臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度重訴字第30號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丙○○
之3共 同選任辯護人 柳聰賢律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第12569號、93年度偵字第12573號、93年度偵字第19365號、94年度偵字第5609號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第一級毒品海洛因，處有期徒刑玖年。如附表一、二所示之物，均沒收銷燬之。
丙○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。如附表二編號二所示之物，均沒收銷燬之。
事 實
一、丁○○（綽號「黑狗」，已死亡，經本院為不受理判決）、甲○○（綽號「老四」，已死亡，經本院為不受理判決）、戊○○（綽號「順仔」、「阿順」，通緝中，待緝獲後另行審結）、不詳姓名綽號「志成」之成年人（下稱「志成」）、不詳姓名綽號「智傳」之成年人（下稱「智傳」）、不詳姓名之成年人等人共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，推由丁○○等人至緬甸及東南亞地區購得毒品海洛因磚後，透過不詳姓名之成年人於民國93年5月前某日，安排以「派人搭機挾帶（俗稱空中飛人）」方式運輸入境2次，共14塊海洛因磚，並交付予戊○○保管；另由戊○○於93年5月中旬某日，安排以「利用漁貨挾帶方式由漁船走私入境」之方式，運輸入境7塊海洛因磚。
二、乙○○因丁○○於93年5月底某日，自大陸打電話回台告知如逾期未歸，則以其留存之記事本上電話，聯絡在台之共犯即戊○○、「志成」、「智傳」等人，處理上開由戊○○保管之毒品，乙○○始基於販賣第一級毒品海洛因之犯意為下列行為；丙○○（原名陳金霜）則於93年6 月4 日後之某日，因得知其同居人丁○○已於同年月3 日在大陸地區因販毒遭公安逮捕、羈押，為能匯款至大陸交丁○○之友人用以拯救丁○○，遂基於持有第一級毒品海洛因之犯意，為下列㈠、②之行為：
㈠96年6 月初，由戊○○在臺南市○○路某泡沫紅茶店交付海
洛因磚7 塊予乙○○後，①乙○○將其中2 塊海洛因磚依丁○○之指示，攜至臺中市○○路與大連路口之某泡沫紅茶店交給共犯「志成」，並取得分擔費用新臺幣（下同）200萬元。再將該款項交付與不知情之丙○○，並匯予在大陸之丁○○。②又嗣因丁○○已於大陸地區因販毒遭公安逮捕，亟需金錢解決，丙○○為圖營求丁○○，於某日接獲丁○○之大陸友人來電後，竟基於共同持有第一級毒品海洛因之犯意，將該大陸友人所告知之手機號碼轉告知乙○○，待乙○○與對方聯絡後，乙○○即攜帶另外5 塊海洛因磚，與丙○○分別前往高雄市凹子底某泡沫紅茶店，嗣再由乙○○將該5塊海洛因磚交予該集團之不詳姓名之人，並取得不詳年籍姓名之共犯應分擔之費用500 萬元。並將戊○○因前述行為應分得之佣金300 萬元，由乙○○交付與戊○○，另200 萬元則經丙○○轉匯予丁○○之大陸友人，用以營救丁○○。
㈡93年6 月中旬某日，在高雄縣○○鄉○○路○○○ 號乙○○任
職之「九龍葬儀公司」，再由戊○○交付毒品海洛因磚7 塊與乙○○，①乙○○承上開持有第一級毒品海洛因之犯意，將其中3 塊海洛因磚，交付共犯「智傳」，此次尚未收取應分擔之費用。②另1塊海洛因磚，由乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，透過某有共同犯意聯絡、綽號「南仔」之友人，販售與花蓮某綽號「牛車」之人（下稱「牛車」），約定售價100萬元，並已交付該海洛因磚予牛車。嗣因「牛車」認為該海洛因磚品質不佳，而未付款，並於同年6月24日晚上11時許退回交予不知情之己○○（乙○○配偶），己○○旋於同日晚上11時許將該塊海洛因送至屏東縣調查站後扣。③又所餘3塊海洛因磚，原欲交付予共犯「志成」，「志成」委由庚○○（業經臺灣高等法院高雄分院以94年度上重訴字第9號判決判處有期徒刑10年確定，庚○○執行未到案，通緝中）於93年6月24日上午9時40分許前往上開「九龍葬儀公司」向乙○○拿取毒品時，為法務部調查局屏東縣調查站人員當場逮獲並扣得海洛因磚3塊（與「牛車」退回之1塊，合計淨重1310.24公克）。
三、乙○○於調查局詢問時即主動供出毒品之來源，並於93年6月25日偵查時主動表示可以約戊○○出來交付其餘7 塊海洛因，93年6 月28日下午1 時45分許，戊○○依約前往上開「九龍葬儀公司」，欲將海洛因磚7 塊交付乙○○時，為法務部調查局屏東縣調查站人員當場逮獲並在戊○○所乘之Ｊ54486號自用小客車上扣得海洛因磚7塊（合計淨重2499.6 公克）。
