臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度重訴字第53號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 林石猛律師
鄭瑞崙律師被 告 庚○○
辛○○原名黃建霖.上二人共同選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被 告 寅○○選任辯護人 李昌明律師
蘇二郎律師上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17477號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯公司法第九條第三項中段之發還股款罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丁○○其餘被訴違反公司法、稅捐稽徵法、商業會計法部分（力橋公司部分）均無罪。
丁○○其餘被訴損害債權部分（力橋公司部分）公訴不受理。
庚○○共同犯公司法第九條第三項中段之發還股款罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
庚○○其餘被訴違反公司法、稅捐稽徵法、商業會計法部分（力橋公司部分）均無罪。
庚○○其餘被訴損害債權部分（力橋公司部分）公訴不受理。
辛○○被訴違反公司法、稅捐稽徵法、商業會計法部分（正雷公司部分）均無罪。
辛○○被訴損害債權部分（正雷公司部分）公訴不受理。
寅○○被訴違反公司法、稅捐稽徵法、商業會計法部分（力橋公司部分）均無罪。
寅○○被訴損害債權部分（力橋公司部分）公訴不受理。
事 實
一、丁○○係安鋒鋼鐵股份有限公司（下稱安鋒公司）之負責人，甲○○係擔任安鋒公司之總經理並為實際負責人，庚○○則為安鋒公司之業務部門副總經理。渠等於民國88年間規劃籌設正雷股份有限公司（下稱正雷公司）、資本總額係以新臺幣（下同）100 萬元現金出資，每股金額為10元，其中安鋒公司以97萬元出資而持有97,000股份，並以庚○○為安鋒公司之代表人，經主管機關高雄市政府於88年2 月3 日核准正雷公司之申請設立登記。自88年1 月30日至91年1 月29日止，由庚○○擔任正雷公司之登記負責人。渠等均明知公司登記後不得任意將股款發還股東，竟共同基於將股款發還股東之犯意聯絡，於88年2 月24日，利用不知情公司人員前往彰化銀行，將正雷公司以戶名「正雷股份有限公司籌備處」存入該行100 萬元之股款，提領其中90萬元發還予股東安鋒公司，而違反公司資本充實原則。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及財政部高雄市國稅局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、訊據被告丁○○固坦承擔任安鋒公司之負責人，及被告庚○○坦承擔任正雷公司之負責人，且於88年2 月24日正雷公司之股款支出90萬元之事實，惟俱否認有何發還股款之犯行，被告丁○○及辯護人為其辯稱：丁○○僅為名義上負責人，安鋒公司或成立相關公司之事，實際上是由甲○○主導、運作，丁○○直至92年間才回到安鋒公司瞭解營運云云；被告庚○○及辯護人為其辯稱：公司股款尚非不得動用，正雷公司支出股款90萬元予甲○○，係因甲○○先前為安鋒公司代墊股款90萬元，況甲○○並非正雷公司之股東而與公司法第
9 條之構成要件不符云云。經查：㈠丁○○係安鋒公司之負責人，甲○○係擔任安鋒公司之總經
理並為實際負責人，庚○○則為安鋒公司之業務部門副總經理。於88年間規劃設立正雷公司、資本額為100 萬元，其中安鋒公司以97萬元出資而持有97,000股份，經高雄市政府於88年2 月3 日核准正雷公司之申請設立登記。自88年1 月30日至91年1 月29日止，由庚○○擔任正雷公司之登記負責人，及於88年2 月24日，由不知情公司人員前往彰化銀行，將正雷公司以戶名「正雷股份有限公司籌備處」存入該行之股款，提領90萬元交付予甲○○收受等情，為被告丁○○、庚○○所不爭執，且經證人丙○○證述明確（本院卷㈢第4-14頁），復有高雄市政府94年6 月7 日高市府建二工字第09400483460 號函暨檢附正雷公司設立登記資料及歷次登記表影本各1 份、被告庚○○提出之正雷公司設立及資金來源說明表1 紙、玉山銀行鳳山分行以「正雷公司籌備處」為戶名之存摺影本、彰化銀行以「正雷股份有限公司籌備處」為戶名之存摺影本各1 份在卷可稽（偵㈤卷第0000-0000 頁、本院卷㈢第135-155 頁）。是此部分事實，應堪認定。
