臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第2690號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 周春米律師
李育任律師被 告 己○○上列被告因違反食品衛生管理法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣屏東方法院檢察署91年度偵字第49100 號），臺灣屏東地方法院受理後判決管轄錯誤並移送本院（95年度訴字第230 號），本院判決如下：
主 文甲○○連續犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑拾月，查獲仿冒昌勇企業股份有限公司商標之包裝箱共計壹仟伍佰肆拾個（其中肆佰個用以包裝肉品，貳拾個用以包裝貢丸，另壹仟壹佰貳拾個為空箱）沒收。
己○○無罪。
事 實
一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第248 號判決處有期徒刑2 年確定；又因違反食品衛生管理法案件，經本院以86年度易字第3977號判決處有期徒刑
3 年確定；入監接續執行後，於民國87年10月2 日縮刑假釋出監，嗣於90年6 月24日期滿未經撤銷以已執行論，詎甲○○猶未悛悔。緣CAS 優良農產品認證標誌業經行政院農業發展委員會（下稱農委會）向前經濟部中央標準局（已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊為證明標章，用以證明農產品及農產加工品之安全性及優良性，專用期間自87年6 月16日至97年6 月15日，依習慣足以為一定用意之證明，農委會並授權財團法人中央畜產會（下稱中央畜產會）為執行機關，申請CAS 優良農產品標誌認定之廠商，須通過現場評核及產品抽驗後，由執行機關備齊各項文件評核結果報請農委會核定後，與執行機關辦理簽約，方得使用CAS 標章。又「昌勇CHAIN UNION 」之商標圖樣，係昌勇企業股份有限公司（下稱昌勇公司）向前經濟部中央標準局申請註冊核准，而取得指定使用於商標法施行細則第49條第29類各種肉類製品之商標專用權，專用期間自86年3 月1 日至96年2 月28日。甲○○經營肉品加工生意，在高雄縣○○鎮○○街5 之1 號設有加工廠，為迎合客戶要求，明知未經評鑑核定使用CAS 標章，亦未經昌勇公司同意使用其商標，竟意圖欺騙他人，於90年10、11月間，擅自委請不知情之李高豪（所開設印製廠位於屏東縣○○鄉○○街○○○ 號），偽為印製有前開CAS 證明標章以及與昌勇公司註冊商標相似之「昌勇」標誌之包裝箱，進而裝填肉類加工製品，基於概括之犯意，連續販售予余文博、林七仕、陳元正等不特定人而行使之，足以生損害於農委會對於農產品之管理。嗣因警方追查病死豬事件，埋伏追蹤高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號後方鐵皮屋屠宰豬隻場所之進出人員行跡，進而於90年12月28日上午5 時30分許，追蹤己○○駕駛車號00-0000 自用小貨車載運豬肉、豬皮、內臟等至甲○○之加工廠時當場查獲，現場並查獲有仿冒昌勇公司前開商標而製造之包裝箱共計1,540 個（其中400個用以包裝肉品，20個用以包裝貢丸，另1,120 個為空箱，空箱有扣案）。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）判決管轄錯誤並移送本院審理。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7 條之3但 書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條5 五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力。此有最高法院95年度臺上字第5406號判決意旨論述綦詳。本件在刑事訴訟法修正施行前雖即已進行偵查，然檢察官提起公訴繫屬於屏東地院之日期為93年4 月8 日，此觀諸該院收案章戳自明，繫屬日期已在刑事訴訟法修正施行之後，揆諸前開說明，法院仍應依新法規定踐行訴訟程序，是茲以新法關於證據法則之規定，說明本件證據能力之認定。
