臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴緝字第180號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 黃榮作律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第1018
6 號），本院判決如下：
主 文丁○○未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案之德國SIG SAUER 廠P229型口徑0.40吋制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個）、制式子彈肆拾壹顆、制式槍管壹支，均沒收。又共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年；扣案之德國SIG SAUER 廠P229型口徑0.40吋制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案之德國SIG SAUER 廠P229型口徑0.40吋制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個）、制式子彈肆拾壹顆、制式槍管壹支，均沒收。
事 實
一、丁○○前於民國82年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑1 年2 月，嗣經最高法院於民國85年4 月25日以85年度臺上字第1970號上訴駁回確定，並於87年3 月21日縮刑期滿執行完畢。
二、丁○○明知未經許可，不得無故持有可發射子彈具殺傷力之槍支、子彈，竟於88年12月前之某日，在不詳地點，取得具殺傷力之德國SIG SA UER廠P229型口徑0.40吋制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、口徑0.40吋之制式子彈45顆及屬槍枝主要組成零件之制式手槍槍管1 支後，即未經許可而無故持有上揭手槍、子彈及槍管，並將之先後藏放於其位於臺南市○區○○○街○○巷○○號及臺南縣永康市○○路○○○ 巷○ 號租屋處而持有之；另丁○○與其同居女友庚○○、戊○○、丙○○、甲○○等5 人，均有施用毒品之惡習，且均缺錢購買毒品，因甲○○知悉友人己○○可能持有毒品，嗣於90年5 月18日晚間8 時許，其5 人乃另行共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在丁○○位於臺南縣永康市○○路○○○ 巷○ 號之租屋處，共同謀議前往高雄縣甲仙鄉向己○○強取毒品一起施用，並由丁○○提供其前開持有客觀上對人之生命安全構成威脅，具有殺傷力之德國SIG SAUER廠製P229型口徑0.40吋制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號），並裝填制式子彈1 顆，交由庚○○收置於手提袋內，以供其等強取毒品時使用，再由戊○○駕駛其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載丁○○、庚○○、丙○○、甲○○4 人，共同前往高雄縣甲仙鄉，途中並由甲○○以其所有之0000000000號行動電話與己○○聯繫，得知己○○在高雄縣○○鄉○○路附近之溪邊釣魚後，即與己○○相約在高雄縣○○鄉○○路○○○ 號附近土地公廟旁之路口等候會面。迄於同日21時40分許，丁○○等5 人抵達上開約定地點後，庚○○即將前揭裝有子彈之制式半自動手槍1 支交予戊○○，迨己○○亦駕駛車牌00-000
0 號自用小客車抵達該處，甲○○乃先下車趨前與己○○打招呼，戊○○、庚○○、丙○○亦相繼下車，並由戊○○持前開制式半自動手槍抵住己○○之頸部，喝令己○○不准動，並打開己○○所駕駛車輛之車門，將之拉出車外，再以槍托敲打己○○之頭部，且將己○○壓制於引擎蓋上，以此強暴方式使己○○不能抗拒後，由甲○○、庚○○進入葉秋忠之車內搜刮毒品及財物，並強行取走己○○所有之現金新臺幣（下同）20 0元及摩托羅拉廠牌V3688 型號之行動電話機