㈡按90年11月12日修正前公司法第9 條第3 項（即修正後公司
法第9 條第1 項）規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金（修正後罰金部分提高為50萬元以上250 萬元以下）」，此條立法原意，在於防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，即所謂「公司資本充實原則」與「公司資本確定原則」，因此公司應收股款有虛偽不實或於登記後將股款發還股東，或任由股東收回之情事，即有違上揭原則。又公司應收之股款，股東並未實際繳納，而公司負責人以申請文件虛偽表明收足者，屬犯公司法第9 條第3 項前段之規定，至公司應收之股款，股東雖已繳納，而於登記後，公司負責人將股款發還股東，或任由股東收回者，則屬觸犯同條項（中）後段之規定，二者犯罪成立要件有別，自不容混淆。再此所謂股東繳納之股款，以公司申請設立登記時，公司應收之股款，股東已否繳納為準，至股東繳納股款之來源，係股東自有資金，抑或借貸而得，則非所問，倘係以短期借貸充為股款，於繳納並俟公司設立登記後，再將股款發還股東或任由股東取回，則屬上開條項（中）後段之範疇，不得依同條項前段之規定處罰（最高法院84度年台上字第5390號判決意旨參照）。㈢依前揭高雄市政府函文暨檢附相關資料、玉山銀行鳳山分行
以「正雷公司籌備處」為戶名之存摺影本、彰化銀行以「正雷股份有限公司籌備處」為戶名之存摺影本，可知正雷公司係由安鋒公司以現金970,000 元出資、餘由吳登進、郭炳宏、張玉泉、方健雄、黃茂生、蔡振義6 人各以現金5,000 元出資，於88年1 月30日存入彰化銀行，且有該行帳戶存摺影本附卷，及本院依職權函詢彰化銀行高雄分行後覆以：帳號00000000000000為正雷股份有限公司籌備處名義，於88年1月30日現金存入100 萬元，於88年2 月24日提領現金90萬元等語，有該行95年10月4 日彰雄字第24561 號函暨檢附帳戶存摺存款帳戶資料及交易明細表在卷可參（本院卷㈠第202-
204 頁）。足認正雷公司於88年1 月30日業已收足實際股款現金100 萬元而存入彰化銀行帳戶內，持該銀行出具100 萬元存款證明書與相關文件，委由立大會計師事務所會計師曾光敏查核簽證，向高雄市政府提出申請設立登記，經高雄市政府於88年2 月3 日核准正雷公司之設立登記無訛。㈣關於正雷公司於設立登記前存入彰化銀行100 萬元股款之資
金來源，以及設立登記後88年2 月24日提領現金90萬元之緣由，被告庚○○及其辯護人於97年7 月2 日具狀提出正雷公司設立及資金來源說明表陳稱：
1.88年1 月20日籌備設立原始股東合計股款100 萬元存入玉山銀行鳳山分行以戶名「正雷公司籌備處」帳號0000000000000 之帳戶內，
2.88年1 月26日因安鋒公司支付律師費用乃自玉山銀行帳戶提領90萬元後代為支出，
3.88年1 月29日安鋒公司與正雷公司訂立委任合約書，
4.88年1 月30日由甲○○以現金90萬元存入玉山銀行帳戶以補足安鋒公司之股款，
5.88年1 月30日自玉山銀行帳戶提領股款100 萬元後轉存入至彰化銀行以戶名「正雷股份有限公司籌備處」帳號00000000000000之帳戶內，
6.88年2 月3 日高雄市政府核准正雷公司之設立登記，
7.88年2 月24日自彰化銀行帳戶提領90萬元歸還甲○○代墊款，
8.88年4 月30日正雷公司將90萬元存入彰化銀行帳戶等語。是以，88年1 月30日正雷公司申請設立登記前，安鋒公司本應繳足正雷公司股款97萬元，雖因安鋒公司另支付律師酬金而不足90萬元股款，由甲○○提供資金90萬元代安鋒公司補足股款，使正雷公司收足股款俾以完成設立登記，非法所不許，尚與公司資本確定原則無違。再者，甲○○與安鋒公司分屬自然人、法人而係不同權利義務之主體，則甲○○提供安鋒公司資金作為繳納股款，其間應成立民事上借貸法律關係，即甲○○取得對安鋒公司之90萬元債權，嗣正雷公司於完成設立登記後支出股款90萬元交付甲○○時，乃正雷公司以第三人地位為安鋒公司清償對甲○○之債務，轉由正雷公司取得對安鋒公司之債權，質言之，形同正雷公司以股款貸與股東安鋒公司無疑。又安鋒公司既為正雷公司之股東，為維持公司資本充實原則，正雷公司自不得於登記後將股款發還股東；縱甲○○並非正雷公司之股東，惟正雷公司為安鋒公司向甲○○清償90萬元債務後，僅取得對股東安鋒公司之債權，則正雷公司以股款貸與股東安鋒公司，無異於正雷公司將股款發還股東安鋒公司甚明。至辯護人辯稱公司股款非不得動用云云，惟正雷公司之資本額原係以現金100 萬元為出資，竟支出90％現金股款而僅取得單純債權，實已動搖公司資本額甚鉅，且自與公司從事商業交易對象之信賴而言，公司資本額以現金或債權之形式存在，對於商業活動之實質保障確有不同，況正雷公司將股款貸與股東尚非為經營登記事業所需之合理運用，有違公司資本充實原則。