四、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官與臺灣屏東地方法院檢察官共同指揮法務部調查局屏東調查站偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 亦有明文。本件認定事實所引用之所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證表示同意有證據能力等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 所謂顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。又乙○○於案發後雖曾有躁鬱症，但經本院送慈惠醫院鑑定結果，會談時並未觀察到明顯精神症狀，推估其犯行應非受精神症狀影響（參本院二卷147 至149 頁之鑑定書），且並無明顯證據顯示洪員有幻想、幻聽或其他病症而導致其於本案行為時有心神喪失或精神耗弱之情形，亦無積極證據足以證明其於93年6 月至96年11月26日之歷次檢、調、本院詢問時已無法為正確陳述（本院二卷154 頁之鑑定書）。綜上，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告乙○○於調查站詢問時及偵查時就其自戊○○處經手14塊海洛因磚及其流向等情，供述甚明，核與共同被告丙○○、戊○○之陳述，及證人庚○○（93偵1256
9 卷19至22頁、48至51頁）之陳述相符。並有扣案本欲交付予庚○○之海洛因磚3 塊、「牛車」退回之海洛因磚1 塊及經乙○○主動向檢察官表示供出上手後，當場扣得之由共犯戊○○持有，原欲交付予乙○○之海洛因磚7 塊、照片可證，且上開扣案之11塊海洛因磚，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，其中4 塊合計淨重1310 .24 公 克（空包裝重12
7. 18 公克），純度77.92%，純質淨重1020.94 公克；另7塊合計淨重2499.60 公克（空包裝重237.49公克），純度80.14% ， 純質淨重2003.18 公克，有該局93年8 月3 日調科壹字第220017607 號（4 塊）及第000000000 號鑑定書（7塊）可按（93偵12573 卷27、28頁），被告丙○○於本院審理時亦坦承不諱（本院二卷187 頁），核與共同被告乙○○之證述相符，亦有上開扣案毒品、照片及鑑定書在卷可按。足認乙○○、丙○○之自白與事實相符，堪信為真實。
二、又查：
１、乙○○、戊○○係分別於93年6 月24日、同年月28日，經調查局查獲。而於查獲當日，乙○○既稱：「丁○○於93 年5月底打電話給我，他的楊姓友人（綽號順仔）會拿東西寄放在我家，93年6 月初左右順仔與我聯繫、、、順仔則負責將毒品由緬甸透過渠安排之走私管道入境販賣，原本我僅知該集團有走私毒品之狀態，但我未涉入，、、我是係由陳金霜處得知黑狗因毒品案在大陸被捕，我聯絡順仔後方涉入此案。、、、我係從丁○○處得知台中綽號志成經常從事走私毒品，其方式即是以空中飛人模式挾帶毒品入境」等語（93偵1256 9號卷5 至8 頁）；戊○○亦稱：「甲○○（綽號老四）與綽號黑狗所屬不法集團，係以空中飛人方式，將海洛因毒品走私入境，部分利用漁貨挾帶方式由漁船走私入境、、、該集團即以漁貨挾帶走私方式，藉由我水產品進出口生意作為渠等走私毒品入境之管道，該七塊海洛因即是以此種走私方式入境後，由我保管、、、該集團前後走私入境之毒品委託我保管者，共有二十一塊」（93偵12573 卷5 、6 頁）、「（毒品是否是你所有？）、、是綽號黑狗先在台灣找我，說有重要東西給我保管，、、後來我到緬甸後，老四有至我緬甸租屋的水產公司找我，說有東西寄我這裏，要找相信的人，我問他後才知道是毒品、、第一次是六塊、第二次是八塊、這一次是七塊，總共二十一塊。第一次的毒品，他們可能用空中飛人方式，第二次也是利用空中飛人，第三次才是用我的漁船，於今年五月十幾日，夾藏在我進口的漁貨裏面，空中飛人方式是由阿宗送至我北港處，漁船方式是我於紅毛港碼頭自行取貨，我拿到毒品後，黑狗指示會有人來拿貨，我猜老四有出事，所以後來都是黑狗與我聯絡」等語（93偵1257 3卷35頁）。本院審酌乙○○、戊○○係分別經調查局查獲，戊○○更係因乙○○配合調查局偵辦而遭查獲，且上開陳述，均係渠等經查獲當日的初供，應較無串證之虞，故堪信「本案之21塊海洛因，應係93年5 月中旬（即五月十幾日）以前，就已分3 批走私入境台灣，並先由戊○○保管」無訛。
２、「系爭21塊海洛因係93年5月中旬以前，已三次以空中飛人、漁船方式走私入境」，已如前述。唯縱使「戊○○、庚○○，均係因乙○○配合調查局偵辦，誘出渠等二人而遭查獲」，但不論依戊○○之初供（參93偵12573 卷3 至8 頁），或戊○○、庚○○之歷次陳述，均未提及乙○○有實際參與「毒品入境」之過程，所供稱之「共謀走私進口毒品共犯」為「老四、中部之陳老師、阿忠、阿飛、阿德、阿成」（93偵12573 卷7 、35頁），亦不包括乙○○；且戊○○與乙○○自始即均稱「係毒品入境後，才由戊○○將毒品分三次交予乙○○」，並均稱「第一次交毒予乙○○之時地，係93年