1 具，而原先留在戊○○車內警戒把風之丁○○，見戊○○以槍托敲打己○○之頭部時，該手槍之彈匣掉落地上，即下車出言提醒戊○○彈匣掉落，並親自將彈匣撿起交給戊○○，由戊○○繼續持槍控制己○○。丁○○等5 人於得手後，為避免強盜犯行被人發現，即由戊○○持槍喝令己○○坐上車牌號碼00-000 0號自小客車之後座，並指示庚○○駕駛該車往甲仙溪溪邊方向行駛，戊○○則坐於該車之右前座，並轉身持槍瞄準己○○以控制其行動，且在車上仍繼續動手搜尋己○○身上之財物，惟無所獲，而丁○○、丙○○及甲○○3 人則留在原地等候。嗣庚○○駕車抵達溪邊空地後，戊○○為防止己○○知悉彼等逃逸之方向，乃先詢問己○○「要不要試試看槍是真的或假的」後，隨即持槍朝車窗外對空擊發1 槍以為警告，並喝令己○○下車並背對車輛往前跑，不准回頭，否則將對之開槍，己○○亦不敢反抗，立即依其等指示往溪邊逃跑，戊○○、庚○○見狀即駕乘己○○之上開車輛返回土地公廟旁與丁○○、丙○○、甲○○會合，並將己○○之車輛停放該處，再由戊○○駕駛其所有之小客車搭載丁○○、庚○○、丙○○、甲○○返回臺南，戊○○並於途中將前揭手槍交還予丁○○，丁○○則將該手槍放入手提包內交予庚○○收執。迨丁○○返回其上開臺南縣永康市○○路之租屋處後，即將該手槍藏匿於屋內繼續持有；而甲○○與丙○○於同日晚間，另持前開己○○所有之摩托羅拉廠牌V3688 型號行動電話1 具，前往臺南縣永康市○○路○○○ 號「佳訊電子通信公司」，以2,000 元之代價出售與不知情之施汝奇，得款則由甲○○、丙○○及戊○○朋分花用。嗣經己○○報警，警方在高雄縣○○鄉○○路○○道路撿獲戊○○所擊發之制式子彈彈殼1 枚，並依前開行動電話之通聯紀錄，循線於90年5 月26日、27日查獲甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○等人，並持搜索票在丁○○上址租屋處扣得前開強盜所用之制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、及其另非法持有之制式子彈44顆（其中3 顆經鑑驗試射）、屬槍枝主要組成零件之制式槍管1 支。
三、案由己○○訴由高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件關於證據能力部分之意見：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人即告訴人己○○於警詢中所言，係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之
2 、第159 條之3 各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，尚不得作為證據。
㈡、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 第1 、2 項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人施汝其於警詢中之陳述，及卷附內政部警政署刑事警察局91年6 月13日刑鑑字第82380 號鑑驗通知書，均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟分別經公訴人、被告及辯護人於本院審理程序同意作為證據，又本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第
159 條之5 之規定具有證據能力。
㈢、共同被告戊○○、庚○○、丙○○、甲○○於警詢之陳述有無證據能力：
１、按依刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第
1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院92年度臺上字第6119號判決意旨參照）。