二、就被告甲○○而言，共同被告己○○係立於證人之地位，而己○○於警詢之陳述，核與其在本院審判中所為證述相符，尚無依刑事訴訟法第159 條之2 規定引為證據之必要，另己○○於偵訊中向檢察官所為之陳述，應具結而未具結，依同法第158 條之3 規定，不得作為證據。此外，證人張佩玲、張杜秀枝於偵訊中向檢察官所為陳述，應具結而未具結，亦無證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 已明揭其旨。本件其他審判外之書面資料，均於本院審判中告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知為審判外之書面資料，且均同意或無異議作為證據，本院審酌其作成之情況，未見有何不適當之情形，是得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分即被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有委由李高豪印製昌勇公司之紙箱（其上並有CAS 商標），進而包裝出售肉品予林七仕、陳元正等人之事實，然矢口否認有何偽造文書及違反商標法犯行，辯稱：伊在市場購買合法豬肉拿到昌勇公司宰殺，昌勇公司有授權伊使用該公司紙箱裝豬肉，昌勇公司為家族企業，授權同意者為家族之「老三」等語。經查：
（一）CAS 優良農產品認證標誌係農委會向前經濟部中央標準局申請註冊之證明標章，用以證明農產品及農產加工品之安全性及優良性，專用期間自87年6 月16日至97年6 月15日；另「昌勇CHAIN UNION 」之商標圖樣，係昌勇公司向前經濟部中央標準局申請註冊核准，而取得指定使用於商標法施行細則第49條第29類各種肉類製品之商標專用權，專用期間自86年3 月1 日至96年2 月28日之事實，有商標註冊證及商標檢索查詢資料附卷可稽。而甲○○有委由李高豪印製具有CAS 證明標章以及與昌勇公司註冊商標相似之「昌勇」標誌之包裝箱，進而裝填肉類加工製品出售予余文博、林七仕、陳元正等人之事實，除被告甲○○之陳述外，有證人李高豪於警詢與屏東地院審判中所為證述、證人余文博與林七仕於警詢中所為證述、查獲包裝紙箱之相片以及扣案仿冒紙箱可參，可堪認定。
（二）被告甲○○雖辯稱有經昌勇公司「老三」授權等語，然而，其於警詢、偵訊及屏東地院審判中均承認仿製紙箱之事實，而證人即昌勇公司業務經理戊○○於警詢中亦證稱並未授權甲○○使用商標，甲○○事後翻異前詞，復無法提出「老三」之相關資料聲請本院傳喚查證，所辯不無飾卸之虞，尚難遽信。另縱使自甲○○處查扣之旗泰旗山區肉品市場承銷人承銷毛豬款明細表等單據中有若干係昌勇公司之名義，然此充其量僅能佐認昌勇公司有銷售肉品予甲○○之事實，並無從遽認亦有同時授權甲○○自行印製紙箱，是尚無從據為有利被告之認定。此外，本院依檢察官聲請而按址傳喚戊○○到庭作證未果，依卷附戶籍查詢資料記載，該人業已遷出國外，檢察官亦未再行聲請傳喚，甲○○雖表示仍希望戊○○到庭說明，然無法提供地址以資傳喚，且戊○○既非甲○○所描述之「老三」，亦無傳喚之必要。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行應堪認定。
二、按被告甲○○行為後，商標法已於92年5 月28日修正公布，並自公布日起6 個月（即92年11月28日）生效施行。修正前商標法第62條第1 款規定，意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金；第63條規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。修正後商標法第81條第3 款規定，未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科刑或併科新臺幣20萬元以下罰金；第82條規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。該二罪修正前後之法定刑度均屬相同，雖修正前商標法第62條第1 款以「意圖欺騙他人」為犯罪之主觀構成要件，修正後第81條第3 款以「有致相關消費者混淆誤認之虞者」為犯罪客觀構成要件，但本件被告甲○○於同一商品，使用近似於昌勇公司之註冊商標，在客觀上足以使消費者產生混淆誤認之虞，在主觀上亦有使人誤認係昌勇公司產品而有欺騙他人之意圖，亦即其行為同時該當於商標法修正前後之犯罪構成要件，而修正後之新法既非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前商標法規定論處（另可參照最高法院93年度臺非字第262 號判決意旨，該判決作成於93年11月11日，其依當時之刑法第2 條第1 項前段規定，認應適用修正後之新法，然刑法第2 條第1 項業於95年7 月1 日修正施行，修正前之從新從輕原則，已改為從舊從輕原則，則依現行刑法之第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之商標法甚明）。