㈤被告丁○○辯稱伊自92年才開始瞭解安鋒公司之營運云云。
然被告丁○○、甲○○為配偶關係，且分別擔任安鋒公司之負責人、總經理，則其2 人對於正雷公司為安鋒公司向甲○○清償債務90萬元乙節，應為知情。雖證人呂瑞德於97年2月26日審理時證稱：我從87年8 月起擔任安鋒公司之有給職財務、會計顧問，每天要到公司上班，88年到92年間丁○○沒有參與安鋒公司的營運，對於正雷公司之設立或資金應該不清楚，我之前另案偵查中陳述丁○○從87年1 月開始到安鋒公司處理事務、有資金調度小組乙事，是指丁○○到公司處理銀行貸款，就是安鋒公司向中華開發銀行申請51億聯貸，後來87年6 月有獲得聯貸，丁○○並沒有參與實際業務運作，也沒有資金調度小組之事，安鋒公司是採總經理制，簽呈、傳票、報表、收支文件、財務調度都由甲○○處理等語（本院卷㈢第6-14頁）；然被告丁○○為安鋒公司負責人，衡諸證人呂瑞德任職於安鋒公司，且對於被告丁○○參與處理安鋒公司事務範疇、公司內部是否有資金調度小組等節，均有避重就輕迴護被告丁○○之情，是其上開證詞，應無可採。
㈥綜上，被告庚○○、丁○○與甲○○共同於正雷公司完成登
記後將股款發還股東之犯行，洵堪認定。此部分事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新、舊法比較：㈠按公司法第9 條第3 項原規定「公司應收之股款，股東並未
實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖己繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科6 萬元以下罰金」，業於90年間將該條第3 項之規定修正移列為同條第1 項，規定為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金」，該條文並經總統於90年11月12日修正公布，於同年月14日生效，經比較新舊法結果，原公司法第9 條第3 項與90年11月12日修正公布之公司法第9 條第1 項本文關於所得科處之罰金則大幅提高為新臺幣50萬元以上250 萬元以下，是依刑法第2 條第
1 項但書之規定，顯以變更前之舊法對被告有利，自應依修正前公司法第9 條第3 項之規定論科。
㈡查被告丁○○、甲○○、庚○○行為後，刑法部分條文業於
94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第
1 項定有明文。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.刑法第33條第5 款關於罰金之規定，已由原規定「1 元（銀元）以上」變更為「新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。
」，比較修正前後關於最低罰金刑處罰之標準，以舊法較有利於被告。修正前刑法第68條規定：罰金加重者，僅加重其最高度。修正後同法第67條則規定：罰金加重者，其最高度及最低度同加重之，經比較新舊法結果，以修正前刑法第68條之規定對於被告較屬有利。
2.刑法第31條第1 項關於無身分或其他特定關係之共犯規定，由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，其所增訂之但書「得減輕其刑」，經比較新舊法結果，以修正後刑法第31條第1 項規定，對被告較為有利。
3.綜合上述各條文修正前、後之比較，以修正後之刑法規定，較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後刑法之相關規定予以論處。另00年0 月0 日生效實施之刑法第28條就共同正犯之範圍雖有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，然被告無論依修正前、後之規定，均成立共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，惟本案尚有前述其他為新、舊法之比較後而整體適用修正後規定之情形，則關於共同正犯之規定亦應同整體適用之（最高法院97年第2 次刑庭會議決議可參）。