２、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第168 條、刑事訴訟法第196 條之1 參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制。查本件證人戊○○於警詢時證稱本件係因甲○○認識被害人己○○，故邀其與被告、丙○○、庚○○前往甲仙搶己○○身上的毒品，其5 人乃商議由被告提供槍械，並由其開車搭載共同前往，槍枝是被告所有，再由庚○○置於女用皮包內負責攜帶，其等抵達現場後，由其持槍控制己○○，被告警戒，丙○○等3 名女人則下手搜己○○身上的毒品，其在己○○褲袋搜獲現金200 元及香煙1 包，甲○○並取走己○○之行動電話1 具等語（見警卷第2-5 頁）；證人甲○○於警詢時則證稱當天庚○○揹著1 個手提袋，到甲仙之後交給戊○○，由戊○○自袋內取出1 支黑色手槍，而己○○的車子一到現場，伊便走到車旁打招呼，戊○○、丙○○、庚○○3 人迅速衝下車，由戊○○持手槍指著己○○，並用槍柄敲打己○○的頭，此時彈匣掉落地上，被告即幫忙撿起並直接裝上等語（見警卷第34- 38頁）。嗣於本院審理時，證人戊○○改稱當天係甲○○要向己○○購買海洛因，後來其與己○○發生衝突，並自己○○處搶得槍枝1 支，其等當日並未拿走己○○任何物品，之後其將該槍交給庚○○處理云云（見本院審判卷第206 、211 、216頁），而證人甲○○則改稱當天其係與己○○相約在高雄縣甲仙鄉拿毒品，被告均在車上睡覺，並未下車，其在去甲仙的路上並未看到任何人拿槍，是後來發生糾紛時，才看到己○○拿槍，後來該槍被戊○○奪下，戊○○拿槍托打己○○的頭時，彈匣有掉落，是戊○○自己撿起來云云（見本院審判卷第282-284 、288 頁），是以證人戊○○、甲○○於警詢及本院審理時之供述即有前後陳述不符之情。
３、證人戊○○前揭警詢筆錄，經本院於90年度訴字第1706號強盜案件審理時，當庭播放警詢錄音帶勘驗，其結果為：「一、均為一問一答方式製作筆錄。二、每句問答間都有停頓的時間供警員製作筆錄，被告戊○○並非照著筆錄唸。三、被告戊○○在筆錄內容確實有回答：槍是丁○○的，上車拿給我的。承認彼此有分工犯罪行為。四、被告戊○○承認車子是被告戊○○開的，丙○○坐在駕駛座旁邊，丁○○、甲○○分坐後面旁邊、庚○○坐在後面中間。五、被告戊○○供述：槍出發時是庚○○帶的，她用一個袋子裝著。六、其餘所述內容與警詢筆錄內容相符」等情，此有本院92年12月5 日審判筆錄在卷可參（見該案本院審判卷第240 頁），堪認戊○○於警詢時員警確有踐行前揭刑事訴訟法全程連續錄音之程序，足以擔保其詢問程序之合法正當性；而證人甲○○於本院審理時雖否認其前揭警詢供述之真實性，惟其於檢察官偵訊時亦供稱當天係伊與戊○○先下車找己○○打招呼，而丙○○與庚○○就衝出來到車旁，由戊○○喝令己○○不要動，並拿槍指己○○的頭叫他下車，待己○○下車後就敲他的頭，當時彈匣有掉落，由被告拾起再幫戊○○裝上等語（見偵查卷第29-30 頁），嗣於本院聲請羈押訊問時亦供述：伊跟戊○○下車走到己○○車旁，然後戊○○就拿槍指著己○○叫他下車，丙○○也走過來，庚○○也下車走過來，被告在車上，後來戊○○拿槍打己○○的頭，這時被告也下車撿彈匣交給戊○○等語（見本院90年度聲羈字第270 號卷第5頁），核與其前於警詢時供述之情節悉相符合，又本院經當庭勘驗甲○○之偵訊錄音帶，勘驗結果為：「一、均為一問一答方式製作筆錄。二、檢察官訊問時被告甲○○對檢察官訊問是主動回答情節，並非單純回答是或不是。當檢察官講錯己○○拿槍敲…，被告甲○○還更正檢察官所說是戊○○拿槍敲己○○的頭，並回答是丁○○下車把槍匣裝上槍」等情，亦有本院90年度訴字第1706號案92年12月5 日審判筆錄在卷可參（見該案本院審判卷第244 頁），堪認其於偵訊時之供述，係出於自由意志所為之陳述，亦可由此推認其警詢自白之真實性。另證人戊○○、甲○○2 人亦因本件犯行，經檢察官起訴加重強盜罪嫌，並經臺灣高等法院高雄分院以93年度訴字第180 號判處有期徒刑8 年及7 年2 月，現均在上訴3 審中，此有前開刑事判決書1 份在卷可參，是其等2 人嗣後因自身亦涉犯共同加重強盜之重罪，為脫免己身之罪責，相關供述及證述已難認無避重就輕之虞。另本院審酌證人戊○○、甲○○於警詢時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，況其2 人於警詢所陳亦屬不利於己之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其2 人於警詢中之證言應具有證據能力。
