臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴緝字第104號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（義務辯護人 戴慕蘭律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第5401號）暨臺灣基隆地方法院檢察署移送併案（94年度偵緝字第237 號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，本院判決如下：
主 文乙○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、乙○○前因違反走私懲治條例、偽造有價證券案件，分別經臺灣高等法院、臺灣士林地方法院以83年度上訴字第2110號、84年度訴緝字第71號判處有期徒刑1 年2 月、3 年2 月確定，並經臺灣士林地方法院定應執行刑為有期徒刑4 年3 月，嗣於民國88年7 月31日執行完畢。詎不知悔改，基於概括之犯意而為下列之行為：
㈠與王亙宇、趙新貴（其2 人經臺灣高等法院高雄分院以92年
度上訴字第1959號分別判處有期徒刑10月，並經最高法院以93年台上字2954號駁回上訴確定）均明知一次私運洋菸其完稅價格逾新臺幣（下同）10萬元者，係屬行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及數額」丙項所列之管制進口物品，乙○○與王亙宇、趙新貴竟共同基於私運逾公告數額之管制物品進口之犯意聯絡，先由乙○○於89年4 月間，向不知情之陳奇伯（原係前設於高雄市○○○路○○○ 號10樓之1 安莉行有限公司實際負責人，業經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1959號處無罪確定）借用安莉行有限公司（以下簡稱安莉行）之牌照作為進口貨物之用，又於89年
5 月間，以每月薪資新臺幣（下同）3 萬元之代價僱用王亙宇，並於同年7 月21日將前開安莉行負責人變更為王亙宇，再由王亙宇與趙新貴2 人，共同於89年7 月1 日，向不知情之陳文居承租位於高雄市○○區○○○路○○○ 號11樓之2 房屋，供為安莉行營運之新地址。嗣因王亙宇另有積欠巨額稅款，未能申請統一發票，王亙宇遂商經不知情之友人吳淑娟同意，於同年8 月10日將安莉行負責人變更為吳淑娟，次由趙新貴與吳淑娟2 人至高雄市稅捐稽徵處申辦安莉行之營業用統一發票，再由乙○○委託不知情之高一報關股份有限公司（設於高雄市○○區○○街○ 號）負責人杜文禎，於89年
9 月22日，以安莉行名義向高雄關稅局報運自大陸地區進口（報單編號：BD/8 9/WB72/0027）5 個冥紙貨櫃（貨櫃號碼：WHLU0000000 、CRXU0000000 、CAXU0000000 、TEXU0000
000 、GATU0000000） ，並以行動電話號碼0000000000號與趙新貴聯絡，由王亙宇及趙新貴在台灣負責接貨，該5 個貨櫃於同年9 月28日，由不知情之「WIDAR 」貨櫃輪載運到達高雄港，隨後該5 個貨櫃被置放在高雄港第63號碼頭。嗣於89年9 月28日，經高雄關稅局會同相關人員對該五隻貨櫃開櫃查驗，查獲其中4 個貨櫃（WHLU0000000 、CRXU0000000、TEXU0000000 、GATU0000000） 內，除申報之大陸產製冥紙外，另以箱中箱方式夾藏完稅價格逾10萬元之管制進口物品公告數額，即海關緝獲之未貼專賣憑證「大衛杜夫」牌洋菸77200 包、「七星」洋菸39600 包、「峰」牌洋菸7400包及「銀星」牌洋菸36080 包等，計160280包未稅洋菸，完稅價格為共計0000000 元，已逾管制之10萬元數額。
㈡乙○○係宥德國際事業有限公司（以下簡稱宥德公司，址設
高雄市○○區○○路○○號1 樓）及高牧貿易有限公司（以下簡稱高牧公司，址設台北市○○區○路○○○ 號）之負責人，明知香菇、金針菜、洋煙1 次私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量超過1 千公斤，即屬行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及數額」丙項所列之管制進口物品。竟於89年4 月18日利用宥德公司與百溢企業公司有限公司（以下簡稱百溢公司，址設高雄市○○區○○○路○○號5 樓，負責人蘇清崎）合併自香港進口1 個併裝貨櫃（貨櫃號碼號：CNCU0000000 ，向船公司申報係進口枸杞、狗食）之機會，夾藏於貨內之方式，利用不知情之不知名貨櫃輪私運大陸產製香菇29 7公斤、金針菜950 公斤、仿冒MILDSEVEN 牌香煙80箱等物品運抵基隆港，並進儲基隆的中國貨櫃站。惟於投單報關前，即於89年4 月19日上午9時48分，經基隆海關機動隊過濾艙單認有可疑而至貨櫃站開櫃查驗，經核定櫃內夾藏之大陸香菇菇完稅價格為35817 元、金針菜為29555 元、仿冒MI LDSEVEN香煙為5680 00 元（前述物品業經財政部基隆關稅局予以沒入處分），已逾管制之10萬元數額。
二、案經法務部調查局航業海員調查處高雄航業海員調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及法務部調查局航業海員調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署後移送併辦。
理 由
一、按本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之
1 ，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業據被告坦認不諱，且：⑴就犯罪事實之㈠部分，並有同案被告趙新貴、王亙宇之供
述，及BD/89/WB72/002 7號進口報單、高雄關稅局查獲上述未稅洋菸之相關單據、、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、財政部高雄關稅局關員發現實到貨物與艙單申報不符案件通報單、營業人變更登記查簽表、高雄市稅捐稽徵處新開業營業人訪問卡、安莉行高雄市營利事業統一發證設立登記申請書及申辦統一發票購票證委託書、進出口廠商登記卡、有限公司變更登記表、登記事項卡、安莉行有限公司章程各1 份附卷及未貼專賣憑證「大衛杜夫」牌洋菸77
