臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第3809號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 蔡淑媛律師
陳意青律師林國明律師被 告 丁○○
戊○○上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19689 號），本院判決如下：
主 文丙○○被訴行使造私文書、詐欺得利部分，無罪。其餘部分免訴。
丁○○免訴。
戊○○無罪。
理 由
壹、丙○○、戊○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與戊○○2 人，共同基於意圖自己不法所有及偽造私文書之犯意聯絡，於不詳時、地，以偽造高雄縣○○鄉○○段○○○ 號及751 號土地之不實農地出租證明書之行為分擔方式，作為參與上開土地拍賣分配之憑證，並分別以行使上開偽造之文書為施用詐術之手段，由丁○○持上開虛偽設定之抵押權向法院聲請拍賣上開土地後，戊○○再於於86年6 月12日，以上開不實之農地出租證明書聲請參與分配，均足以生損害於地政機關對土地管理之正確性、法院對拍賣金額分配之正確性及庚○○○、己○○，嗣因嚴陳淑秋提起分配表異議之訴，丙○○、丁○○、戊○○始未取得財產上之不法利益，因認被告涉犯刑法第216 、210條之行使偽造私文書罪、第339 條第1 項、第3 項之詐欺得利未遂罪。
二、被告丙○○經傳未到。訊據被告戊○○則否認有何偽造農地之不實農地出租證明書，及詐欺之犯行，辯稱：我在54年的時候參加農耕隊派註國外，57年回國後，到60年才復職回警察局工作，所以這段時間我是有承租系爭土地耕作的。而之前我要承租該土地的時候，有打電話給另外2 個弟弟，他們就跟我說由丙○○處理就好了。後來我警察復職之後，就利用每個星期1 天的休假日去耕作，所以農地出租證明（55年
5 月1 日起）都是真的等語。被告丙○○之辯護人則為被告丙○○辯以：丙○○沒有向執行處聲明異議，亦無參與分配，故不成立偽造文書，且因民事執行處有實質審查的義務，也不構成使公務員登載不實罪。丙○○有出租土地予戊○○耕作，戊○○也有確實在該土地耕作，亦不成立詐欺未遂等語。
三、經查：㈠被告丙○○、戊○○被訴偽造文書部分：
①刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名
義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215 條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪，最高法院31年上字第2124號判例意旨可資參照。而本件卷內所附之農地出租證明，被告戊○○供稱係屬真正等語（包含內容真正及名義人均屬真正），且被告丙○○前於本院86年度重訴字第518 號證稱：農地出租證明係其所簽，因工作繁忙○○○鄉○○段○○○ ○號、751 地號（重測前為157地號）土地給被告戊○○耕作等語，有前開判決在卷可憑（見本院卷第120 頁）。是該土地出租證明之既係被告丙○○、戊○○2 人以其本人之名義所製作，自無所謂冒用他人名義製作文書之可言，則參照前開見解，自不構成刑法第210條偽造文書罪，縱嗣後持以行使亦不該當刑法第216 條、第210條之行偽造私文書罪，合先敘明。
②又未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第25條第2 項
定有明文。而刑法第刑法第214 條之使公務員登載不實罪，並無處罰未遂之明文，是使公務員登載不實未遂之行為，自不在處罰之列。本件被告戊○○雖曾提出上開土地出租證明以聲請參與分配高雄縣○○鄉○○段○○○ 號及751 號土地拍賣之價款，然被告戊○○因未依強制執行法第41條第3 項之規定，向本院對於為反對陳述之債權人被告丁○○、案外人方天賜及庚○○○提起分配表異議之訴，於法定期間內提出起訴之證明，而經臺灣高等法院高雄分院以87年度重上字第
1 號判決駁回其分配表異議之訴確定，有前開判決附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第18206 號卷第
139 頁至第14 6頁），足見本院尚未將被告戊○○所聲請分配之債權列入前開土地拍賣之分配表內之事實，應可確認。則本院（民事執行處之公務員）既未將上開被告戊○○聲請事項登載其所執掌之公文書上，參照前開規定說明，被告戊○○此部分之行為亦在不罰之列。
㈡被告丙○○、戊○○被訴詐欺得利未遂部分：
①被告戊○○持前開土地出租證明聲請參與分配，係被告戊○
○1 人具名所為，有聲明異議狀（見前開偵卷第25頁至第26頁）、前開本院86年度重訴字第518 號及臺灣高等法院高雄分院87年度重上字第1 號判決影本各1 份在卷可稽，且本件並無其他積極證據，足認被告丙○○與之有何犯意聯絡及行為分擔，是尚難僅以被告丙○○簽立上揭農地出租證明，遽行推認其簽立農地出租證明之初，係與被告戊○○共同基於施行詐術之不法意圖。
②又被告戊○○主張上開系爭土地確曾由其於55年5 月1 日承