6 月初在台南長榮路」（93偵12573 卷5 、36頁戊○○筆錄、93偵12569 卷5 、53頁乙○○筆錄）；尤有甚者，就法定本刑為死刑、無期徒刑之「販賣第一級毒品」重罪，乙○○於遭調查局查獲後就一再坦承不諱，但其初供及歷次筆錄，卻均否認其有參與21塊海洛因走私進口之過程，並堅稱：「丁○○在93年5 月底從大陸打電話給我，說如果他晚一點回台的話，叫我打電話給阿順、志成，因為貨在阿順那裡，他的意思是要我聯絡志成準備好錢，再聯絡阿順將貨轉交志成，再將錢交給他太太處理他的事情。」（93偵12569 卷53頁）、「他（即丁○○）說他若晚一點回來，叫我找戊○○，說毒品的貨戊○○處，叫我幫忙處理毒品的貨。」等語（93偵12573 卷101 頁），故檢察官及本院既查無其他積極證據，則依現有證據，自應認「走私21塊海洛因入境之過程，乙○○並未參與及共同謀議」，暨認「係毒品入境後，於93年
5 月底某日，乙○○接獲丁○○來電後，才加入該販毒集團，惟因毒品數量極多，衡情乙○○於決意參加時，應知該毒品係供販賣所用」。
３、丁○○與甲○○為在海外購毒之人，戊○○為丁○○、甲○○運輸7塊海洛因磚入台，並保管由不詳姓名之人所運輸入台之14塊海洛因磚等情，業據戊○○自承在卷，且與乙○○之歷次陳述相符，並有扣案之11塊海洛因為證。又查乙○○調查時陳稱：該不法集團首腦人物以丁○○及、、老四為主，同夥金主尚包括高雄市黑道角頭老大綽號「智傳」及台中市綽號「志成」等語（93偵12569卷6頁），又於偵查中陳稱：「綽號智傳也是老闆，因為丁○○有告訴我」等語（93偵12573卷100頁），「智傳」既是「老闆」，已足確認「智傳」為集團分子之一；另稱「丁○○在93年5月底從大陸打電話給我說如果他晚一點回台的話，叫我打電話給阿順、志成，因為貨在阿順那裡，他的意思是要我聯絡志成準備好錢，再聯絡阿順將貨轉交志成，再將錢交給他太太處理他的事情。」等語（93偵12573卷53頁），乙○○係稱「阿順將貨『轉交』給志成」，而非販賣、轉賣給志成，亦足認「志成」亦為集團分子無訛。從而，堪信「丁○○、甲○○、戊○○、綽號志成之人、綽號智傳之人，均為丁○○販毒集團之人」。
三、除事實二、㈡、②之行為（即牛車部分）係販賣第一級毒品海洛因外，其餘事實，依現有證據，應均係集團內部分配此次入台之海洛因之行為：
１、戊○○、乙○○之歷次供述，均未曾供稱「牛車」係丁○○走私毒品進口集團之成員。而乙○○於偵查中陳稱：和「牛車」約好要賣100 萬元，但是還沒有收到錢，是「牛車」自己到公司拿，並表示於毒品賣出後錢才會匯過來等語（93偵12569 卷54頁）；又售予「牛車」之海洛因磚1 塊，嗣因「牛車」認為品質不好而退回，並由乙○○之妻持交調查局等情，業經乙○○及其妻己○○陳述在卷（93偵12569 卷10頁、93偵12573 卷第60頁），並有扣案之海洛因足證（詳如前述）。若「牛車」為集團分子之一，則其所分配之海洛因縱使品質不良，亦只有將之另作處分，應無法「退貨」，而本件「牛車」之人對此一品質不良之海洛因磚以「退貨」之方式處理，足認「牛車」係單純之買家，而與丁○○販毒集團無涉。又乙○○販賣海洛因磚1 塊給「牛車」之犯行，已如前述，足認此部分確為販賣第一級毒海洛因之行為。按刑事上之販賣行為，係以營利為目的，將標的物販入或賣出；而所謂「賣出」，係以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院88年度台上字第3760號判決意旨參照）。查本件乙○○既已將海洛因磚交付與「牛車」，雖未收取價金，但依上開說明，仍應論以販賣既遂罪。
２、如前述，「志成」、「智傳」均為丁○○販毒集團之人。又洪昭自始即稱：「三塊海洛因磚則由志成交待友人於93年6月24日上午到九龍葬儀社找我取貨時，遭貴單位全數查獲、、、（與你同時被捕之羅姓男子，你是否認識？）我係從丁○○處得知台中綽號志成經常從事走私毒品，、、該羅姓男子即為負責帶頭率領相關人員挾帶毒品入境之人」等語（92偵12569 卷6 、8 頁），況且台灣高等法院高雄分院94年上重訴9 號確定判決，亦認定「庚○○係依志成指示而於93年
6 月23 日 向乙○○拿取毒品」，此經本院調閱該卷核閱無訛。至於「乙○○交付毒品予志成等人，雖曾同時收下金錢」，但衡情確有「因共犯間彼此間之信任或猜疑，而約定待毒品進口後，於分配毒品時一併支付佣金或出資或相關費用」的可能性，是既無其他證據，依罪疑唯輕原則，自難僅因有支付金錢，即遽認「付錢之人為買家，而非共犯」。從而，依現有證據及罪疑唯輕原則，堪信乙○○於事實二之㈠之①所示「於臺中市○○路與大連路口之泡沫紅茶店交付2 塊海洛因磚給志成」、及事實二之㈡之①所示「93年6 月交付
3 塊海洛因磚給智傳」、暨事實二之㈡之③所示「93年6 月24日交付3 塊海洛因磚給志成之受託人羅振銘」等行為，顯為集團內部分配21海洛因磚之部分行為。又雖堪信毒品進口後，乙○○係以意圖販賣而持有（如前述），並將上開毒品交付予集團內部分子，但既無證據證明「志成、智傳已將上開2 塊及3 塊海洛因磚售出」，則尚難認「此部分之販賣行為已完成，須論乙○○以販賣第一級毒品罪」，亦即僅得認屬乙○○之持有係販賣前之持有行為（詳後述）。
