臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第3074號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人 柯淵波律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16215號、笫16969 號），本院判決如下：
主 文甲○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年捌月。扣案麵包刀壹支沒收。
事 實
一、甲○○因失業無工作，又染上毒癮，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列行為：㈠於民國94年7 月12日上午7 時45分許，甲○○攜帶其所有客觀上足供兇器使用之麵包刀1 支，至高雄縣○○鄉○○路107 之21號「界揚超商」內，趁店員丁○○為其結帳之際，持刀進入櫃台內，近距離作勢欲砍狀予以恫嚇，至使丁○○極端畏懼不能抗拒，而任由甲○○強行取走櫃台內現金新台幣（下同）5,100 元及代幣數枚；㈡於94年7 月13日上午9 時8 分許，甲○○戴黑色半罩式安全帽，攜帶其所有客觀上足供凶器使用之水果刀
1 支，至高雄縣鳳山市○○路○○○ 號「翁財記超商」內，其進入櫃台內後，即以強暴之方式持刀向店員丙○○腹部方向刺去，並命丙○○開啟收銀機及櫃檯下方抽屜，丙○○因以手阻擋而受有右手中指刀傷，至使丙○○不能抗拒，對甲○○表示「不要這樣，要錢可以給你」，後任由甲○○搜括收銀機及櫃檯下方抽屜財物，甲○○取走現金約32,000元後騎車逃逸；㈢於94年7 月14日上午10時9 分許，甲○○頭戴黑色半罩式安全帽，攜帶前揭麵包刀1 支置放於褲子後方口袋，進入上開界揚超商後，走往櫃台方向欲取出麵包刀強取財物，惟尚未及著手，即因店員丁○○認出甲○○係先前強盜之歹徒而大聲呼叫，且丁○○之丈夫蔡建榮適躺於櫃台內休息，甲○○見狀後隨即轉身向外逃逸。嗣經警方循線於94年7 月14日上午11時10分許，在高雄縣○○鄉○○村○○街○ 號旁新的建築物2 樓內查獲，並於該處馬路旁空地草叢內扣得其所有供上開強盜犯罪所用之麵包刀1 支。
二、案經丁○○告訴後由高雄縣政府警察局仁武分局、鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（本案證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人丁○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、次按除前三條（即刑事訴訟法笫159 條之1 至159 條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法笫159 條之4 定有明文。經查，卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟均係具公務員身分之司法警察本於法定職務所製作，又係當場為之，並交付所有人、持有人或保管人1 份，如有錯誤可請求當場更正，可信性極高，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被害人丙○○於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1 至之4 等前四條之情形，然丙○○上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述筆錄內容乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是被害人丙○○於警詢中所為陳述應具有證據能力。
四、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附被告為警查獲時照片及被告作案過程之翻拍照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第15
9 條第1 項規定之適用，而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦認不諱，並有下列證據可資佐憑：
㈠證人即告訴人丁○○於檢察官偵查中證稱：我在高雄縣○○
鄉○○路上之界揚超商擔任店員，94年7 月12日上午7 時45分許，被告進來說要買1 包香煙，就往糖果區走，之後拿了
1 包餅乾到櫃臺結帳，我在幫被告結帳，被告就突然從我的左側進到櫃臺內，被告的手上拿1 把刀子，就自己打開櫃臺下方的抽屜，我嚇到了，就退到後方。被告開始拿現金，拿了5,100 元。當時被告沒有戴口罩或蒙面，只有戴半罩式的安全帽。94年7 月14日上午10時9 分許，被告進到店內之後，直接往櫃臺方向走，我看到被告就認出是94年7 月12日來搶的那個人，我就嚇到叫了1 聲，當時我先生在進櫃臺旁邊的門休息，被告可能有看到我先生在那邊休息，所以還沒拿到任何錢就很慌張的往外跑。這次被告進來沒有講任何話等語（見偵一卷笫22、23頁）；於本院審理中證稱：我是界揚超商店員，94年7 月12日被告有拿刀子進入我們店內行搶，當日被搶5,100 元及代幣，我有看到被告拿代幣，但代幣損失多少我不清楚，被告當日有開收銀機及抽屜。第二次被告進來就往櫃台走，我認出被告是上次強盜之人，我就大叫，我先生在旁邊，被告就往外面跑。被告把麵包刀插在褲子口袋後面，我有看到。被告有戴安全帽，還沒有進櫃台，沒有拿刀子出來說恐嚇的話，也沒有說錢交出來及東張西望，被告當時離我大約隔1 個櫃台的距離等語詳確（見本院卷笫75至78頁）。
㈡被害人丙○○於警詢中指稱：94年7 月13日上午9 時8 分許