４、另按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有特別可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159 條之3第3 款亦有明文。本件證人丙○○、庚○○於本院審理中經本院多次傳喚，分別因查無此人及遷移不明而未到，顯已所在不明，此有本院送達證書、信封在卷可佐。
而證人庚○○、丙○○於檢察官偵查中均供稱其等警詢內容實在等語在卷（見偵查卷第25頁、第61頁），且本院經勘驗證人庚○○之警詢錄音帶，其結果為：「均為一問一答方式製作筆錄，且每句問答間都有停頓的時間供警員製作筆錄，被告並非照著筆錄唸，所述與警詢筆錄內容記載相符」等情，亦有本院90年度訴字第1706號
92 年12 月5 日審判筆錄在卷可憑（見該案本院卷第23
9 頁），另證人即製作警詢筆錄之員警鄂芳傑、潘彥宇亦於本院審理時具結證稱戊○○、丙○○、甲○○、庚○○等人之警訊筆錄製作方式是一問一答，據實製作，有同步錄音，並沒有脅迫、恐嚇其等承認，是其等在自由意識下陳述明確（見本院90年度訴字第1706號卷第11
3 頁），均足以擔保其等警訊自白之任意性無疑，是證人庚○○、丙○○於警詢所言，並無強暴、脅迫、利誘或其他不正之方法，且其2 人警詢之證述亦屬距案發日較近之陳述，記憶深刻，無其他利害考量，復均為坦認犯行之不利於己之陳述，從而其等於司法警察調查中所為任意性陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自有證據能力。
二、訊據被告丁○○固坦承確有於上開時間，與庚○○、戊○○、丙○○、甲○○共同前往高雄縣甲仙鄉與告訴人己○○碰面，惟矢口否認有何持有制式槍彈及加重強盜之犯行，辯稱：當天係庚○○、戊○○、丙○○、甲○○等人開車載其出去兜風，其一路上都留在車內睡覺，未曾下車，對於戊○○等人與告訴人間發生何衝突亦不知情，且未持有任何槍枝，故其亦不知為何其租屋內之槍彈從何而來云云。經查：
㈠、證人己○○於本院90年度訴字第1706號強盜案件審理時，即具結證稱：當天係甲○○約其見面，其從溪邊開車上來時，甲○○已經在路邊等，接著戊○○過來以槍抵柱其後頸部，並說「你不要動，不然我就打死你」，且將其拉下車，再將其推到一旁引擎蓋邊，以槍打其頭部，其當時側著臉趴在引擎蓋上，甲○○、丙○○便進入車內拿行動電話、錢包，其聽見1 名男子告訴戊○○說「彈匣掉了趕快撿起來」，而且還說「快一點，路邊會有很多人在看」，其看見該名男子的臉有蓄鬍鬚，事後在警察局時才知道該名男子就是被告，之後開庭時被告已經把鬍鬚刮掉。後來戊○○再押其進入其自小客車後座，並從助手座轉身用槍指其臉，由丙○○開車（依戊○○、甲○○、庚○○之證詞，開車之人應係庚○○，詳後述，告訴人顯係將庚○○誤認為丙○○），之後到了溪邊，戊○○問其「要不要試看看槍是真的還是假的」，並要其將戒指或金子統統拿出來，且突然朝車外開1 槍，然後叫其下車轉身，說「數到