３、又事實二之㈠之②所示「93年6 月間，乙○○攜帶5 塊海洛因，與丙○○至高雄市凹子底某泡沫紅茶店，交予不詳姓名之人」之事實，雖為被告自承，但：
⑴、該次係丙○○接獲丁○○之大陸友人來電後，將丁○○
所留之手機紙條交由乙○○，由乙○○自行聯絡，丙○○、乙○○均不知前來取獲之交付款項之不詳姓名之成年人究係何身分，此經丙○○、乙○○陳明在卷（參93偵第12573 卷65頁丙○○筆錄、本院二卷筆錄）。又自經調查局查獲後至今，歷經多次詢問，被告二人雖坦承不諱，但均未能陳明該收受毒品之人的姓名綽號。甚至，丙○○於初供時即稱，是丁○○在大陸被捕後，丁○○之友人打電話給其，要其將手機號碼交給乙○○等語（參93偵第12573 卷65頁）。而如前述，丁○○之販毒集團分子並非均親自至乙○○處取獲，亦有委由第三人為之者，例如「志成」即曾親親自及委由羅振銘向乙○○取貨，志成向乙○○收受毒品之同時曾一併交錢予乙○○。則既無證據可資證明「該次收受毒品之不詳姓名成年人，絕非集團份子，而為買受毒品之人」，則依罪疑有利於被告之認定原則，應認此不詳姓名之成年人亦屬集團成員之一，對乙○○、丙○○較為有利。
⑵、再則，乙○○雖於本院陳稱：係戊○○帶海洛因磚前往
凹子底之泡沫紅茶店等語（本院二卷二176頁）。惟戊○○經警逮捕後，所稱三次交付毒品予乙○○之地點，分別為台南1次及乙○○上班之殯儀館2次（93偵12573卷5、6、36頁），並不包括「凹子底之泡沫紅茶店」。
，且乙○○前於調查及偵查時均稱：海洛因磚係戊○○交給他的等語（93偵12569卷6頁、93偵12573卷81、100頁），又稱：當「順仔」（即戊○○）第2次拿7塊海洛因磚寄放在他那邊時，即將300萬元全數交給「順仔」等語（93偵12569卷6頁）。則設若「該次凹子底之泡沫紅茶店交付5塊毒品予不詳姓名之人時，戊○○確有到達現場」，衡情乙○○應可當場將300萬元交付戊○○，無庸於下次見面時再為之，從而益證該次戊○○並未到凹子底之泡沫紅茶店」，該次之毒品應係由乙○○攜帶前往。是則乙○○於本院上開陳述，應係事隔4 年，其記憶已有所混淆所致，而應以調查及偵查之陳述因距事件發生時僅數日，記憶尚屬清晰時，所為之陳述為可採。
四、又93年6月間，「台中市○○路與大連路口之某泡沫紅茶店，志成雖交200萬元予乙○○，乙○○再轉交予丙○○」、「高雄市凹子底某泡沫紅茶店，不詳年籍之人雖交付500 萬元，並由乙○○將其中300萬元交予戊○○，餘款200萬元則經丙○○匯至大陸」。然：
１、如前所述，本案之21塊海洛因，係於93年5 月中旬前即已全部入境，且丁○○、甲○○分別於93年6 月3 日、同年3 月21日，在大陸因走私毒品案件，為大陸治安單位拘留（參本院一卷62頁之福建省廈門市中級人民法院刑事判決書影本）。故即無其他「93年6 月份以後，該集團又新進其他毒品」之證據，原本即難認為「上開於93年6 月間所收得之款項，及交付予戊○○之款項，係用新購毒品」，更不能認定「扣案之毒品，係乙○○、丙○○於收得上開款項後，再用上開款項所購入」。
２、戊○○調查時稱：「我是在第二次將8塊海洛因磚帶到高雄給『黑狗』的小弟時，由該處取得300萬元佣金，該300萬元佣金已匯往緬甸作為投資建設冷凍倉庫之費用。」等語（93偵12573卷6頁），復無證據證明戊○○持上開300萬元再次購毒之事實，從而尚無法依戊○○確有收取上開300萬元，遽認丙○○委由戊○○交付予戊○○之300萬元其目的為請戊○○再次交付毒品之用，並進而認定事實三所示之戊○○再次交付7塊海洛因磚為丙○○指示乙○○與戊○○聯絡後所為。
３、丙○○到案後之最初供詞，即稱：「我確實有收到200 萬元，當時丁○○的大陸友人告訴我說，要救丁○○可能要花費二千萬元，所以我將該筆所得款項，全數匯給丁○○大陸友人、、、乙○○確實有拿5 百萬要交給我，當時乙○○有談及要三百萬元給、、順仔的男子，因此我隨即將其中的三百萬元交給乙○○，剩下的二百萬元我陸續以匯款或攜帶現金方式轉交給丁○○在大陸之友人，協助拯救丁○○、、經由乙○○不法所得之資金，已全數轉交給丁○○之大陸友人協助拯救丁○○」等語（93偵12573 卷65、66頁），而乙○○經查獲當日之初供，亦稱：「我係由丁○○處得知黑狗因毒品案在大陸被捕，我聯絡順仔後，方涉入此案。、、我是因為丁○○在大陸涉嫌販賣毒品被捕，急須二千萬元現金作善後處理，才基於渠同居人陳金霜之請求，方協助從事類似取送毒品之工作，、、丁○○在大陸出事，因急需用錢，陳金霜才拜託我協助處理該批海洛因，以換取現金」、「據我所知，、、七百萬元，除、、轉交三百萬元給綽號順仔外，均由陳金霜匯至大陸欲搭救被捕的丁○○」等語（93偵12569卷7 、11頁）。按案重初供，又無證據證明被告二人係串證，而如前述，丁○○確於93年6 月3 日即遭大陸之治安單位拘留，故依現有證據，應認「陳怡菁係為匯款至大陸拯救丁○○，才收受該200 萬元及500 萬元，嗣並將400 萬元，匯至大陸用以拯救丁○○」無訛。
４、至於上開乙○○證詞雖有「拜託我協助處理該批海洛因」、「陳金霜之請求，協助從事類似取送毒品之工作」等語，但：
