臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第3990號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○上列被告因違反野生動物保育法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第22462 號），本院判決如下：
主 文乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○兄弟基於獵捕野生保育動物之犯意聯絡及行為分擔，於民國94年9 月28日16時許，由乙○○駕駛車號00-0000 號自小客車搭載甲○○，至高雄縣六龜鄉中興村三合溪橋上游，以2 人所有之蝴蝶網，共同獵捕保育類野生動物高身鏟頜魚4 條，得手後欲供己飼養之用。嗣於同日17時30分許，駕車行經前述橋樑上游之產業道路，為警當場查獲，並扣得蝴蝶網乙支、高身鏟頜魚4 條，因認被告2 人涉有野生動物保育法第41條第1 項第1 款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告乙○○與甲○○涉有野生動物保育法第41條第1 項第1 款罪嫌，無非係以㈠被告乙○○於警詢及偵查中自白確有捕獲高身鏟頜魚4 條之事實；㈡屏東科技大學技術合作處野生動物保育服務中心臨時物種鑑定表1 紙；㈢照片6 張及扣案之蝴蝶網1 支，為其論據。惟訊據被告乙○○固坦承曾於上揭時、地，以蝴蝶網將別人電昏的魚撈起來，然堅決否認有何違反野生動物保育法之犯行，辯稱：伊只是看這些魚很漂亮想捉回去飼養，並不知道是保育類的等語。被告甲○○則堅決否認有何違反野生動物保育法之犯行，辯稱：伊從頭到尾都沒有抓魚，伊只是在該處游泳等語。
四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人王世昌於警詢中所為陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告於準備程序本院訊問時對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人於警詢中所為陳述之證據能力亦未聲明異議。再前開證人於警詢中之陳述，亦未經被告主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許渠等陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證人於警詢中之證述具有證據能力。又檢察官所舉現場照片
6 張，乃高雄縣政府警察局六龜分局，本於偵查犯罪之職權，在犯罪之現場蒐證所攝得，並非刑事訴訟法第165 條之1第2 項所定之準文書證據，尚無法與監視錄影帶、錄音帶所呈現針對當事人之舉動、聲音，足以還原事實真相等具有物證價值之證據等同視之，其性質上應與員警同仁職務上所製作之現場圖、職務報告無異，在本案僅作為代替書面陳述之用，強化讀取、吸收此項資訊之人之印象，其用意係表明事件發生之處所，即在照片所示之地而已，所攝得之高鯓鏟頜魚，係表明本案行為人所捕獲之魚類即為照片所示之物，性質上均為書面供述，核其法律上之屬性，均仍屬刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，本案被告於本案言詞辯論終結前既未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，即有證據能力，合先敘明。
㈡次按，刑法對於行為處罰，原則上須具備構成要件該當性、
違法性與有責性等不法內涵及罪責內涵，惟刑法例外對某些行為之處罰，在立法政策上，基於國家刑罰手段比例原則之考量，除行為須具備構成要件該當的違法有責性外，尚須存在其他不法與罪責以外的實體條件，始加以處罰，刑法學稱此不法與罪責之構成要件該當以外的實體處罰條件，為「客觀處罰條件」。由於刑法之「客觀處罰條件」，係屬在刑法不法與罪責以外的處罰條件，故在犯罪判斷上，該項實體條件，只要客觀存在，即為已足，至行為人主觀上有無認識或預見，則在所不問。申言之，在行為中或行為後，只要客觀上存在此等可罰性條件，則行為人之行為即屬可罰，縱行為人不知有此可罰性條件之存在，或不可預見此等可罰性條件之發生，亦不影響行為可罰性之成立。又「客觀處罰條件」，並非屬構成要件要素，故亦不涉及故意及過失問題，因此錯誤原理與規定，於「客觀處罰條件」，亦無適用餘地；即行為人因錯誤而誤以為「客觀處罰條件」不存在，亦不能排除行為人故意，而影響行為人行為可罰性之成立。例如刑法第238 條之詐術締婚罪之「婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定」、第283 條聚眾鬥毆罪之「致人於死或重傷」等要件即屬「客觀處罰條件」。再按，行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限，刑法第