15 讓 你跑，如果跑不掉，我就開槍」，其立即逃跑，戊○○2 人便將車子開走，後來其直接到派出所報案等語明確（見該案本院審判卷第18 2-185頁）。而其於本院審理中仍具結證稱：當天係甲○○說要去找人，與其約在高雄縣甲仙鄉土地公廟附近，其抵達時，看見1 部白色轎車，其一停車，戊○○便拿槍抵住其頭部，甲○○從車子的另一個門進入車內拿其手機，並叫其不要動，後來戊○○將其拉下車，把其壓在車子的引擎蓋上，並拿槍托打其頭部，結果彈匣掉落地上，被告便說話提醒戊○○，因為聲音和戊○○不同，故其確定不是戊○○說的，事後戊○○叫其坐在其車子後座，並拿槍控制其行動，由丙○○開車（應係庚○○，同前所述）快到溪邊時，戊○○問其「要不要試試看槍是真的假的」，其便說「有什麼事好說，你要什麼東西都拿去」，戊○○便對外開了1 槍，之後車子開了4 、50公尺便叫其下車背對車子往前跑，迨其沿著溪邊的路跑回去時，發現其上開車輛停放在大馬路上等語（見本院審判卷第317-318 頁、第325-326 頁）。至其於本院審理時，經被告詰問當天說「彈匣掉了」的聲音是否為被告聲音乙節，雖另證稱「我有聽到聲音，但我不確定是不是你的聲音」、「我現在聽你的聲音，覺得應該不是你的聲音，那個人的聲音沒有那麼沙啞」等語，惟其亦自承事隔太久，已經不復記憶等語在卷（見本院審判卷第322 頁），且當天在場之男子除證人己○○本人外，僅戊○○及被告2 人，證人己○○既明確指稱係有另名男子提醒戊○○「彈匣掉了」，自堪認該名男子確係被告無誤，是證人己○○前後所證述之情節，均大致相符。又甲○○所使用之行動電話0000000000號行動電話，自當日晚間7 時57分許起，確有多通撥打予告訴人己○○之0000 000000 號行動電話之紀錄，此有和信電訊股份有限公司通聯紀錄1 份附卷可稽（見警卷第167-171 頁）。而告訴人己○○報案後，引導警方○○○鄉○○路11 0之4 號附近，查獲已擊發之制式子彈彈殼1 顆，亦有現場照片2 張在卷足憑（見警卷第14 4頁）。是告訴人己○○指訴被告與戊○○、甲○○、丙○○、庚○○等5 人共同持槍強盜之情節，應非虛構。
㈡、證人戊○○於警詢時證稱案發當日因甲○○認識告訴人，故邀其與被告、丙○○、庚○○前往甲仙搶告訴人身上的毒品，其5 人乃商議由被告提供槍械，並由其開車共同前往甲仙，其等於當日晚間8 時至9 時之間自被告永康之租屋處出發，出發時由庚○○提女用皮包，內裝制式手槍1支，上車後庚○○將該皮包交予其持有，而該手槍係庚○○之同居人即被告所有，其在88年12月間就曾在被告位於台南市○區○○○街○○巷○○號親眼目睹被告取出該支手槍；其等到了甲仙之後，由甲○○打行動電話與告訴人約定見面地點，告訴人一到，就由其持槍控制告訴人，被告把風，甲○○、丙○○及庚○○3 人動手搜告訴人車內及身上，搜得海洛因約1 錢由甲○○取走，並取走告訴人之行動電話1 具，之後為防止告訴人看清其等逃逸之方向，乃由其繼續持槍監控，庚○○駕駛告訴人自小客車往溪邊方向行駛，到了溪邊之後其逼告訴人下車，並開1 槍示警後，再原車開回停車地點，及共同搭乘其自小客車返回臺南縣永康市，其在車內其將手槍交還予被告，被告則將槍放回皮包，並交予庚○○保管，其當天在告訴人褲袋內有搜獲200 元及香煙1 包，到永康之後，其分給被告100 元，毒品則由其5 人共同施用，告訴人之行動電話則由甲○○與丙○○於當晚拿到台南縣永康市○○路○○○ 號天成通信材料行變賣，得款2,000 元，其中550 元係供其與丙○○、甲○○當晚住宿賓館之花費，餘款由其留用等語綦詳（見警卷第2-5 頁），亦核與告訴人前揭證述遭強盜之情節大致相符，且堪認被告於當日確有下車撿拾彈匣之情事。嗣證人戊○○於本院審理時改稱當天被告因為腎臟問題人不舒服，故其載被告出門走一走，剛好甲○○要向告訴人拿海洛因，遂一起前往甲仙，後來甲○○與告訴人發生衝突，其亦下車與告訴人拉扯，並自告訴人手上搶下手槍1支，且持該槍打告訴人頭部，後來槍枝之彈匣掉落地上，是其自己撿起來的，被告從頭到尾都沒有下車，其在警詢時因為藥癮發作，所以才隨便說彈匣是被告撿的，而其在警局時說槍枝是被告提供的，係為了推卸強盜責任，當天回台南的路上，其之所以將槍交予庚○○，係因庚○○與被告同住云云（見本院審判卷第205-222 頁），惟被告於當日若確已身體不適，自當盡量休息，戊○○等人豈有於夜間將被告自台南縣永康市載往高雄縣甲仙鄉，旋即再原車返回，而使被告反因舟車顛簸致益增勞頓之理？況其於警詢時原已自承持槍強盜犯行，縱稱該槍枝係由被告所提供，亦無從減免其罪責，且若該槍枝並非被告所有，其自無須將槍交予被告之同居人庚○○保管，故其於本院審理時所為證述，與常理顯然有悖，應係事後為脫免罪責及迴護被告之詞，委無足採。而戊○○既證稱於88年12月間即曾在被告住處看過扣案槍枝，堪認被告早於88年12月前之某時，即已非法持有扣案槍彈無誤。
