臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第3868號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
6上列被告因涉犯遺棄案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第2122號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
事 實
壹、公訴意旨略以：被告乙○○前於民國88年4 月15日，在設於高雄縣鳳山市○○路○ 號之「邱正義婦產科」（起訴書誤載為高雄市國軍802 醫院）產下黃志強（最初由高雄縣家扶中心社工取名「周克強」），為無自救力之人，且乙○○依法令對黃志強有扶助、養育、保護之義務，竟基於遺棄之犯意，在生下黃志強之後即失蹤無法聯繫。因認被告涉有刑法第
294 條第1 項遺棄罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨）。
參、公訴人因認被告涉犯前開遺棄罪嫌，無非係以被告自承其並未扶養黃志強等語不諱，並經證人丙○○於警詢中證述屬實，且高雄縣政府亦來函檢具高雄縣家扶中心個案摘要、據以告發被告前揭遺棄情事等為其論據。然訊之被告固坦承伊於生下黃志強後並未加以扶養，且於2 、3 年後才經由社工通知前往探視，惟矢口否認有何遺棄犯行。辯稱：小孩生下來之後就被社會局的人員抱走，伊還留在邱正義婦產科，不知道小孩被抱到哪裡云云。
肆、經查：
一、本件關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。準此，證人丙○○前於警詢中就本案犯罪事實而為陳述，從而其陳述依法雖屬傳聞證據，原不具有證據能力，然此等陳述既經檢察官、被告明知有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得作為證據之情形，仍於本院審理中表示同意作為證據，復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，揆諸上揭說明，本院自得逕以卷附證人丙○○警詢筆錄採為認定事實之依據。
㈡按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。考其立法意旨，乃認為從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。準此，本院細繹檢察官所提出高雄縣政府92年6 月24日府社工字第0920109789號函暨所附之高雄縣家扶中心個案摘要，此類書面資料固以文書形式予以記載，然審其內容乃屬高雄縣家扶中心社工人員針對本件個案（黃志強）所為調查情況之記錄，並透過高雄縣政府告發偵辦，故該等個案摘要性質上要屬承辦社工人員審判外之陳述，且因社工人員係針對本案而為製作，承辦人於製作之際理應知悉該書面陳述日後將可能成為刑事訴訟之證據，況該等資料平素亦乏相關人員經常且長期校對其正確性，核與前述刑事訴訟法第159 條之4 第2 款立法意旨有悖，本院乃認該等個案摘要應不得逕將其視為傳聞法則之例外情形。惟該等個案摘要既屬社工人員審判外之陳述，同為供述證據之一種，且檢察官、被告均明知其有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍於本院審理中表示同意作為證據，茲依前開刑事訴訟法第159 條之
5 規定所為說明，檢察官所提出之高雄縣家扶中心個案摘要依法自有證據能力。
二、被告前於88年4 月15日因懷孕期間不足34週早產，在「邱正義婦產科」產下黃志強後，旋由邱正義婦產科轉送國軍高雄總醫院小兒加護病房進行相關治療及照護，嗣於同年
5 月25日始行出院之事實，業有邱正義婦產科先後於95年
5 月23日、同年6 月19日來函暨所附被告病歷資料，及國軍高雄總醫院95年5 月25日醫慈字第0950001894號函暨所附黃志強病歷資料各1 份在卷可稽。其後國軍高雄總醫院人員曾主動通知高雄縣家扶中心，表示不知黃志強母親（即被告）之去向，遂由社工甲○○前往被告戶籍地實施查訪，並陪同被告前往探視黃志強，因被告與其母（即黃志強之外祖母）均表示無力照顧黃志強及負擔治療費用，且國軍高雄總醫院人員亦稱黃志強是時尚不宜出院、必須留院照護等語，遂由甲○○綜合評估被告之照護能力、及黃志強身體狀況等諸般情事，並參酌醫院提供之意見，認為當時黃志強尚不宜逕交由被告負責加以照護，經徵得被告之同意後，由被告簽署寄養契約委託家扶中心代為將黃志強安排寄養安置，期間自88年7 月1 日起至89年6 月30日止，每月寄養費用新台幣13,200元則全數由家扶中心全數負擔。又因被告於前開寄養契約到期後仍未出面處理黃志強安置事宜，遂由家扶中心主動代為申請不定期延長安置，直至89年11月23日被告方始出面簽立切結書，表示將於90年1 月20日領回黃志強自行扶養，惟屆時被告仍未依約辦理，嗣於90年3 月15日曾與家扶中心聯絡並再次簽訂寄養契約，約定寄養期間至同年6 月30日止，然於90年6 月30日第二次寄養期間屆滿後，家扶中心始終無法與被告取得聯繫，只得再次主動為黃志強申請不定期延長安置迄今等情，業據證人即家扶中心社工甲○○、丙○○2 人到庭證述綦詳，並提出被告簽署之寄養契約及切結書各2 份在卷可稽，復經被告是認上情無訛，足徵被告自承伊始終並未扶養黃志強之情核與事實相符，堪予採信。至被告所辯伊不知道黃志強被抱到哪裡云云，顯係臨訟卸責之詞，洵無足採。