三、又被告甲○○行為後，95年7 月1 日修正施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而被告於舊法時期所為數次行使偽造私文書犯行，如依修正前之連續犯規定論以一罪，僅得加重其刑至二分之一，倘依新法則應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以一罪之結果為重，是以舊法對被告較有利。另前開新刑法亦刪除第55條關於牽連犯之規定，而被告甲○○所犯行使偽造準私文書罪與商標法修正前第62條第1 款罪間，有方法目的之牽連犯關係，如依修正前之規定應從一重處斷，依修正後之規定則應二罪分論併罰，修正前之舊法較有利於被告。
經綜合比較結果，適用修正前之規定對於被告較為有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定應適用舊法。至於刑法第47條關於累犯之規定雖亦有修正，然依被告之前科紀錄以及此次係故意犯罪之態樣觀之，不論依修正前或修正後之第47條規定，此次犯行均構成累犯而應加重其刑，新、舊法並無有利或不利於被告之情形，尚不生比較問題，應逕適用裁判時之新法，附此敘明。
四、再被告甲○○行為後，前開修正施行之商標法第81條刑事罰則，其被害人必須為「商標權人或團體商標權人」，已明文排除「證明標章權人和團體標章權人」之適用，故證明標章或團體標章被侵害時，僅涉及民事問題，而無依商標法處以刑罰之餘地。而本件被告甲○○所仿冒之CAS 優良農產品認證標誌，乃註冊有案之證明標章，用以證明農產品及農產加工品之安全性及優良性，業如前述，該標章係用以提昇本士農產品及農產加工品之品質，鼓勵評鑑優良之廠商，維護生產者、販賣者及消費者之權益，依習慣具有一定之用意證明，且非表彰公權力之行使，核其性質應屬刑法第220 條、第
1 項、第210 條之準私文書，是被告甲○○擅自印製CAS 標章在包裝箱上進而販售與他人之行使行為，應係行使偽造私文書之行為甚明。核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造私文書罪以及商標法修正前第62條第1 款、修正前第63條之罪。被告偽造CAS 標誌之低度行為為其行使之高度行為所吸收，毋庸另論。檢察官起訴書所犯法條部分雖未論列偽造文書以及商標法修正前第82條之罪，然其犯罪事實已敘及被告印製之紙箱上除昌勇公司商標外亦同時有CAS 之標誌，並已敘及被告將該紙箱所包裝之肉品販賣予他人之事實，本院自應就此兩部分法條予以補充。被告先後數次行使偽造私文書犯行之時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法修正前第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告以一行使販賣行為觸犯行使偽造私文書罪及商標法修正前第63條之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以行使偽造準私文書罪。被告所犯行使偽造準私文書罪與商標法修正前第62條第1 款罪間，有方法目的之牽連犯關係，應依刑法修正前第55條規定從一重論以行使偽造準私文書罪。又被告有如事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定遞加重其刑。茲審酌被告擅自冒用昌勇公司之商標及CAS 證明標誌做成紙箱，進而包裝肉類製品販售他人，侵害昌勇公司之利益及商譽，且妨害農委會對於相關農產製品之管理，其犯後曾供承犯行，嗣後又翻異前詞，以及犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
為警查獲之仿冒昌勇公司商標而製造之包裝箱共計1,540 個（其中400 個用以包裝肉品，20個用以包裝貢丸，另1,120個為空箱，空箱有扣案，其餘雖未扣案，但無證據證明已滅失），不問屬於犯人與否，應依商標法修正前第64條規定宣沒收。