⑴、因乙○○於同次筆錄中即已陳明：丁○○被捕前在95年
5月底即打電話告知其，順仔會拿東西寄放其家中；丁○○在前往大陸前曾告知其，若他晚點回來，叫我聯絡志成及順仔等語（同偵卷5、6頁），又無其他證據證明丙○○於93年6 月前已知及參與走私及販賣毒品之事（詳後述），自難因乙○○上開語意不明確之供詞，遽認係丙○○指示乙○○前往台中交付毒品予志成。
⑵、況乙○○為警查獲後之初供，僅稱：「其中2塊海洛因
磚是交給黑狗台中友人綽號志成處，得200萬元，全數交給丁○○的同居人陳金霜（即丙○○），…」、「我拿到台中熱河路與大連街口之泡沫紅茶站給志成，他拿給我200萬元，我回來後將錢交給陳金霜」、「（第一次二塊海洛因是何人叫你賣？）是交給志成，二百萬元也是志成交給我，志成約四十歲，海洛因也是戊○○交給我的」等語（93偵12569卷6、53頁、93偵12573卷82頁），亦即不僅已明確證稱「丙○○並未指示交付毒品，亦未一同前往交付毒品予志成，更未直接向志成收款」，且未明確證稱「丙○○知悉該200 萬元係毒品之款項」。本院審理時，丙○○辯稱：其不知道這200 萬元之來源為何等語。本院審酌乙○○證稱：「（你去台中熱河路及大連路拿錢之前，丙○○是否知道？）我有跟她講，就是拿錢之前，我向她說我要去拿丁○○跟人家合夥買賣的錢。」、「（有沒有向丙○○講說合夥做什麼的錢？）這我就沒講」（本院二卷188 頁）等語，依現有證據，原難遽認丙○○於收款時知悉該200 萬元與毒品有關。
⑶、綜上所述，依現有證據，不能證明「丙○○曾指示乙○
○前往台中交付毒品予志成，及事先知悉該200萬元與毒品有關」，亦無證據證明「丙○○於乙○○持有該海洛因時，已與乙○○或其餘丁○○之集團分子間，具持有或販犯第一級毒品之犯意聯絡」。
５、至於「高雄市凹子底某泡沫紅茶店，交付毒品予不詳年籍之人並收得500萬元」之行為，固據丙○○於本院自承不諱（本院二卷第186頁反面），惟如前述，依現有證據及罪疑唯輕原則，不能排除該不詳姓名之人係集團分子或集團分子所委託之人，亦即不能遽認該次交付毒品及收取款項係屬「販賣毒品」之行為。故雖足認「丙○○就上開5塊毒品，有與乙○○及丁○○等販毒集團分子，共同持有」之行為，但如前述，「陳怡菁係為匯款至大陸拯救丁○○，才參與該次高雄市凹子底某泡沫紅茶店交付毒品之過程，並收取500萬元，唯除戊○○之佣金外，已將餘款全匯至大陸用以拯救丁○○」，則其主觀上並無意「參與該集團販賣毒品」，亦即並非基於「販賣毒品之意圖，而參與毒品之持有」，而僅得認為係「以單純持有毒品之犯意，參與持有該5 塊海洛因之客觀事實」。此外，既無其他證據，且依戊○○、乙○○、庚○○之筆錄，均未明確供稱「丙○○參與丁○○等如事實一所示之行為」、「就事實二、㈠、①所示之事實，於乙○○交付海洛因與志成時即有犯意之聯絡」、「就事實二、㈡部分，丙○○知情並參與」，自難遽認各該部分與丙○○有關（此部分另見後述之不另為無罪之諭知）。
五、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、乙○○之犯行，均堪予認定。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告2 人行為後，與本案有關之下列規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：
１、本件被告2人所犯毒品危害防制條例第11條之持有第一級毒品罪法定刑有罰金刑之規定，而依被告2人行為時之刑法第33條第5款規定，罰金刑為銀元1元（即新臺幣3元）以上；但被告2人行為後之現行刑法第33條第5款係規定罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計算之，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以其行為時之刑法較有利於被告2人。
２、修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告2人共犯持有第一級毒品之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於其並無「有利或不利」之影響。
３、修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後該條項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較結果，顯以修正前之規定較有利於乙○○。
４、綜合以上比較結果，修正後法律未較有利於行為人，有關罪刑部分自應全部適用修正前之法律規定。