三、按刑法第294 條第1 項遺棄罪之成立，以行為人對於無自救力之人，依法令或契約，應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。且該罪屬危險犯，亦不處罰過失行為，自須行為人主觀上具有遺棄之危險故意，且其積極遺棄行為或消極遺棄行為，客觀上已致被遺棄者之生命發生危險，始足當之（最高法院87年度台上字第3815號判決意旨參照）。茲就前述事實暨黃志強接受家扶中心安排寄養安置過程觀之，被告身為黃志強之母親，雖自00年0 月00日生下黃志強後全然未盡其扶養之責，然審諸本件被告懷孕未滿34週早產，以致黃志強於出生後隨於同日由邱正義婦產科主動轉送國軍高雄總醫院小兒加護病房實施必要之救護及治療，復據該醫院人員表示黃志強尚須住院治療，經家扶中心社工甲○○評估被告是時並無適當扶養能力及黃志強健康狀況不佳等情事，遂徵得被告同意於同年7 月1 日簽署寄養契約，約定由家扶中心負擔全數寄養費用等節，足認本件乃肇因於黃志強出生後必須即時送醫救治、再由社工人員為其安排寄養安置等客觀情事，以致無法立即交予被告扶養，尚非可徒以被告並未實際扶養黃志強之客觀事實，率爾認定被告果於00年0 月00日生下黃志強後即無故將之遺棄、或遽認被告主觀上自始具有遺棄黃志強之故意。然承前所述，被告自第一次寄養契約期滿之翌日起（即89年7 月1 日），本應依照約定內容自行負擔扶養黃志強之責，詎被告明知上情，竟於前述寄養期間屆滿後，猶未主動出面辦理結束寄養安置後續事宜，以致家扶中心為期繼續妥善照護黃志強，必須主動代為申請不定期延長安置，參諸前揭說明，顯見被告是時主觀上已有遺棄黃志強之故意，且其消極不予扶養之舉業使年幼孱弱、無自救力之黃志強陷於不能自為生存之危險狀態，此節要不因黃志強嗣後曾由家扶中心為其辦理延長安置而異其認定。職是，本件被告應自89年7月1 日起已然該當遺棄罪構成要件之情，至為明灼。
四、誠如前述，刑法第294 條第1 項之違背義務遺棄罪性質上要屬抽象危險犯之一種，僅須行為人基於遺棄之故意、進而對無自救力之人積極實施遺棄行為或消極不履行扶助、養育或保護之義務，以致被害人之生存有危險之虞者，該罪即告成立。是縱行為人實施遺棄之構成要件行為終了後，事後全然未再施予必要之扶養或保護者，要僅係最初遺棄行為所造成侵害法益狀態之延續，並非犯罪行為之賡續實施（此與刑法第302 條妨害自由罪屬於繼續犯之性質有異），故有關遺棄行為是否完成之判斷，自應審酌行為人係自何時開始違反其法定義務，以及是否對被害人造成生存之危險，並據此作為計算該罪追訴權時效之起點，否則一旦將遺棄罪曲解為繼續犯之性質，將使該罪追訴權時效永無發生之日，亦難謂與該罪規範意旨無違，合先敘明。次者，刑罰權乃針對特定被告之特定犯罪事實始行發生，更佐以無訴即無裁判之刑事訴訟原則，當可推知法院所得審理者，僅限於檢察官所起訴之犯罪事實，且此一犯罪事實乃係訴訟法上單一事實（案件單一性），並非漫無限制之客觀事實，因此有關起訴範圍之認定，並須針對被告是否特定、犯罪時間、地點、犯罪行為暨其侵害客體、被害法益內容、及犯罪行為性質、是否持續對法益造成侵害等因素綜合加以判斷。倘起訴書針對其中各項內容或有疏漏之處，然核其性質顯係誤寫、誤算，且該錯誤尚不致影響全案情節者，法院基於訴訟經濟之考量，自應容許檢察官或自行為適當之更正。然若前開疏誤情節確屬重大、已足資影響特定起訴事實之判斷者，本諸訴訟經濟與保障被告訴訟防禦權二者間比例原則之權衡，並兼衡前開刑事訴訟規範原則，及避免法院過度擴張起訴事實而對被告造成突襲性裁判之不當，此際如仍允許法院逕自更正起訴事實，對被告之訴訟基本權顯已造成過度侵害，實非允當。是倘依卷存證據無從證明被告確有起訴書所載之犯罪事實者，自應逕為無罪之諭知，法院要不得仍執訴訟經濟為由而逕予更正起訴事實，至於被告是否另涉有其他犯罪事實，乃屬檢察官應否另行起訴之問題，容與前案犯罪事實之特定無涉。職是，檢察官係以被告自00年0 月00日產下黃志強後即逕予遺棄為由，而據以提起本件公訴，然承前所述，本院審理結果乃認定被告應自第一次寄養契約期滿之翌日、即89年7 月1 日起，方始該當遺棄罪之構成要件。參以前開說明，茲就犯罪之時間、地點、及遺棄行為成立事由等因素加以觀察，堪認此二者要屬獨立不同之犯罪事實，未可相互混淆，更不生任何裁判上一罪之關係。況依前述遺棄罪性質上乃係危險犯，遺棄行為之結果要屬犯罪狀態之繼續、而非犯罪行為之繼續，法院自不得徒以黃志強因遭被告遺棄而始終未受扶養之事實，誤認被告前開89年7月1 日之遺棄行為亦同屬檢察官起訴效力所及，而擅將未經檢察官起訴之犯罪事實（即89年7 月1 日遺棄之事實）遽予更正加以裁判。
伍、綜前所述，被告所辯雖無從概予採信，然公訴人前揭所述犯罪事實及所憑證據既無法證明被告確於88年4 月15日涉有遺棄其子黃志強之犯行，當不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
刑事第四庭 審判長法官 郭玫利
法官 林意芳法官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 95 年 7 月 21 日
書記官 林明忠