五、不另諭知無罪部分：
（一）公訴意旨另認被告甲○○基於概括之犯意，除使用仿冒昌勇公司商標之包裝箱外，另尚有仿製如起訴書附件（二）、（三）所示復進股份企業有限公司（下稱復進公司）、天棋肉品實業股份有限公司（下稱天棋公司）之商標連同
CAS 標誌之包裝箱，進而包裝肉品販售予他人，嗣於本件為警查獲時，在甲○○處另扣得仿冒之復進公司包裝箱
220 個、天棋公司包裝箱18個，此部分亦涉有商標法修正前第62條第1 款罪嫌等情。訊據被告甲○○堅決否認此部分犯行，辯稱：該等包裝箱並非伊所印製，伊亦未使用過，復進公司之紙箱是李高豪之司機送貨錯誤，一直沒有拿回去，已擺放1 年多，天棋公司之紙箱是向該公司購買肉品所留存等語。經查：
１、證人即復進公司經理乙○○於警詢及本院審判中雖已證稱復進公司並未授權甲○○印製紙箱，且查獲之所謂復進公司之紙箱亦非復進公司之物品，並進而臚列雙方紙箱之若干差異。然而，對照卷附商標註冊證及紙箱之相片，復進公司之商標圖樣為菱形外框而內有「G.G 」字樣，復進公司提供所謂正品紙箱上之商標圖樣與查獲紙箱上之商標圖樣，則均為菱形外框而內有「F.J 」字樣，與復進公司註冊之商標迥不相似，乙○○於本院審判中亦證稱復進公司自己之紙箱上並未使用註冊之商標。準此以觀，查獲紙箱上既無使用相同或近似復進公司商標之圖樣，自無違反商標法罪嫌可言。至於查獲之天棋公司紙箱上，雖有如卷附商標檢索查詢資料所示之商標，然而並無積極證據足認該紙箱為仿冒，亦難遽認有違反商標法。
２、況證人李高豪於屏東地院審判中亦不否認，可能有司機送錯紙箱而留在甲○○處之情事，另參以被告既係從事肉品加工業，各家肉品廠商送貨應頗為頻繁，查獲紙箱數目又非甚鉅，衡情不無可能係其他業者送貨過去而留在甲○○處，並無從遽認係甲○○所印製。且經屏東地院勘驗查獲當日之蒐證光碟，並未發現有以復進公司或天棋公司紙箱包裝好之成品，是亦無從認被告有使用該等紙箱之行為。綜上所述，被告未經證明有此部分犯罪，原應為無罪之諭知，公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）公訴意旨另以：被告己○○與張凱炫、張杜秀枝、張佩玲（均另簽移法院併案審理）均明知因病死亡之豬體，係染有病原菌，依規定本不得販賣、貯存、贈與，竟共同意圖為自己不法之所有，基於常業詐欺之犯意，於90年11月間起，由張佩玲利用其為高雄縣家畜疾病防役所註有案之畜牧環境保護回收業者身分為掩護，先承租高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號後方之鐵皮屋，做為病死豬隻支解工廠，再向不知情之全成農產冷藏行（位於屏東縣里○鄉里○路○○號）負責人王伯東承租冷凍庫，並自90年12月間起，僱用己○○向高雄縣、屏東縣等不特定豬舍收購病死豬體，由張凱炫、張佩玲先開車運往全成農產冷藏行冷藏，再由己○○開車將當日欲宰殺之豬體載往前述仁美村仁愛路
216 號後方之鐵皮屋由張杜秀枝、張佩玲宰殺支解後，己○○再於凌晨4 、5 時許將宰殺或支解完成之豬體或豬肉運送至全成農產冷藏行冷藏，或運送至高雄縣○○鎮○○街5 之1 號售予被告甲○○予以加工。甲○○在收購前述由己○○運至之含有病原菌之豬體後，在其所經營前述肉品加工廠內製成肉角、肉絲、貢丸及香腸等肉製品後，再以委託他人製造印有仿冒昌勇公司、復進公司、天棋公司商標及CAS 認證標誌之紙箱包裝，販賣予不知情之不特定人，使對方誤以為甲○○所販賣之肉品均為合格且為昌勇等公司產製陷於錯誤而購買，並再轉銷售與小盤商出售予一般消費大眾食用，致危害於人體之健康。嗣於90年12月28日上午5 時30分許，己○○駕駛車號00-0000 號自用小貨車，由仁美村仁愛路216 號後方之鐵皮屋運載已支解完成之病死豬肉，至高雄縣美濃鎮甲○○之加工廠交貨過磅時，於當日上午7 時許為警當場查獲，除查獲前開昌勇、復進、天棋3 家公司之包裝箱外，並扣得4 頭豬隻屠體及內臟約重400 公斤、冷凍櫃內尚未加工冷凍豬肉3,600 公斤。另於同日上午11時許，警方在前往全成農產冷藏行途中之里中路上，查獲張佩玲駕駛車號00-0000 號自用小貨車搭載張杜秀枝，車上並載有豬體（全隻）11隻，再循線於全成農產冷藏行被告所承租之第一冷凍庫內查獲一冰庫之豬體全隻及支解品。因認被告甲○○與己○○、張佩玲、張凱炫、張杜秀枝共同涉犯食品衛生管理法第34條第1項罪嫌（公訴檢察官當庭更正）以及刑法修正前第340 條常業詐欺罪嫌等情。訊據被告甲○○固不否認在美濃鎮上址經營肉品加工業，然堅決否認有何違反食品衛生管理法及常業詐欺之犯嫌，辯稱：伊並未使用病死豬肉製作加工，肉品之來源均為高雄縣旗山鎮旗泰肉品市場購買且在該處宰殺後帶回，伊並未向張佩玲購買豬肉，查獲當時伊在睡覺，當天己○○是到伊工廠收購豬皮、內臟，伊以前即有將豬頭、豬皮、豬尾等廢棄物交予張佩玲處理過等語。經查：