七、按「甲自行基於營利之意圖，販入第一級毒品海洛因1 批後，始邀同乙，共同謀議而基於營利意圖之犯意聯絡，由某甲將毒品海洛因交由乙暫為保管，準備伺機賣出。惟其2人尚未著手賣出毒品之際，即為警查獲。因所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。故甲於販入毒品之初，主觀上既基於營利之意圖，雖未著手實施賣出行為，固甲仍應論以販賣第一級毒品既遂罪。又販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。本件乙係於甲自行販入毒品後，始加入意圖營利賣出毒品之犯意聯絡，惟賣出行為亦未達著手階段，所參與者僅止於持有毒品階段，自不得令其負共同販賣毒品既遂或未遂之罪責。然乙持有毒品乃基於營利之意圖，故乙應論以共同意圖販賣而持有第一級毒品罪」（參臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第7號研討結果）。如前述，本案係21塊海洛因入境後，被告乙○○才以共同販賣之犯意參與持有21塊海洛因，而被告丙○○則僅以單純持有之犯意，參與持有其中5 塊海洛因。稽諸上開說明，原應分別該當意圖販賣而持有一級毒品罪、持有一級毒品罪。唯乙○○嗣又將其中1 塊海洛因賣予牛車。故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪，被告丙○○係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪。被告乙○○販賣前後所意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴事實有丙○○與乙○○共同持有第一級毒品海洛因之敘述，應認起訴之基礎事實相同，爰依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又乙○○與丁○○、甲○○、戊○○、綽號志成、智傳、南仔、及交付500 萬元之不詳姓名之人，有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。丙○○則就持有事實欄
二、㈠、②所指之5 塊海洛因磚部分，與上開人等（不含南仔）有犯意聯絡，行為分擔，為持有之共同正犯。
八、又按證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第17條規定，犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。從而，如供述共犯或毒品來源，若同時符合上開2法律所規定之情形時，因證人保護法有減輕或免除其刑之規定，較之毒品危害防制條例第17條僅規定得減輕其刑，對被告較為有利，自應優先適用證人保護法（最高法院95年台上第6012號判決參照），查乙○○所犯係毒品危害防制條例第4條第1項之罪，最輕本刑為無期徒刑，其於偵查中之93年6月25日於檢察官之同意下，依證人保護法之規定，供出毒品來源為戊○○，並要約戊○○交付毒品，以利偵查作為，並得以查知戊○○之犯行，並予以起訴，有乙○○、戊○○之偵查筆錄在卷可按（93偵12573 卷40至42頁、32至33頁、34至37頁），依上開說明，乙○○應適用證人保護法第14條第1 項規定減輕其刑。又丙○○所持有之海洛因5 塊雖未扣案，但參酌其他扣案之海洛因磚之淨重及純度（例如事實二、㈡扣案之
4 塊海洛因磚之純質淨重1020.94 公克推算，每塊255.23公克，5 塊則為1276.15 公克），淨重應已顯逾行政院依毒品危害防制條例第11條第4 項所公布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1 款所定之淨重5 公克標準，應依上開條例第11條第4 項之規定加重其刑。
九、爰審酌乙○○明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，為集團分子間分配海洛因磚，並加以販賣，然集團分子所分配之海洛因磚無證據證明業已販出，而本件查獲販賣之對象為「牛車」1 人，且嗣遭「牛車」以品質不良退回，並經扣案，而未獲取交易金額，惟本件海洛因磚共21塊（其中11塊已扣案），數量龐大，如全數販出，對社會危害甚鉅，而乙○○犯後坦認犯行，犯後態度尚佳等狀況，暨考量被告之品性（詳卷附之前科紀錄表）犯罪之目的、動機等一切情狀，爰酌情量處如主文所示之刑。刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。經查：乙○○雖非丁○○販毒集團之內圍分子，而由本件販賣毒品獲取之利益亦尚未收取，惟其收量龐大，對於他人及國家社會侵害之程度甚鉅，依其所犯情節，如科以法定最輕刑度，難謂過重，其犯罪之情狀，在客觀上並無足以引起一般人之同情，而堪憫恕，自無以依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。暨審酌丙○○為圖營救在大陸地區遭逮捕之同居人丁○○，而持有第一級毒品海洛因，其持有之數量甚大，對社會造成之潛在性傷害亦鉅，惡性非微，並考量其無前科，並坦認部分事實犯後態度尚可，及其犯罪之動機、目的、所得之利益、對社會所生之危害性，且其與丁○○雖無婚姻關係，惟獨立撫養2 人所生之1 子，又現罹子宮頸癌等情，有戶籍謄本、診斷證明書在院可參（本院二卷
