臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第2916號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第5561號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院於民國91年3月4 日，以91年度訴字第501 號各判處有期徒刑9 月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，嗣於93年7 月15日縮刑期滿執行完畢。另因上開案件，經本院於91年1 月9日，以91年度毒聲字第57號裁定令入戒治處所，施以強制戒治1 年，嗣於91年12月19日停止強制戒治，所餘期間交付保護管束，至92年3 月1 日期滿執行完畢。詎其仍不知悛悔改過，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年5 月24日晚間7 時30分前96小時內某時，在某不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於94年5 月24日晚間7 時30分許，在高雄市○鎮區○○路與復興路口為警當場查獲，經警採尿送驗後，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於派出所採尿時，只有尿一點點，警察說加點水就可以了，伊也沒有當場在採尿瓶封緘及蓋印云云。
二、經查：㈠卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：
94年6 月6 日，轉碼編號：00000000號）、內政部警政署刑事警察局95年7 月17日刑鑑字第0950080349號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：95年9 月26日，報告編號：0000-000號）、法務部調查局95年11月27日調科壹字第09500533170 號鑑定書等，均係依刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項之法定鑑定程序所得之專業判定結果，而按刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。
㈡被告於94年5 月24日在高雄市政府警察局苓雅分局警備隊所
採集之尿液2 瓶，前後分別送高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、法務部調查局等單位，或以酵素免疫法（EIA） 、螢光偏極免疫分析法（FPIA）初步篩檢，然均以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS） 確認，檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，有上開檢驗報告、鑑定書及尿液採證代碼對照表附卷可稽。按免疫分析法依其所使用偵測方式不同，有酵素免疫分析法（EIA） 、螢光偏極免疫分析法（FPIA）；前者係利用待測藥物與藥物- 酵素之間競爭性與抗體結合，將NAD ＋轉變成NADH，偵測340n
m 波長之吸收高低，測定其濃度；後者則是利用偏極光照射於附著在抗原上螢光物質產生偏極程度大小來定量待測藥物。上述方法對結構類似之成分，可能產生交叉反應，而呈偽陽性。而所謂層析法，又分為薄層層析法（Toxi-Lab）及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS） ；前者係利用薄層層色分析原理，當其他藥物與對照標準品呈現相同滯留高度與顏色反應，方可能呈現偽陽性；後者則係結合氣相層析儀及質譜儀，將分析物氣化後以氣體來當載體，帶著分析物在氣相層析儀中依分析物對管柱吸附力強弱進行分離, 對管柱吸附力強的分析物會滯留較久之原理，將氣相層析儀的裝置連接質譜儀，則各成分都可測定出其分子量和結構而得一質譜圖，而不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，故能排除偽陽性之可能，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函在卷為憑。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，本院復依職權將被告上開採集之尿
液與被告當庭所採集之口腔棉棒檢體送鑑定，然因未檢出足資比對結果，致未能判定是否為被告之尿液，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書（刑醫字第0940166948號）在卷可稽。
惟被告於警詢中業已明確表明：警方所採集尿液之尿瓶（2瓶）經被告檢視後確屬乾淨，亦於被告面前捺印封緘等語（見警卷第2 、3 頁），其後於本院準備程序中則改稱：因其尿液不足，員警稱加一點水即可，而且沒有叫伊在採尿瓶彌封處蓋指印，並稱員警有在伊的尿液中混了別的東西云云（見本院卷第32頁），其前後供述已有反覆；再者，被告亦未曾供述其與員警姜國榮有何仇隙，而員警本於維護治安、偵查犯罪之職責，當無故以其他施用毒品者排放之尿液替換被告排放之尿液，而故陷被告於罪之可能，是被告所辯，尚難採信。
㈣復按，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻
率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4 天。又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉成嗎啡，根據Yong & Lik在Bulletin on Narcotics 所發表之報告，施用海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號、90年5 月4 日管檢字第93902 號函文可資參考。是本件被告確有於上開為警採尿前96時內之某時，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行。而被告前因施用第
一、二級毒品案件，經本院於91年1 月9 日，以91年度毒聲字第57號裁定令入戒治處所，施以強制戒治1 年，嗣於91年12月19日停止強制戒治，所餘期間交付保護管束，至92年3月1 日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一級毒品海洛因之犯行至明，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院於民國91年3 月4 日，以91年度訴字第501 號各判處有期徒刑9 月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，嗣於93年7 月15日縮刑期滿執行完畢有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，並無有利或不利之影響，即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，而為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度臺上字第5599號判決意旨參照）。爰審酌被告前因施用第一、二級毒品海洛因犯行，甫依修正前之毒品危害防制條例規定，經檢察官起訴並聲請戒治，猶故態復萌，再行施用第一級毒品海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，且被告雖分別於88、91年間兩度入臺灣屏東戒治所強制戒治，惟因被告適用修正後之毒品危害防制條例規定，已無需再進行強制戒治，與依修正前之毒品危害防制條例規定，需施以為期1 年之強制戒治，已有所不同，就法院依修正前之毒品危害防制條例審判時，均同時考量施用毒品者經施以長時間之強制戒治，與其所應受之刑罰，同係限制人身自由，既已有強制戒治存在，揆諸比例原則，刑罰量刑自不宜過重，而酌量調低施用毒品者刑度之情況以觀，被告依修正後之毒品危害防制條例審判時，自應適當予以調整；復考量施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，自應於刑期內同時衡量被告根除生理成癮性及心理依賴性之可能性，且被告犯後猶否認犯行，難認已有悔悟之意，並斟酌被告僅有1 次犯行，對社會及個人之潛在威脅尚小等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 林揚奇法 官 戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 董明惠中 華 民 國 96 年 1 月 31 日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。