㈢、證人甲○○於警詢時亦證稱案發當日出發時有看到庚○○背著1 個手提袋，到了甲仙庚○○將手提袋交予戊○○，戊○○自袋內取出1 支手槍（黑色），該槍係庚○○之同居人即被告交予庚○○的，到了甲仙之後，5 個人都有下車，當戊○○用槍柄敲打己○○時，彈匣掉落地上，被告幫忙撿起並直接裝上，戊○○便叫被告與其回車上等候，由戊○○與庚○○駕駛告訴人之車輛搭載告訴人往甲仙溪方向開去，後來戊○○回來時手上拿著告訴人的行動電話及200 元，戊○○還罵說「怎麼那麼窮」，之後其等5 人便迅速開車回永康被告租屋處，當晚其並陪同丙○○將告訴人之行動電話拿至通信行變賣，得款2,000 元等語明確（見警卷第35-38 頁），亦核與證人戊○○於警詢時證稱槍枝係被告所有，而由庚○○置於手提包內，再交予戊○○，及戊○○以槍枝毆打告訴人時，因彈匣掉落，被告有撿拾彈匣等情，均大致相符。而甲○○與丙○○確於90年
5 月18日甲○○與丙○○共同持告訴人上開行動電話至佳訊通信有限公司，以2,000 元之代價出售予該通信行乙節，亦經證人即佳訊通信有限公司人員施汝奇於警詢時證述在卷（見警卷第58頁），且有切結書1 紙在卷足憑（見警卷第172頁），足見證人甲○○上開所述，應屬真實。嗣其於本院審理時雖否認有強盜犯行，且證稱當日係告訴人持槍，戊○○僅係將槍奪下，而被告則均未下車，其於警詢時所言係告訴人要求其如此說，否則告訴人恐涉販賣毒品罪嫌，且其當時毒癮發作，故均依告訴人指示而為陳述云云，惟其於檢察官偵查中及本院羈押訊問時，對其警詢筆錄之任意性，均無任何爭執，此有其偵查中之訊問筆錄及本院調查筆錄附卷可查，且設若其與告訴人間確係因毒品交易發生衝突而無任何結夥強盜之行為，縱其不欲供出告訴人販毒行為，亦無須捏造自己結夥強盜財物之事實，且豈有為迴護告訴人而使自己反因此涉有加重強盜之罪嫌之可能，其於本院審理時上開證詞，亦與常情不符，難令採信。
㈣、另證人丙○○於警詢時亦證稱當天其等5 人共同前往甲仙與告訴人碰面，抵○○○鄉○○路時，庚○○即自腰際皮包內取出制式90手槍1 支交予其夫戊○○，並說「等一下看情形不對，我一個口令，一個動作」，接著由甲○○打電話與告訴人聯絡，而在返回的車上，庚○○說槍是被告的，被告叫庚○○將給戊○○的制式手槍收回，並說回到家將槍藏好，庚○○即依被告所言拿回該槍等語在卷（見警卷第26-27 頁）；另證人庚○○於警詢時則證述當天係由甲○○邀告訴人碰面，迨告訴人的車一到，就由戊○○持槍押住告訴人，並由其開告訴人的車子到溪邊，強行搜走告訴人之金錢及行動電話1 具等語（見警卷第15頁），均核與證人己○○、戊○○、甲○○所證述之強盜情節相符。是堪認被告確有提供槍枝，並交由戊○○持以向告訴人強盜財物之犯行甚明。
㈤、再警方於90年5 月27日持搜索票並在庚○○之陪同下，在被告位於臺南縣永康市○○路○○○ 巷○ 號租屋處，扣得上開制式手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈44顆（鑑驗試射3 顆）及制式槍管1 支，此有搜索扣押證明書附卷可憑。而上開槍、彈、槍管等物，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「一、送鑑制式手槍1 枝（槍枝管制編號000000 0000） ，認係德國SIG SAUER 廠P229型口徑0.40吋制式半自動手槍，槍管內具6 條右旋來復線，槍號為AD28286 ，機械性能良好，認具殺傷力。二、送鑑制式子彈44顆，均認係口徑0.40吋制式子彈，可供上述槍枝裝填發射（試射3 顆），均認具殺傷力。三、送鑑制式槍管1支，認係制式手槍槍管（標有357 SIG 字樣及AD28286 號碼，內具6 條右旋來復線），可供上述手槍換裝使用，以裝填發射9mm 子彈」等情，此有該局90年6 月13日刑鑑字第82380 號鑑驗通知書1 紙在卷足佐（見偵卷第46頁），而上開制式手槍、子彈及槍管，既係於被告租屋處查獲，且其中制式手槍1 支復曾由被告提供予戊○○用以強盜告訴人之財物後，再放回該屋內，足證上開手槍、子彈及槍管，均為被告所有甚明，被告空言辯稱其不知上開槍彈為何會在其屋內查獲，顯屬無稽。被告與庚○○、戊○○、丙○○、甲○○等人既謀議持槍強盜財物，則被告就其所提供之制式手槍及槍內子彈1 顆，即與庚○○等4 人相互間有非法持有之犯意聯絡無疑。
