臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴緝字第164號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度毒偵字第7073、7121號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（含袋重合計零點玖捌公克）、殘留海洛因之注射針筒叁支、塑膠鏟子壹支，均沒收銷燬之，止血帶壹條，沒收之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前因施用第1 、2 級毒品案件，經本院於民國88年10月30 日 ，以88年度訴字第1603號分別判處有期徒刑7 月、
3 月，應執行有期徒刑8 月確定，於90年7 月25日執行完畢。又甲○○因上開案件，經本院以88年度毒聲字第5167號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，先於88年12月31日因停止戒治出監，復經本院於89年3 月2 日，以89年度毒聲字第1847號裁定撤銷停止戒治，嗣於89年11月25日強制戒治執行完畢，並於翌日接續執行上開徒刑。詎甲○○仍不知悛悔改過、戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第1 級毒品犯意，於92年12月3 日上午9 時13分許，在高雄縣岡山火車站之女用廁所內，以海洛因摻水用針筒注射體內之方式，施用第1 級毒品海洛因1 次，經民眾報案後為警當場查獲，並扣得第1 級毒品海洛因1 包、注射針筒、塑膠鏟子各1 支；嗣於同年月5 日9 時40分許，尚未及施用第一級毒品海洛因前，在高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷口，為巡邏員警盤查臨檢查獲，並扣得第1 級毒品海洛因2包、注射針筒2支、止血帶1條。
二、證據名稱：㈠被告於本院審理中之自白。
㈡扣案物品、高雄縣政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表。
㈢高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書（92煙檢字2112號，
檢體名稱：岡壽-550號；92煙檢字2139號，檢體名稱：岡壽-552號）㈣法務部調查局鑑定通知書（調科壹字第220016572 號、000000000號 ）。
㈤高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告日期：93年
3 月2 日，報告編號第9302─355 、356 、362 、363 號）。
㈥臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院被告院內
索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
三、按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2 至4天。又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉成嗎啡，根據Yong & Lik在Bulletin on Narcotics 所發表之報告，施用海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，有卷附之行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號、90年5 月4 日管檢字第93902 號函文可資參考。次按，免疫分析法依其所使用偵測方式不同，有酵素免疫分析法（EIA）、 螢光偏極分析法（FPIA）；前者係利用待測藥物與藥物- 酵素之間競爭性與抗體結合，將NAD ＋轉變成NADH，偵測340nm 波長之吸收高低，測定其濃度；後者則是利用偏極光照射於附著在抗原上螢光物質產生偏極程度大小來定量待測藥物。上述方法對結構類似之成分，可能產生交叉反應，而呈偽陽性。而所謂層析法，又分為薄層層析法（Toxi-Lab）及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）； 前者係利用薄層層色分析原理，當其他藥物與對照標準品呈現相同滯留高度與顏色反應，方可能呈現偽陽性；後者則係結合氣相層析儀及質譜儀，將分析物氣化後以氣體來當載體，帶著分析物在氣相層析儀中依分析物對管柱吸附力強弱進行分離, 對管柱吸附力強的分析物會滯留較久之原理，將氣相層析儀的裝置連接質譜儀，則各成分都可測定出其分子量和結構而得一質譜圖，故能排除偽陽性之可能。被告於92年12月3 日上午9 時13分許，施用第1 級海洛因毒品之後，為警當場查獲逮捕，並於同日下午14時40分許採尿送驗，經高雄縣衛生局以免疫分析法初篩，薄層層析法覆驗，結果均呈陽性反應，雖薄層層析法之靈敏度不如氣相層析質譜儀分析法，然藉由其與免疫學分析法不同分析原理之互補，尿液檢體同時引起此兩種不同原理之分析法，均呈偽陽性之機率極低，且依行政院衛生署管制藥品管理局抽樣以氣相層析質譜儀進行確認，均未發現有偽陽性誤判之情形，亦有該局93年9 月6 日管檢字第0930008342號函文在卷可佐。是被告自白於上開時間施用第1 級毒品海洛因乙節，核與事實相符，足堪認定；且被告第2 次經查獲時，尚未及施用，業據被告供陳無訛，其距前次查獲並採尿送驗之時間不過二日，顯在海洛因經人體代謝後，仍得檢驗出陽性反應2 至4 天之標準範圍內；揆諸首揭說明，被告關於此部份之供述，亦堪以採信，復經公訴人當庭更正起訴之犯罪事實為被告於上開時地，施用第1 級毒品海洛因1 次之犯行（見本院94年12月27日簡式審判筆錄第2 頁），本院經調查、審理後為同一之認定，合先敘明。
四、又毒品危害防制條例業經總統於92年7 月9 日，以華總一義字第09200121930 號令修正公布，並自93年1 月9 日施行。