，1 名頭戴黑色半罩式安全帽男子進入店內，即拿100 元表示要買1 包「七星」牌香煙，隨即至店後方查看有無其他客人，隨後該男子進入櫃臺內持刀逼我至牆角，並持水果刀刺我腹部好幾下，且表示要我拿錢來，我表示不要這樣，要錢我可以給他，他才停止刺我。然後我打開收銀機，該男子即伸手進收銀機拿錢，並拿刀逼問我哪裡還有錢，我才告訴他銅板放置處，他拿銅板後隨即離開，我於是追出店外查看，該男子即騎乘停放在建國路一段255 號騎樓下機車，往屏東方向逃逸。該男子持水果刀刺我腹部時，我以手抵擋造成我右手中指刀傷，至鳳山大東醫院縫了5 針，清點財物總共損失32,000元等語（見偵二卷笫7 、8 頁）；於檢察官偵查中證稱：94年7 月13日上午，被告進來買香菸，把100 元放在桌上就走去後面，之後被告就拿1 把刀從我的左側衝到櫃臺，然後我就擋著被告問被告要做什麼，被告進來櫃臺就拿刀朝我的肚子刺，我用手擋住，我的右手手指被劃了1 刀，問被告是否是要錢，被告說是，我把櫃臺的收銀機打開，被告就自己拿錢，拿完之後，被告跟我說不好意思，就離開了。被告當日戴著1 頂半罩式安全帽等語甚詳（見偵一卷笫21、22頁）。
㈢被告所有之麵包刀1 支扣案（見卷附扣押筆錄、扣押物品目
錄表，警一卷笫20至22頁、笫24頁）及被告為警查獲照片、被告作案過程之翻拍照片等共36幀附卷可稽（見警一卷笫25、26頁，警二卷笫10至16頁）。
㈣被告為成年男子，於犯罪事實㈠、㈡所載時間，持刀刃銳利
之刀子進入超商內，分別對女店員丁○○持刀恫嚇、持刀傷害女店員丙○○，依此客觀情事判斷，上開脅迫、強暴手段已足使超商店員丁○○、丙○○之自由意志受到壓制，而達於不能抗拒之程度，應堪認定。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查扣案麵包刀全長23.5公分，刀刃約12.5公分呈現鋸齒狀、刀刃銳利，尖端呈開叉狀，足供兇器使用乙情，業據本院當庭勘驗屬實及為被告所不爭執（見本院卷笫81頁）。至被告於犯罪事實㈡中持以強盜之水果刀，雖因被告犯後丟棄而未扣案（業據被告於本院審理中供承在卷，參本院卷笫84頁），然參以上開水果刀既已可致被害人丙○○右手中指成傷及衡諸日常生活經驗法則，水果刀之刀刃銳利，以之砍刺，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛。
三、次按刑法上之預備犯與未遂犯，係以已否著手於犯罪行為之實行為區別。又刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684 號判例意旨參照）。另按「強盜之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，如僅結夥攜械候劫行人，祇係一種準備行為，尚未達於著手程度，不能成立強盜未遂罪」（最高法院23年非字笫85號判例意旨參照）。經查，被告於犯罪事實㈢所載時、地，雖攜帶麵包刀1 支置放於褲子後方口袋進入上開界揚超商，並走往櫃台方向欲取出麵包刀強取財物。惟尚距店員丁○○約隔1 個櫃台的距離，沒有進櫃台，沒有拿刀子出來說恐嚇的話，也沒有說錢交出來，即因店員丁○○認出被告係先前強盜之歹徒而大聲呼叫，被告隨即轉身逃逸等情，業據證人丁○○於本院審理時證稱甚詳在卷，已如前述。是被告顯尚未實行強暴、脅迫等強盜罪之構成要件行為，自非未遂，而僅止於預備行為。公訴人認被告就犯罪事實㈢部分，因之前強盜已知財物擺放位置，攜帶刀子進入超商往櫃台方向前進，即已著手強盜犯行，僅是未獲得財物，應屬攜帶兇器強盜未遂等語，尚非可採。
四、核被告所為，就犯罪事實㈠、㈡均係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪（犯刑法笫328 條第1 項之強盜罪而有同法第321 條第1 項第3 款之情形）；就犯罪事實㈢係犯刑法第328 條笫5 項之預備強盜罪。被告先後2 次攜帶兇器強盜犯行及1 次預備強盜犯行，時間緊接，方法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一情節較重之罪（即犯罪事實㈡犯行，該次係以強暴方法，被害人丙○○受傷，且強盜財物金額較多），並依法加重其刑。又被告就犯罪事實㈢所為，應僅係預備強盜（詳上所述），公訴人誤認被告係屬攜帶兇器強盜未遂，而犯刑法第330 條第2 項、第1 項之罪，尚有未洽，然行為既遂、未遂、預備僅係犯罪狀態之不同，自無庸變更起訴法條，併予敘明。爰審酌被告曾有妨害自由、過失致死、違反毒品危害防制條例等前科（均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，素行非佳，其先後多次強盜犯行造成被害人身體、心理傷害及財產損失，嚴重危害社會治安，另衡被告犯後於本院審理時坦承犯行，態度尚佳，於強盜過程中，並未傷害丁○○，雖有致被害人丙○○受傷，然丙○○所受傷勢尚屬輕微，所得財物尚非鉅額及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案麵包刀1 把，為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第85頁審判筆錄），且為供本件強盜犯罪所用之物，爰依刑法笫38條笫1 項笫2 款規定予以宣告沒收。至被告於犯罪事實㈡中持以強盜之水果刀，已因被告犯後丟棄，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷84頁），上開水果刀既未扣案，且非違禁物，為免日後執行困難，故不為沒收之諭知。另半罩式安全帽並未扣案，且為被告騎乘機車後未脫下進入超商，復未能遮掩面貌（參偵二卷笫13頁相片），與本案犯罪無密切直接關係，故不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第56條、第330 條第1 項、第38 條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
鳳山刑事第一庭審判長法 官 陳志銘
法 官 林勇如法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
書記官 李祥銘附錄法條：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第1 項及第2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。