１、按食品衛生管理法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料；該法所稱食品添加物，係指食品之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存等過程中用以著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、增加營養、防止氧化或其他用途而添加或接觸於食品之物質；又食品或食品添加物有變質或腐敗者，或染有病原菌者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、贈與或公開陳列；違反前開規定，致危害人體健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣18萬元以上90萬元以下罰金，食品衛生管理法第2條、第3 條、第11條第1 款、第4 款、第31條第1 款、第34條第1 項分別明揭其旨。又所謂「病、死豬肉」本質上即屬變質物品，不得供為食品原料使用，不需再行檢驗是否含有病原菌，如以此等物品作為食品原料，係屬該法第11條第1 款所稱變質或腐敗之情形，業經屏東縣衛生局93年6 月8 日屏衛食字第0930010334號函述明確。茲應審究者，究有無證據可認甲○○有如公訴意旨所述收購由己○○運至之病死豬進而加工製成各種肉製品出售之情事。
２、本件證人即警察饒榮賢因據報前開仁美村之鐵皮屋屠宰場疑有病死豬事件，而從90年11月底開始在附近觀察蒐證，進而跟蹤進出人員之結果，於90年12月28日上午追蹤到己○○駕車載運物品至甲○○之加工廠，將豬肉搬下來，現場有人過磅，伊見時機成熟就抓人，跟蹤到甲○○只有這
1 次等情，業經證人饒榮賢於偵訊及本院審判中證述歷歷，復經屏東地院勘驗蒐證影片在案（辯護人聲請重行勘驗，應無必要），另有翻拍相片附卷可參。依其所述，其係首次追查到甲○○之加工廠，則尚無從推認己○○先前已有載運病死豬交由甲○○加工製成肉類食品出售之事實。況在甲○○加工廠之冷凍庫內查獲之冷凍豬肉及以紙箱包裝之肉品、貢丸等，證人饒榮賢已證稱無法確認是否有摻雜病死豬肉，復無檢驗資料或其他佐證，甲○○之加工廠內既無法認有查獲病死豬肉，如何認定其有加工病死豬肉販售之行為？
３、至於己○○於查獲當天載運至甲○○處之4 頭豬隻屠體及內臟等物，己○○於本院審判中證稱：豬肉是要載給甲○○，豬皮、內臟是要送去化製廠，甲○○如果有不要的東西也會交給伊帶走等語。應探究者，己○○於查獲當天載運予甲○○之豬肉，是否為病死豬肉？就此，證人張佩玲於警詢中證稱送去的是淘汰之老母豬而非病死豬等語明確。證人饒榮賢於屏東地院審判中雖證稱：己○○載運之豬肉，是前1 天從仁美村鐵皮屋載過來的，依伊連續20多天在仁美村鐵皮屋附近觀察，認為係病死豬，又在屠宰現場看到之豬隻，有生病的、也有死掉的，沒有看到走動之豬隻，伊認為宰殺的是病死豬等語。然而，衡情饒榮賢應係在外圍埋伏查看，並無近距離逐一查看豬隻，且其復證稱在鐵皮屋那邊無法看到人員宰殺之情形，則其如何能斷言每一豬隻之死、活以及有無生病之情形？是尚無從以其證詞，即認為己○○於查獲當天運送至甲○○處之豬肉確為病死豬肉，且查無其他證據足以佐認此事實。至於依證人即案發後前往甲○○加工廠之稽查人員蔡侑男於偵訊中之證述以及高雄縣（市）未經屠宰衛生檢查之屠體內臟處理指示書，固然可認為放在加工廠地上之肉品，未經檢查合格蓋屠宰章，乃違法屠宰之豬隻，然而，未依規定檢查合格屠宰之豬隻，雖與行政管理之要求有違，但未必即是病死豬，兩者不能混為一談。
４、再者，證人張佩玲於警詢中已證稱：連同查獲當次，一共賣過3 批豬肉給甲○○，前2 次都被甲○○退回，因為有債務糾紛心生怨恨，所以故意送不能生產遭淘汰之老母豬過去想陷害甲○○等語，核與己○○於屏東地院以被告身分應訊時陳稱先前2 次送去給甲○○時均遭到拒收等語相符（作為彈劾證據）。由此觀之，被告甲○○辯稱並未向張佩玲買過豬肉一節，即非無稽。至於證人饒榮賢於屏東地院審判中證稱查獲當時有看到女子在過磅，衡情亦可能是甲○○之職員不明就裡而收下。本件既無法認定甲○○有向張佩玲買過病死豬肉，更無從認有用以加工轉售之事實。是公訴意旨所稱甲○○收購己○○運至之病死豬肉予以加工出售一節，尚難認定。