200 包、「七星」洋菸39600 包、「峰」牌洋菸7400包及「銀星」牌洋菸36080 包等，計160280包未稅洋菸扣案可佐。
且上述扣案之未稅洋菸共計160280包，其完稅價格達0000000元乙節，有臺灣省菸酒公賣局高雄分局於89年12月12日以89公高局查字第8252號函（內含查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表）1 份附卷可稽，綜此，被告此部分之犯行堪可認定。
⑵就犯罪事實之㈡部分，並有證人蔡玉輝、趙新貴之證述，
及財政部基隆關稅局關員查獲申報不符案件通報單、宥德公司之公司執照、收貨人資料明細、基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄在卷及香菇297 公斤、金針菜950 公斤、仿冒MI
LD SEVEN香煙80箱扣案可資佐證。且前扣案之香菇、金針菜、仿冒MILD SEVEN香煙之完稅價格，分別為香菇35817 元、金針菜29555 元、仿冒MILD SEVEN香煙5680 00 元乙情，有財政部基隆關稅局90年10月12日基普機字第90106222號函在卷足憑，是被告此部分之犯行亦堪認定。
三、上開犯罪事實之㈡所扣得之MILD SEVEN牌香煙，經進口代理商傑太日菸國際股份有限公司鑑驗結果，認係仿冒MILDSEVEN 牌牌商標製造之偽菸，並非一般合法製造而僅為未稅之洋菸，有該公司之鑑定函在卷可稽（附於臺灣基隆地方法院檢察署92偵字第18 02 號卷第50頁）。惟90年11月29日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品，其中第1 款所規定之「洋菸」，並未限定為國外原廠產製者始得稱之為「洋菸」，否則仿冒外國商標而製造之香煙若非在我國及大陸地區產製而私運進口者，均非管制進口之菸類，恐非前揭走私條例立法之原意，故被告私運進口仿冒之MILD SEVEN牌香煙應包括在90年11月29日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第1 款所規定之「洋菸」範圍之內。
四、按私運管制物品進口逾公告數額者，依懲治走私條例第2條規定，即構成走私罪。所謂私運進口，係指私運管制物品，進入我國領域而言，如以船舶運送時，於其進入12浬之海域，走私行為即為既遂，行為人嗣後以何種方式通關，核與已經成立之犯罪，不生影響。海關緝私條例第3 條前段雖規定，稱私運進口，指未經向海關申報，並於同條例第36條、第37條，就未向海關申報或虛報，分設不同之處罰規定，惟此乃違反行政手續之行政罰，其適用範圍限於海關緝私條例，與懲治走私條例係處罰私運行為之刑事罰，迥然不同。不能謂走私進口既遂後，未向海關申報，始成立走私罪；以虛報之方式欺瞞海關，反而不成立走私罪，最高法院88年度台上字第6510號著有判決意旨可資參照。次按，香菇、金針菜均屬海關進口稅則第7 章之食用蔬菜及部分根菜與塊莖菜類（參「中華民國海關進口稅則、輸出入貨品分類表合訂本」所示），而懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丁項所指之「淪陷區」，應與懲治走私條例第12條所稱之「大陸地區」同義（參見最高法院85年度臺上字第3800號判決），香港及澳門二地，依香港澳門關係條例第1 條第2 項、第2 條第
1 項、第35條第2 項之規定，則不屬於「淪陷區」即「大陸地區」，是本件於犯罪事實㈠查獲之該批走私香菇、金針菜應屬懲治走私條例第2 條第4 項所公告管制物品項目及其數額「丙項」，非屬「丁項」之管制物品，則香菇、金針菜既屬行政院公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所定之管制進口物品。又洋菸係管制進口物品，一次私運洋菸，其總額由海關依照緝獲時之完稅價格計算超過新臺幣10萬元者，即已逾公告數額，行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項規定亦甚明確。從而，本件被告於犯罪事實欄㈠、㈡所示之時間分別私運進口之洋煙、香菇、金針菜，為警查獲時之緝獲完稅價格均已逾懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項規定之10萬元；又前述貨櫃本係以分別以進口冥紙、枸杞、狗食之名義來台，卻於貨櫃中裝載洋煙、香菇，金針菜來台進入國境，即構成「私運」貨物進口。
五、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第四條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第4 項分別定有明文，行政院據此於79年3 月30 日 公告「管制物品項目及其數額」，其中丙類管制進口項目包括一次私運外國菸、酒、彩券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達1 千公斤者，以管制進出口物品論。雖前揭公告之丙項管制進口物品之洋菸、匪偽物品分別於90年12月27日、91 年1月1 日公告刪除，然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項（修正前）重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例意旨參照）。
六、又被告行為後，懲治走私條例業於91年6 月26日經總統修正公布，於同年月28日生效施行，其中第2 條第1 項原規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，修正為「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，罰金刑由原來之新臺幣20萬元提高為300 萬元，比較新舊法，以舊法對被告有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正前懲治走私條例第2條第1 項之規定。另按懲治走私條例雖於民國95年5 月30日修正公佈，自95年7 月1 日施行，但因就此部分相關內容並無變更，自非屬法律變更，並無比較適用之問題。
