍、彈之情形，即認被告等均具有共同將上開槍、彈置於自己實力支配之下，並有持續持有相當時間之意圖。
三、綜上各情以觀，本件公訴人所指述犯罪事實及所憑證據尚難證明被告等實際支配或占有本件槍彈，參照前開判決要旨，自難遽以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈之罪名相繩。公訴人起訴之事實既無法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足供證明被告確有公訴人所指之前開犯行，依照上開規定及說明，自應為被告等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林柏壽法 官 楊佩蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 翁淑珮中 華 民 國 95 年 3 月 30 日附表1 ：查扣地點為車牌號碼0000-00 號自小客車後座椅中央手扶箱┌──┬────────┬─────────────┬─────────┐│編號│查 扣 物 品 │型 號│鑑 驗 結 果│├──┼────────┼─────────────┼─────────┤│1 │P220改造手槍1 枝│（槍枝管制編號：0000000000│滑套具裂痕，槍枝具││ │（含彈匣1個） │）；仿SIGSAUER廠半自動手槍│擊發子彈功能，具殺││ │（槍管於附表3 所│製造之金屬玩具手槍，更換土│傷力 ││ │示處查扣） │造金屬槍管、土造金屬槍機改│ ││ │ │造而成之改造手槍 │ │├──┼────────┼─────────────┼─────────┤│2 │子彈1 顆 │由玩具金屬彈殼加裝直徑6.0m│經試射，可擊發，具││ │ │m 鋼珠改造而成之改造子 │殺傷力 ││ │ │彈 │ │├──┼────────┼─────────────┼─────────┤│3 │子彈2 顆 │均係口徑9mm 制式子彈（彈頭│均具殺傷力 ││ │ │經磨削） │ │└──┴────────┴─────────────┴─────────┘附表2 ：查扣地點為車牌號碼0000-00號 自小客車後車廂┌──┬────────┬─────────────┬─────────┐│編號│查 扣 物 品 │型 號│鑑 驗 結 果│├──┼────────┼─────────────┼─────────┤│1 │改造M4（WG 811）│（槍枝管制編號：0000000000│以小型二氧化碳鋼瓶││ │1 支 │）；仿來福槍外型製造之空氣│內氣體為發射動力，││ │ │長槍 │經裝填直徑8mm 、重││ │ │ │量2.1 公斤之鋼珠試││ │ │ │射3 次，其鋼珠發射││ │ │ │速度分別為118 、11││ │ │ │6 、114 公尺/ 秒，││ │ │ │動能分別為14.6、14││ │ │ │.1、13.7焦耳/ 平方││ │ │ │公分，換算其單位面││ │ │ │積動能分別為29.1、││ │ │ │28.1、27.1焦耳/ 平││ │ │ │方公分 │├──┼────────┼─────────────┼─────────┤│2 │鋼珠327顆 │直徑8.0mm鋼珠 │ │├──┼────────┼─────────────┼─────────┤│3 │二氧化碳高壓鋼瓶│小型二氧化碳鋼瓶 │ ││ │（小）37個 │ │ │├──┼────────┼─────────────┼─────────┤│4 │二氧化碳高壓鋼瓶│中型高壓氣瓶 │ ││ │（大）1個 │ │ │└──┴────────┴─────────────┴─────────┘附表3 ：查扣地點為車牌號碼0000-00 自小客車右前座後置物袋┌──┬────────┬─────────────┬─────────┐│編號│查 扣 物 品 │型 號│備 註 │├──┼────────┼─────────────┼─────────┤│1 │改造槍管1 個 │ │附表1 編號1 P220改││ │ │ │造手槍之槍管 │└──┴────────┴─────────────┴─────────┘