206 、211 頁），爰量處如主文所示之刑。又被告丙○○上開犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第11 條 第1 項之持有第一級毒品罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減為如主文所示之刑。
十、扣案如附表一所示之海洛因磚11塊，經鑑定為海洛因，已如前述，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；又按因毒品危害防制條例項僅稱「查獲之毒品」，未稱「犯本條例之罪所查獲之毒品」，故該毒品縱非被告犯本條例之罪之毒品，只要是有罪判決書事實欄所記載本件所查獲之毒品，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，均應諭知沒收並銷燬之（最高法院90年度台上字第5870號判決、91年度台上字第4076號判決要旨及臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會彙編參照），是本件如附表二所示之已交付予集團分子「志成」、「智傳」及至高雄市凹子底某泡沫紅茶店之不詳年籍姓名之人共10塊海洛因磚雖未扣案，惟已於本件事實欄所記載本件為丁○○販毒集團之毒品，雖未經扣押，惟尚未無證據證明該毒品業已滅失，依上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；又丙○○所涉持有如附表二編號二所示之5 塊海洛因磚部分，亦於所犯持有第一級毒品罪項下諭知沒收銷燬之。另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第5492號判決參照），查乙○○販賣海洛因磚1 塊予「牛車」之對價100 萬元，因「牛車」將該海洛因磚退回，尚未支付價金，已如前述，依上開說明，自無庸為沒收或抵償之諭知。又戊○○經警查獲時所駕之車既登記為其岳母所有（參93偵12573 卷4 頁），復無證據足證確係戊○○所實際出資購買，自無庸諭知沒收。
叁、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨：乙○○、丙○○與丁○○等人共犯事實一所示之犯行，丙○○並事實欄二（除事實欄二、㈠、②所指之犯行外）之共同販賣海洛因之犯行。因認乙○○涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品罪；丙○○涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品罪及毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、經查：㈠乙○○部分：
乙○○係於丁○○販毒集團將上開21塊海洛因磚均運輸入台並由戊○○保管後，始於93年5 月底與丁○○共同謀意而基於營利意圖之犯意聯絡，共同持有上開21塊海洛因，並分配予上開集團分子，伺機販賣，並進而將其中1 塊海洛因磚售予「牛車」，已如前述（理由欄二、㈡），但無證據證明，乙○○與丁○○販毒集團就私運管制物品犯行部分有何犯意聯絡及行為分擔等情，詳如前述。
㈡丙○○部分⒈丙○○係於93年6 月4 日丁○○於大陸地區遭公安逮捕後，
經丁○○友人通知上情並告知丁○○有毒品在乙○○處始基於持有第一級毒品與乙○○共同持有事實二、㈠、②之毒品，業經丙○○供承在卷，核與乙○○之陳述相符，復無證據證明，丙○○與丁○○販毒集團就私運管制物品犯行部分有何犯意聯絡及行為分擔，亦詳如前述。
⒉丙○○雖自承有取得事實二、㈠、①乙○○所交付之200 萬
元，然無證據證明丙○○於乙○○持有該海洛因時，已與乙○○或其餘丁○○之集團分子而具持有或販犯第一級毒品之犯意聯絡，而遽認丙○○此部分之犯行，業如前述。
⒊事實二、㈡部分，乙○○陳述「智傳」前來取走3 塊海洛因
磚、透過綽「南仔」之友人販售與「牛車」1 塊海洛因磚、交付予共犯「志成」之委託人庚○○3 塊海洛因磚等情，均未提及丙○○；庚○○亦未陳述丙○○有何參與此部分犯行，則此部分尚乏證據證明丙○○確有參與之事實。
⒋事實三部分，係乙○○於檢察官依證人保護法第14條第1 項
同意後，供出尚有海洛因磚在戊○○處，並主動電話要約戊○○出面交貨而查獲，有乙○○、戊○○之偵查筆錄在卷可按（偵查卷㈡第40至42頁、第32至33頁、第34至37頁），是則此部分尚難認與丙○○有關聯甚明。
㈢另乙○○雖於93年6 月25日偵查中陳稱：「因為他（即丁○
○）太太（即丙○○）要搭救他需現金二仟萬，所以來求我幫忙，我基於同情才這樣作。」（偵查卷㈠第55頁），惟丙○○於獲知丁○○在大陸被捕，經丁○○大陸友人告知交付電話號碼予乙○○乙情，業據丙○○陳述在卷，而與乙○○共同持有（丁○○持有部分為其販賣行為所吸收）而涉犯事實二、㈠、②之共同持有第一級毒品罪，均如上所述，則乙○○所稱之幫忙其範圍為何，依本院上開認定僅止於事實二、㈠、②之共同持有第一級毒品部分，則尚難僅依乙○○此依不明確之陳述而為不利於丙○○之認定。