七、再按被告行為後，刑法施行法復已於95年6 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自95年7 月1 日施行，其將刑法分則所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並分別提高為3 倍或30倍；另刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定、第56條關於連續犯之規定、第47條、第49條關於累犯之規定，均已於94年
2 月2 日修正公布，並同自95年7 月1 日施行。故於95年7月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，同應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之新舊法比較。茲分述如下：
㈠修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有
關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年
6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。
㈡修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
㈢刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告與「東哥」對於運輸毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，且已簽名於遞送記錄單上並領取包裹，已著手於犯罪行為，屬實行運輸犯行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條，論以共同正犯。
㈣綜上所述，經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，
自應整體依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。
八、核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯修正前懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口逾公告數額罪。被告先後
2 次私運管制物品進口逾公告數額罪行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。又檢察官就犯罪事實㈡部分之行為，雖未起訴，然該部分事實與檢察官聲請簡易判決處刑部分之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官聲請併案審理，本院自得併予審理，附此敘明。被告前因竊盜案被告就犯罪事實㈠，利用不知情之「WIDAR 」貨櫃輪人員及高一報關股份有限公司負責人杜文禎，被告就犯罪事實㈡，利用利用不知情之不知名貨櫃輪人員走私進口上開物品，應論以間接正犯。而被告就犯罪事實㈠部分之私運管制物品進口之犯行，與王亙宇、趙新貴有行為之分擔及犯意之聯絡，為共同正犯。又被告前因違反走私懲治條例、偽造有價證券案件，分別經臺灣高等法院、臺灣士林地方法院以83年度上訴字第2110號、84年度訴緝字第71號判處有期徒刑1 年2 月、
3 年2 月確定，並經臺灣士林地方法院定應執行刑為有期徒刑4 年3 月，嗣於民國88年7 月31日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，茲其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，並依刑法第70條規定遞加之。爰審酌被告貪圖不法利益，竟私運管制物品，足以影響國內合法洋煙、香菇、金針菜等之銷售及國家稅收，惟念其走私之物品尚未流入市面，犯罪尚未造成重大損害，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告私運之犯罪事實㈡之仿冒MILDSEVEN 香煙80箱，雖均為仿冒商標之商品，已如前述，惟被告僅係私運送該仿冒商標商品之行為，與商標法第81條、第82條所規定之各項犯罪行為型態均非相同，是與違反商標法各罪之構成要件均不相合，自無違反商標法罪之問題，併敘明之。
九、扣案之犯罪事實㈠所扣案之「大衛杜夫」牌洋菸77200 包、「七星」洋菸39600 包、「峰」牌洋菸7400包及「銀星」牌洋菸36080 包等，計160280包未稅洋菸，業經另案（被告王亙宇、趙新貴）之臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1959號判決沒收確定，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度執字第5633號執行沒收等情，業經本院調閱該案卷宗明屬實；另犯罪事實㈡所扣案之香菇297 公斤、金針菜
950 公斤、仿冒MILD SEVEN香煙80箱，亦經財政部基隆關稅局為沒入之處分確定，有財政部基隆關稅局89年7 月28日以89年第891049號處分書及（89）私銷證字第032 號基隆關充公貨物/ 違禁物銷燬證明單在卷可稽，故上開犯罪事實㈠、㈡所扣得之物品，均不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法273 條之第1 項、第299 條第1 項前段，修正前懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第2 條第
1 項前段、但書、第70條、修正前刑法第28條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
刑事第十一庭 法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
書記官 簡鴻雅附錄本判決論罪之法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。