12 條 定有明文。上述法文中之故意，即所謂「構成要件故意」，為主觀不法構成要件之構成要件要素，乃指行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知，與實現不法構成要件之意欲，故必對於客觀不法構成要件之所有行為情狀有所認識，並決意予以實現始足當之；而客觀不法構成要件復包括：行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果以及因果關係與客觀歸責等內涵。本件公訴人所指被告2 人未具野生動物保育法第18條第1 項第1 款之條件，獵捕保育類野生動物，涉犯同法第41條第1 項第1 款之罪嫌，而分析該款客觀構成要件之各項構成要件要素，就行為主體之部分固無限制，即無身分犯之問題，然所定之「保育類野生動物」，則顯為客觀構成要件中之有關行為客體之規範，應無疑義，其構成要件行為則指獵捕或宰殺，亦不待言；是有關行為人所獵捕或宰殺之行為客體，必須為保育類之野生動物，自為主觀構成要件故意所需認知與意欲之範圍，並非上述所謂不屬於構成要件要素之「客觀處罰條件」，自有刑法第12條之適用即有故意與過失之問題，公訴人就此部分似有誤認，附此敘明。
㈢本件被告等所捕獲之高身鏟頜魚4 條，經拍照後送屏東科技
大學技術合作處野生動物保育服務中心鑑定，鑑定結果為高身鏟頜魚有該中心94年9 月29日臨時物種鑑定表附卷可稽，此部份事實堪以認定。然觀之證人即高雄縣六龜鄉公所獸醫王世昌於94年9 月28日在高雄縣政府警察局六龜分局義寶派出所製作筆錄時稱：「（問：警方所查獲魚類為何種魚類？）疑似高身鏟頜魚（高鯓鯝魚）4 條。（問：你是否能鑑定警方所查獲的魚類是否為保育類魚類？）因為我們沒有受過專業訓練無法鑑定。（問：你是否具有魚類鑑定資格？）沒有。」等語；參以由王世昌具領之贓物認領保管單上之記載，亦為「疑似高鯓鯝魚」4 尾。由此可見，長期生活在當地，擔任鄉公所獸醫工作，動物知識遠較常人為高之證人王世昌，對於系爭魚類是否為保育類之高身鏟頜魚，仍諸多保留，難以確認，猶須送專家鑑定，無法望而即知；尚且學名究竟為「高身鏟頜魚」抑或是「高鯓鯝魚」？二者是否即屬同種魚之不同稱呼？豈能期待一般民眾有所認知，而與其他非保育類之魚類有所區別？反觀被告2 人既非出身於當地，亦非外地移民而在當地落地生根，或在此謀生之人，乃探訪出嫁之姊姊未遇，臨時起意進入溪中遊玩，業據被告2 人供陳無誤，又如何係明知該魚類為保育類之野生動物，而仍故意予以撈補？其2 人所辯，不知其所捕獲之魚類中有保育類動物等語，自非無稽。況，經本院依職權傳訊查獲員警丙○○到庭具結證稱：伊未到六龜鄉任職前，亦不知道該高身鏟頜魚為保育類之野生動物等語（見本院95年2 月22日審判筆錄第5 頁），益足以佐證，被告2 人所稱，實非虛妄，堪以採信。
㈣尚且，扣案魚類（已放生）經照片所示，至少有7 條（本案
警詢卷末所附），並非全為高身鏟頜魚，是被告等是否知悉所捕獲之魚類中有高身鏟頜魚，初已不無疑義；並進而認知其為保育類之野生動物，而故意予以撈捕？倘確如被告乙○○所供陳，僅因見魚類漂亮而想飼養之動機，何以願甘冒觸犯法律以致刑事追訴之風險？此項因素衡情實不足以誘人犯罪，顯然被告是否明知其為保育類動物，頗值懷疑；再者，被告2 人若基於販售保育類動物以圖利之緣由，則係作為食用抑或觀賞之用途？系爭魚類又是否具有足致使人犯罪之食用或觀賞價值？況被告如有充分之犯罪動機，理應依其目的所需，準備相關保鮮、維生、及因應所需之容器或器具，既願甘冒刑事責任之危險，豈會使用一般之蝴蝶網予以補抓，而並非捕魚用之漁網？又何以不預先備置裝魚用之專業容器，竟臨時才購買如整理箱之物代之？該等魚類之珍稀地位或價值，若為被告2 人所明知，又豈容捕獲後置於水質渾濁不堪之容器中（見本案警詢卷最末頁下方照片），而並無費心汲取較乾淨、清澈、富含高容氧之溪水？是被告2 人究有無捕捉保育類動物之故意，實無法排除正常、合理之懷疑，本於上開無罪推定之原則，自不得遽為被告有罪之認定。復依刑法第11條所規定：刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。是野生動物保育法亦有前揭刑法第12條之適用，該法第41條並未就過失犯予以明定處罰之依據，則同條第1 項第1 款之規定，自以處罰故意犯為限。準此以觀，揆諸首揭說明，被告2 人就此構成要件之行為客體，實應有所知與欲，始足當之。本件公訴人之舉證，既未足資證明被告就此部分有所認識，自不得僅以捕獲之魚類中含有保育類之動物，即率而推論被告係明知其為保育類之魚類，猶故意予以撈捕，此不啻混淆上開「客觀處罰條件」與「構成要件故意」所必須認識之「客觀構成要件」之概念，置行為人之主觀犯意於不論，逕以所謂構成要件要素以外、不法與罪責以外的實體條件存在，即認定犯罪成立，乃對於故意作為犯成立要件之認知，不無謬誤之處。
五、綜上所述，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據尚不足以證明被告2 人係明知該魚類為保育類之野生動物而予以撈補，在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，自不得以過度之推理及臆測遽為認定被告有罪之證據；此外，復查無其他積極證據足認被告有何違反野生動物保育法之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 林揚奇法 官 戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
書記官 林佳蓉