５、此外，甲○○所稱肉品來源為高雄縣旗山鎮旗泰肉品市場一節，有證人及屠宰從業人員丙○○於本院審判中之證述以及急宰線代宰約僱人員合約書、旗泰旗山區肉品市場承銷人承銷毛豬款明細表可佐，益難認被告甲○○有使用病死豬肉加工製成食品之事實。被告甲○○既無從認定有收購病死豬肉製成食品出售之事實，則尚難以公訴意旨所稱食品衛生管理法或常業詐欺之罪相繩。
６、至於甲○○以仿冒昌勇公司商標及CAS 標誌之包裝箱裝填肉類製品進而出售予客戶余文博等人之行為，是否另構成詐欺犯罪一節，此應審認被告是否故意隱瞞肉類之真正品質，而以不相當之高價出售牟利，尚非因仿冒商標及CAS標誌即遽認有何詐欺之犯意。證人余文博於警詢中證稱：「我只跟甲○○購買約3 、4 次肉品，我向其購買五花肉、肉角、原料肉價格與我向其他肉品商所提供的價格每公斤只便宜2 、3 元而已」、「甲○○告訴我其肉品都有公司的來源證明，肉品的品質都很好，我亦有向他表明要購買品質良好之肉品」、「我大約於90年11月底、12月初開始向甲○○購買肉品。我每次向其大約購買10幾箱，每箱大約12公斤，五花肉每公斤單價70元、肉角每公斤約57元、原料肉每公斤單價50元。總共大約購買5 、60公斤。是因肉品在市場反應不佳而未再向他購買」等語。證人林七仕於警詢中證稱：「我只跟甲○○購買有很多次肉品（次數不詳），我曾向其購買三層豬肉及排骨肉等肉品，他的價格與我向其他肉品商所提供的價格每公斤只便宜約3 元而已，最後1 次與他交易約在民國90年10、11月間左右；我每公斤約賺約4 、5 元左右」、「甲○○向我說該肉品都是從旗山肉品市場的肉品出來的，而且先前他有提出肉品來源證明，後來我也很少要求證明，但每次肉品來時，我都打開來看過肉品，如果肉品較差我都有退回」等語。觀諸被告甲○○與該2 人之交易情形，均有延續相當之時間與次數，尚未見有何故以劣質肉品充數之事實，縱然其間偶有品質不符標準，衡情亦可能是有所疏忽，並無從認有何詐欺之犯意，附此敘明。
７、綜觀上述，本件尚無足夠證據可認被告甲○○有公訴意旨所稱食品衛生管理法及常業詐欺犯行，然公訴意旨認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分即被告己○○部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○與張凱炫、張杜秀枝、張佩玲（均另簽移法院併案審理）均明知因病死亡之豬體，係染有病原菌，依規定本不得販賣、貯存、贈與，竟共同意圖為自己不法之所有，基於常業詐欺之犯意，於90年11月間起，由張佩玲利用其為高雄縣家畜疾病防役所註有案之畜牧環境保護回收業者身分為掩護，先承租高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號後方之鐵皮屋，做為病死豬隻支解工廠，再向不知情之全成農產冷藏行（位於屏東縣里○鄉里○路○○號）負責人王伯東承租冷凍庫，並自90年12月間起，僱用己○○向高雄縣、屏東縣等不特定豬舍收購病死豬體，由張凱炫、張佩玲先開車運往全成農產冷藏行冷藏，再由己○○開車將當日欲宰殺之豬體載往前述仁美村仁愛路216 號後方之鐵皮屋由張杜秀枝、張佩玲宰殺支解後，己○○再於凌晨4 、5 時許將宰殺或支解完成之豬體或豬肉運送至全成農產冷藏行冷藏，或運送至高雄縣○○鎮○○街5 之1 號售予被告甲○○予以加工。甲○○在收購前述由己○○運至之含有病原菌之豬體後，在其所經營前述肉品加工廠內製成肉角、肉絲、貢丸及香腸等肉製品後，為免消費者懷疑肉製品之來源，使消費者相信所購買之肉製品為經過檢驗之合格商品，明知如起訴書附件（一）、（二）、（三）所示之圖形，業經昌勇公司、復進公司、天棋公司向經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，指定使用於肉類食品等商標法施行細則第49條第29類商品上，尚於專用期間內，竟意圖營利並基於概括之犯意，未經昌勇公司、復進公司、天棋公司授權許可，擅自委託不知情之第三人製造印有仿冒上開商標且有中央產畜會CAS優良食品認證標誌之紙箱，再用以包裝前述以病死豬肉所製成之肉製品，販賣予不知情之郭崑值、余文博、林七仕等不特定人，使郭崑值等人誤以為甲○○所販賣之肉品均為合格且為昌勇等公司產製陷於錯誤而購買，並再轉銷售予小盤商出售予一般消費大眾食用，致危害於人體之健康。嗣於90年12月28日上午5 時30分許，己○○駕駛車號00-000 0號自用小貨車，由仁美村仁愛路216 號後方之鐵皮屋運載已支解完成之病死豬肉，至高雄縣美濃鎮甲○○之加工廠交貨過磅時，於當日上午7 時許為警當場查獲，並扣得4 頭豬隻屠體及內臟約重400 公斤、冷凍櫃內尚未加工冷凍豬肉3,600 公斤、以印有昌勇公司商標之包裝箱包裝之肉品400 箱及貢丸20箱、昌勇公司空包裝箱1120個、復進公司空包裝箱220 個、天棋公司空包裝箱18個。並於同日上午11時許，警方在前往全成農產冷藏行途中之里中路上，查獲張佩玲駕駛車號00-0