㈥、至於本院依被告聲請鑑定扣案槍枝是否存有被告指紋乙節，據內政部警政署95年2 月15日刑紋字第0950011334號鑑驗書覆稱：「送鑑制式手槍、子彈、槍管等證物，經化驗結果所顯現之指紋，均因紋線不清，無法比對」等語，是以扣案槍之上所留指紋既無法確認是否為被告所有，即無從為被告有利之認定，附此敘明。
㈦、綜上所述，本件被告未經許可即持有制式手槍、子彈及槍管，並與庚○○、戊○○、丙○○及甲○○等人共同持槍強盜告訴人之財物，事證已明，被告辯稱其當天均在車上睡覺云云，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行堪以認定。
三、核被告丁○○先未經許可持有槍彈，再交予他人共同實施強盜之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之持有手槍罪、同法第12條第4 項之持有子彈罪及同法第13條第4項之持有手槍主要組成零件罪、及刑法第330 條第1 項之結夥3 人以上、攜帶兇器加重強盜罪（被告行為後，懲治盜匪條例於91年1 月30日公告廢止，同日修正刑法第330 條第1項之加重強盜罪，均於同年0 月0 日生效，被告強盜之行為，於行為時至裁判時，均有刑罰之規定，故該條例之廢止，係屬行為後法律有變更，比較新舊法，以修正後之刑法第33
0 條第1 項規定為有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件被告強盜犯行部分，應適用刑法之加重強盜罪處斷）。又本件被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正，並自95年7 月1 日施行，其中第28條共犯之規定將「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，而本件被告與庚○○、戊○○、丙○○、甲○○等人對於90年5 月18日之持有手槍、子彈及加重強盜之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，並已著手於實施持槍強盜之犯罪行為，不論依修正前或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正之刑法第28條，論以共同正犯。又被告以一行為同時持有手槍、子彈及槍管，其所犯持有手槍、子彈及手槍主要組成零件3 罪，為想像競合犯，應從一重之持有手槍罪處斷。被告所犯上開持有手槍罪與加重強盜罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，公訴人認應論以牽連犯，尚有未合。公訴人起訴法條雖未論及被告所犯持有手槍之主要組成零件（制式槍管）罪，惟此部分事實業於起訴書中載明，本院自得併予審酌，附此敘明。末查，被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院於85年4 月25日以85年度臺上字第1970號判處有期徒刑1 年2 月確定，嗣於87年3 月21日縮刑期滿執行完畢，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告前已有槍砲前科，素行非佳，其未經許可而持有具殺傷力之槍、彈，嚴重危害社會安全及他人之生命，本應重懲，且其不圖進取，與戊○○等人共同持槍以暴力強盜被害人之財物，危害社會治安甚鉅，惡性非輕，犯罪後復飾詞卸責，未見悔悟，惟念其所強盜之財物價值不高等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑並就被告持有手槍罪部分所處之罰金刑，諭知易服勞役之折算標準；再依被告所犯強盜罪之性質及情節，認有宣告褫奪公權之必要，依修正後刑法第37條第2 項之規定，爰就強盜罪部分宣告褫奪公權4 年（因被告強盜罪之宣告刑為有期徒刑7 年6 月，不論依修正前之刑法第37條第2 項或修正後之同法第37條第2 項之規定，均得宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後之刑法第37條第2 項規定），及定其應執行之刑。