修正後之毒品危害防制條例固增列第4 級毒品，並將製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第4 級毒品、引誘他人施用第4 級毒品、轉讓第4 級毒品，明列刑事處罰之規定及修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第1 次犯、5 年後再犯、5 年內再犯、或3 犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、5 年後再犯及5 年內再犯，且強制戒治期間修正為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾1 年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第10條有關施用第1 、2 級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第2 條第
2 項有關行為後法律有變更，應比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第2 條第
2 項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第35條第1 項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第2 項規定第1 項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第1 、2 級毒品之罪名及法定刑度，並無任何變更，已如前述，就施用第3 、4 級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第35條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見，毒品危害防制條例第35條規定，係就屬於保安處分性質之刑事處遇程序及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例第23條第2 項規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第2 條第2 項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。惟此與刑法第2 條第1項所稱之「法律」，係指實體法而言，不及於程序法，係屬二事，應有所區別。且被告甲○○係於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第
1 級毒品海洛因之犯行，無論依修正前後之毒品危害防制條例相關規定，均應由檢察官逕行提起公訴，自亦無修正後毒品危害防制條例第35條第2 項所謂依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，而須視刑事處遇程序之結果決定是否起訴之情形存在，併予敘明。
五、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第1 級毒品海洛因罪。被告施用前後持有第1 級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第1 、2 級毒品案件，經本院於88年10月30日，以88年度訴字第1603號分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，於90年7 月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告前因施用第1 級毒品海洛因犯行，甫依修正前之毒品危害防制條例規定，經檢察官起訴並聲請戒治，猶故態復萌，再行施用第1 級毒品海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，且被告雖分別於88、89年間兩度入臺灣高雄女子監獄戒治所強制戒治，惟因被告適用修正後之毒品危害防制條例規定，已無需再進行強制戒治，與依修正前之毒品危害防制條例規定，需施以為期1 年之強制戒治，已有所不同，就法院依修正前之毒品危害防制條例審判時，均同時考量施用毒品者經施以長時間之強制戒治，與其所應受之刑罰，同係限制人身自由，既已有強制戒治存在，揆諸比例原則，刑罰量刑自不宜過重，而酌量調低施用毒品者刑度之情況以觀，被告依修正後之毒品危害防制條例審判時，自應適當予以調整；復考量施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，自應於刑期內同時衡量被告根除生理成癮性及心理依賴性之可能性，此外並斟酌被告僅有1 次犯行，扣案毒品數量十分輕微，對社會及個人之潛在威脅尚小，且犯後業已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末按沒收為從刑之一種，與主刑具有從屬關係，且不生比較新舊法之問題。92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例，就第18條部分雖亦有所修正，惟修正前後之條文均規定查獲之第1 級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。而毒品危害防制條例第10條第1 項施用第1級毒品罪之法定刑度既無變更，不生比較新舊法之問題，則第1 級毒品沒收銷燬部分，自應逕依修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告之。扣案之海洛因3 包（含袋重合計0.98公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第1 級毒品，及其用以盛裝海洛因之外包裝袋、殘留海洛因之注射針筒3 支、塑膠鏟子1 支等，經檢驗後均呈海洛因陽性反應，有前揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽，上開物品因與該管制毒品在物理上皆難以析離，爰均依同條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；另止血帶1 條，為被告所有供施用第1 級毒品海洛因所用之物，業據被告供陳在卷，自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第
2 款，判決如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
刑事第十一庭 法 官 戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
書記官 林佳蓉附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。