四、綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明乙○○、丙○○有何公訴人所指私運管制物品之犯行，丙○○有何公訴人所指之販賣第一級毒品之犯行，不能證明被告2 人犯罪，本應為被告2 人無罪判決之諭知，惟因與前揭起訴論罪科刑部分，公訴人認有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第28條，證人保護法第14第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 22 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 洪碩垣
法 官 張 震法 官 施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 22 日
書記官 葉玉芬附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4 條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
┌───────────────────────────────────────────┐│附表一（扣案之海洛因磚） │├──┬────┬──────────────┬────────┬───────────┤│編號│毒品名稱│來源 │數量 │備註 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼──────────────┼────────┼───────────┤│一 │海洛因 │乙○○於96年6 月中旬某日透過│1 塊（毛重240 公│此4 塊，均含第一級毒品││ │ │綽號「阿南」之右人販售予「牛│克，偵查卷㈠第2 │海洛因成分，合計淨重13││ │ │車」，嗣由「牛車」以品質不佳│頁扣押物品清單）│10.2 公 克（空包裝重12││ │ │退回 │ │7.18公克），純度77.92%│├──┼────┼──────────────┼────────┤，純質淨重1020.9公克 ││二 │海洛因 │乙○○於96年6 月24日在高雄縣│3 塊（毛重分別為│，調查局93年8 月3 日調││ │ ○○○鄉○○路○○○ 號「九龍葬儀│390 、400 、400 │科壹字第220017607 號鑑││ │ │社」門口，原欲交付與「志成」│公克，偵查卷㈠第│定書（見偵查卷㈡第27頁││ │ │之委託取貨人庚○○，為調查局│2 頁扣押物品清單│） ││ │ │當場查獲 │） │ │├──┼────┼──────────────┼────────┼───────────┤│三 │海洛因 │戊○○於96年6 月28日持之前往│7 塊（毛重分別為│此7 塊，均含第一級毒品││ │ │高雄縣○○鄉○○路○○ ○號「九│381 、385 、393 │海洛因成分，合計淨重 ││ │ │龍葬儀社」，原欲交付乙○○，│、386 、386 、 │2499.60 公克（空包裝重││ │ │為調查局當場查獲 │393 、395 公克，│237.49公克），純度80.1││ │ │ │偵查卷㈡第14頁扣│4%，純質淨重2003.18 公││ │ │ │押物品目錄表） │克，調查局93年8 月3日 ││ │ │ │ │調科壹字第000000000 號││ │ │ │ │鑑定書（見偵查，合計淨││ │ │ │ │重卷㈡第28 頁） │└──┴────┴──────────────┴────────┴───────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二（未扣案之海洛因磚） │├──┬────┬──────────────┬────────┬───────────┤│編號│毒品名稱│去向 │數量 │備註 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼──────────────┼────────┼───────────┤│一 │海洛因 │乙○○於96年6 月初於台中市熱│2 塊 │未扣案 ││ │ │河路與大連路口之某泡沬紅茶店│ │ ││ │ │交付予綽號「志成」之集團分子│ │ │├──┼────┼──────────────┼────────┼───────────┤│二 │海洛因 │乙○○、丙○○於96年6 月初在│5 塊 │未扣案 ││ │ │高雄市凹子底某泡沬紅茶店，交│ │ ││ │ │付與不詳年籍姓名之集團分子 │ │ │├──┼────┼──────────────┼────────┼───────────┤│三 │海洛因 │乙○○於96年6 月中旬某日於高│3 塊 │未扣案 ││ │ │雄縣○○鄉○○路○○○ 號「九龍│ │ ││ │ │葬儀社」，交付予綽號「智傳」│ │ ││ │ │之集團分子 │ │ │└──┴────┴──────────────┴────────┴───────────┘