又被告行為後，刑法第51條業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，其中㈠、修正前刑法第51條規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法對於本件被告而言，並無較不利於行為人之情形；㈡、本件被告犯罪時刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，又行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元10 0元以上300 元以下折算1 日，即新臺幣
300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或30 00 元折算1 日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。故經綜合比較之結果，應依刑法第2 條第1 項後段規定，應依修正後刑法第51條第5 款及同法第42條第3 項規定，定應執行刑及諭知如易服勞役之折算標準。
四、扣案之制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈41顆（原為44顆，業經試射3 顆），送驗結果認均具有殺傷力，而送鑑制式槍管1 支可供上開槍枝換裝使用及裝填子彈，屬槍枝之主要組成零件，此有上開鑑驗通知書在卷足憑，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。因上開手槍、子彈、槍管係被告未經許可持有之物，而手槍係被告犯強盜罪所用之物，爰分別於所宣告之刑後諭知之。至內政部警政署刑事警察局鑑驗試射之改造子彈3 顆，已因試射而滅失，而戊○○所擊發之制式子彈彈殼
1 顆，亦已不具殺傷力，均失違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。
五、被告於行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於90年11月14日修正公布，並自同年月16日生效，已將該條例原第19條所規定之：犯同條例第11條、第12條第1 項之罪經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢後令入勞動場所強制工作3 年之規定刪除，自無再敘明應否宣告強制工作之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項後段、第55條、第330 條第1 項、第51條第9 款、第38條第1 項第1 款，修正後刑法第28條、第47條1項、第42條第3 項、第37條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第十四庭
審判長法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 瑋 桓法 官 謝 雨 真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
書記官 林 佳 慧附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，第
6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。