000 號自用小貨車搭載張杜秀枝，車上並載有豬體（全隻）11隻，再循線於全成農產冷藏行被告所承租之第一冷凍庫內查獲一冰庫之豬體全隻及支解品。因認被告己○○與甲○○、張佩玲、張凱炫、張杜秀枝共同涉犯食品衛生管理法第34條第1 項罪嫌、刑法修正前第340 條常業詐欺罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。
三、訊據被告己○○固不否認受僱於張佩玲駕車載運豬隻及肉品，且於查獲當日駕車至甲○○之食品加工廠被查獲等事實，然堅決否認有何犯行，辯稱：伊從90年11月間開始受僱於張佩玲，駕車載運病、死豬或豬肉、豬皮等，每趟車資新臺幣
500 元，其中有死豬也有活豬，死豬載到全成農產冷藏行冷凍，伊並未將死豬載到其他地方，張佩玲會將死豬載去化製廠銷毀，活豬載到高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之鐵皮屋，有時候伊也會將鐵皮屋支解後之豬肉載到全成農產冷藏行，90年12月28日伊駕車載運豬肉至甲○○之加工廠，車上之豬皮、內臟是要載回冷凍庫，要送去化製廠，屠宰之豬肉伊只有送去給甲○○過，伊是聽從張佩玲指示辦事等語。經查：
（一）被告己○○並不否認有載運病、死豬之事實，而依前開屏東縣衛生局93年6 月8 日屏衛食字第0930010334號函述，所謂病、死豬肉本質上即屬變質物品，不得供為食品原料使用。是茲應審究者，厥為己○○所載運之病、死豬，有無如公訴意旨所稱運至甲○○之加工廠加工製成食品出售之事實。就此，本院認為並無證據足認己○○於查獲前有運送病死豬至甲○○處，亦無證據足認查獲當天運至甲○○處之豬肉為病死豬肉，詳如理由欄貳、五、（二）之２至４所述。
（二）其次，綜觀證人張佩玲於警詢及屏東地院審判中證稱：伊為從事資源回收環保丙級廢棄物清除人員，收集肉品市場骨頭、死亡廢棄之畜牧、豬肉類等，另有收集病死豬及不能生產遭淘汰之老母豬，並有宰殺老母豬及分解病死豬，沒有宰殺病死豬，大型豬隻會加以分解，病死豬分解後會送旋億化製廠做肥料，少部分則送給從事土虱養殖業之前同居人林萬枝餵魚，老母豬有送去給甲○○是想加以陷害，連同查獲那次一共送去3 次，前2 次均被甲○○退回，又豬隻會冰藏在冷凍庫是因為化製廠每日營業時間為早上
9 點至晚上9 點，如有未及時送化製廠之死豬會冰藏在冷凍庫，否則小貨車裝不下，鄰居亦會抱怨很臭，另送養殖業者的也會冰存，因機器很小，所以先支解再用機器絞碎等語。而證人張杜秀枝於警詢中亦證稱：張佩玲租用冷凍庫是存放一些晚間9 時以前來不及送化製廠之死豬，伊有聽張佩玲說過曾宰殺幾隻老母豬，但不知運往何處等語；證人張凱炫於警詢中證稱：伊有幫忙載病死豬去化製廠，化製廠晚上關門就先冰存在冷凍庫，以免有人抗議臭味等語。該二證人所述，核與張佩玲相符。另證人即全成農產冷藏行負責人王伯東於偵訊中證稱：「（他們冰東西時是白天還是晚上？）大部分是晚上，但白天也會來，晚上就在10點到10點半之間，白天不一定」等語，其證述之冰存時間，亦與張佩玲所述化製廠之晚間休息時間相合。茲審酌張佩玲既身為廢棄物處理人員，且為卷附高雄縣清除業者名冊內之人員（張佩玲及張凱炫均是），則其收集病死豬送至化製廠，本屬通常之工作，其有需要租用冷藏庫，亦非違常。證人饒榮賢於屏東地院審判中亦證稱收回的豬有些送去化製廠，另有扣案璇憶化製廠車輛磅秤單供參，可佐認張佩玲證稱有將病死豬送至化製廠一節，應屬非虛。至於公訴意旨所指張佩玲利用回收業者身分為掩護，而與己○○等人將病死豬另為其他非法用途一節，則需要更進一步之積極證據始能加以認定。
（三）再者，證人林萬枝於警詢及偵訊中就張佩玲會送死豬去養魚一節證述明確，此與張佩玲所述相合。至於林萬枝復證稱：張佩玲都是在晚上10時左右自行載運死豬來絞碎飼養，絞碎機可以絞100 公斤以下之死豬，超過100 公斤以上之死豬張佩玲放在車上，流向何處並不清楚等語，核與張佩玲所述自行支解後再送去餵魚之情不合，然縱使張佩玲自行支解之死豬不是用於餵魚，仍可能是送至化製廠或其他用途，不必然即是載運給甲○○甚或其他人加工製作食品，其間仍存有合理之懷疑。