租等語，並提出農地出租證明書3 分、地租收據24紙為證（上開偵卷第44頁至第53頁），且被告戊○○亦曾雇用證人甲○○在系爭土地上耕作之事實，業據證人甲○○到庭證述在卷，其到庭證稱：54年就已經有在該系爭土地種植香蕉，當時是戊○○出錢請我去耕種的，我幫戊○○栽種、除草、施肥及管理，之後過了2 年約55、56年間他就參加農耕隊到象牙海岸。我當時是耕種整塊土地，我在系爭土地上耕種到65年我父親過世後，就沒有再耕種了，而戊○○從象牙海岸回來之後，有去系爭土地耕種等語明確（見本院卷第78頁至第
80 頁） ，足見被告戊○○前揭所辯：曾在系爭土地承租耕種等語，尚非無據。
③另證人陳淑芬雖於本院證稱：我父親（陳元侯）於65年2 月
24日過世，過世前是我父親請工人（在系爭土地）耕作，則被告丙○○、戊○○沒有權利作出租證明，我父親過世後就沒有人在系爭土地上耕種等語（見本院卷第71頁、第73頁），證人乙○○則於本院證稱：系爭土地在我父親過世後，我有跟我母親有去耕作過，我約（民國）60幾年去耕作的，那時候我20幾歲，我耕種幾年之後，覺得不划算，就沒有繼續作等語（見本院卷第75頁）。然陳淑芬所為上揭其父過世後即無人在系爭土地上耕種之證述，核與證人甲○○、乙○○前開其父過世後仍有人在系爭土地上耕種等語，已有不符。且陳淑芬復證稱：我沒有每天去系爭土地看等語（見本院卷第72頁），另乙○○亦證稱：我耕種的時候，有在加工區上班，我僅是下班或假日去耕種的等語（見本院卷第76頁至第77頁），是證人陳淑芬、乙○○既均非每日前開系爭土地察看或耕作，則尚難以其2 人前開證述，作為認定被告戊○○從未親自或雇請他人在系爭土地上耕種。況陳淑芬係提起本件告訴之人，乙○○則前於89年間因遺產繼產問題，已對被告丙○○提起自訴，分別有刑事告訴狀、本院89年度自更一字第3 號判決各1 份在卷可憑（見上開偵卷第1 頁、本院卷第22頁），故其2 人之上開證述，證據憑信性已非無瑕疵。至證人己○○於本院之證述：其於55年已出嫁，系爭土地是否還有耕作，因時間久遠，已不復記憶等語，並證稱：是否有其他兄弟在系爭土地上耕種，不知情等語（見本院卷第
73 頁 至第74頁），亦難作為不利被告戊○○之認定。④本件被告戊○○所提出之系爭土地之農地出租證明，既有證
人甲○○曾受戊○○之雇用，而在系爭土地上耕作之事實，可供佐證。又查無其他積極證據足認其內容非屬真實，故被告戊○○持用該系爭土地之農地出租證明，自無施用詐術之可言，不能以刑法詐欺得利罪相繩。
㈢綜上，公訴人所指之前揭事證，既均無法使證明被告丙○○
、戊○○犯刑法第216 、210 條之行使偽造私文書罪、第33
9 條第1 項、第3 項之詐欺得利未遂罪犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○、戊○○犯有公訴人所指之前開行使偽造私文書及詐欺得利未遂罪嫌，故被告丙○○、戊○○此部分被訴犯罪，即屬不能證明。從而，揆諸前揭法條及判例意旨，被告丙○○、戊○○此部分應為無罪之諭知。又被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，然本院既認被告丙○○此部分應為無罪，依刑事訴訟法第306 條之規定，自得不待其陳述，逕行判決，併附敘明。
貳、被告丙○○、丁○○免訴部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○明知其非法繼承遺產，且與被告丁○○間並無買賣關係，竟共同基於意圖自己不法所有及使公務員登載不實之犯意聯絡，先將被繼承人陳元侯遺產中之高雄縣○○鄉○○段○○○ 號及751 號土地，於85年2 月23日，以向高雄縣鳥松鄉地政事務所辦理虛偽設定抵押權新台幣（下同）6 千萬元予丁○○之行為分擔方式，使該地政機關承辦人員，將此抵押權設定之不實事項，登記於職務上所掌土地登記簿之公文書上，因認被告丙○○、丁○○2 人涉犯刑法第214 條、第216 條之行使使公務員登載不實文書罪云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條，分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號判例著有明文。
三、查被告丙○○、丁○○2 人因將被繼承人陳元侯遺產中之高雄縣○○鄉○○段○○○ 號及751 號土地，於85年2 月23日，向高雄縣鳥松鄉地政事務所辦理虛偽設定抵押權6 千萬元予丁○○，使該地政機關承辦人員，將此抵押權設定登記於職務上所掌土地登記簿之公文書，而涉犯刑法第214 條、第21
6 條之行使使公務員登載不實文書罪，業經本院以89年度自更一字第3 號判決被告丙○○免訴、被告丁○○無罪，嗣經臺灣高等法院高雄分院於94年4 月28日，以93年度上易字第
568 號判決駁回自訴人乙○○之上訴而確定，有前開2 份判決在卷可稽。而本件起訴書所指被告、土地地號、抵押債權之額度、設定抵押權之時間，均與該案相同，2 案顯係同一案件無訛，依照上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段、第302 條第1款、第306條、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 李政庭
法 官 黃宣撫法 官 李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
書記官 洪生輝