（四）另證人饒榮賢於偵訊中就其如何追蹤調查一節證稱：「當時我帶V8攝影機在仁美屠宰廠跟監，我都跟到里港的市區○○○○路愈來愈窄，我怕曝光，就沒有再繼續跟了，我共跟了10多次，依我的觀察，他們中午會載到里港的冷凍庫冰藏，而我在里港冷凍庫又發現張凱炫有載死豬到冷凍庫，他們有2 部車都掛同樣的車牌000000，在冷凍場，他們會挑選一部份放在張佩玲的車，一部份放在冷凍庫，一些死豬及快死的豬由張佩玲、己○○載到仁美屠宰廠，約在傍晚就將殺好的豬再載到里港，但豬送給了誰，因難以跟蹤，所以無法查出來……」等語。依其所述追蹤調查之結果，並未查出積極證據以佐認病死豬之流向有作成食品供民眾食用之事實。至於全成農產冷藏行及死廢畜集運車所查獲豬隻屍體經採樣檢驗結果，生鮮度及若干藥物殘留標準雖均與規定不符，有屏東縣政府91年3 月13日屏府農防字第0910036554號函及屏東縣衛生局91年1 月28日屏衛七字第0910001719號函附卷可稽，然此亦無助於判斷該豬肉有無流入市面之問題。
（五）綜據上述，本件己○○雖有與張佩玲等人雖有處理病死豬，然處理病死豬之可能途徑甚夥，依現有積極事證，尚不足以達到確信有交由甲○○或其他人作成食品流入市面之程度，是尚難以食品衛生管理法或常業詐欺之罪相繩。
四、綜上所述，檢察官所提出之各項積極證據，尚不足以認定被告己○○有公訴意旨所述犯行，其間尚有合理之懷疑存在。
此外復查無其他積極證據足認被告己○○之犯行，其既未經證明犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，商標法修正前第62條第1 款、修正前第63條、修正前第64條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前第56條、第216 條、第210 條、第220 條、第55條、修正前第55條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
鳳山刑事第二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉益法 官 譚德周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 廖美玲附錄法條：商標法修正前第62條第1 款、修正前第63條，刑法第
216 條、第210 條、第220 條商標法第62條未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：
一 明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該
著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。
二 明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司
名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。
商標法第63條商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：
一 依民法第 216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時
，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。
二 依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成
本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。
三 就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金
額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。
前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。
商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。