二、是核被告丁○○、庚○○所為，係犯（90年11月12日）修正前公司法第9 條第3 項中段之發還股款罪。被告丁○○（及甲○○）雖非正雷公司負責人，然其就上開犯行與正雷公司負責人即共犯庚○○有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項及第28條之規定，仍均應論以共同正犯（最高法院92年台上字第6422號判決意旨參照），被告丁○○並依刑法第31條第1 項後段之規定，減輕其刑。起訴意旨雖記載被告丁○○、庚○○違反公司法之行為，係構成公司法第9 條第1項前段之未繳納股款罪，惟正雷公司於申請設立之際，實際上收足股款100 萬元，而係於完成設立登記後發還股款，自與未繳納股款罪之要件不符，惟此部分起訴事實同一，上開
2 罪復屬同條項之罪名，起訴書此部分記載，容有誤會，應予更正。爰審酌被告庚○○擔任正雷公司之負責人，其與被告丁○○、甲○○均明知公司登記後不得將股款發還股東，竟任意將正雷公司之90％股款於完成設立登記後即88年2 月24日發還予股東，有害於與該公司交易對象之信賴與保障，而影響經濟交易秩序甚大，實不宜輕恕，惟念安鋒公司隨即於同年4 月30日返還股款，違反公司資本充實原則期間前後約2 個月，及渠等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。再本件被告等人犯罪時間係在96年4 月24日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，均應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，併諭知如主文所示易科罰金之折算標準（按修正前刑法第41條第1 項前段原規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第
2 條第1 項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1 項前段規定）。
肆、無罪部分：
一、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法
154 條、301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，最高法院30年上字第
816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
二、辛○○就正雷公司部分，是否違反公司法第9 條：㈠公訴意旨略以：被告丁○○、甲○○、庚○○於88年間規劃
籌設正雷公司、資本額為100 萬元，並由被告庚○○、辛○○先後擔任正雷公司之登記負責人。被告辛○○與丁○○、甲○○、庚○○均明知公司申請設立登記對於股東應收之股款應確實收足，竟共同基於為公司設立登記而虛以申請文件表明股款已收足之犯意聯絡，未收足正雷公司實際股款100萬元，即於88年2 月間持相關文件向高雄市政府申辦正雷公司設立登記事宜，經高雄市政府於88年2 月3 日核准正雷公司之設立登記等語，並以前揭高雄市政府94年6 月日高市府建二工字第09400483460 號函暨檢附正雷公司設立登記資料及歷次登記表影本各1 份為論據，而認被告辛○○涉犯公司法第9 條之罪嫌云云。
㈡被告辛○○堅詞否認有何違反公司法第9 條之犯行，辯稱：
伊從91年間才擔任正雷公司之名義負責人，且對於正雷公司的出資或業務均不清楚，之前的負責人是庚○○等語。經查：依前揭高雄市政府函文暨檢附相關資料，內容所載係以：正雷公司自88年1 月30日起至91年1 月29日止，乃由庚○○擔任董事長及代表安鋒公司持有97,000股份、其餘董事2 名為吳登進、郭炳宏，各持有500 股，監察人為張玉泉，持有
500 股，以及股東方健雄、黃茂生、蔡振義3 人各持有500股，另自91年5 月3 日起至94年5 月2 日止，變更董事長為黃建霖（即辛○○），持股1,000 股，其餘董事2 名為庚○○、呂瑞德，分別代表安新公司持股97,000股、1,000 股，監察人為陳灼影，持股1,000 股等節，有前揭函文暨檢附相關資料可佐。顯見被告辛○○確實自91年5 月3 日起始擔任正雷公司之負責人，其上開所辯應非虛詞。而於88年2 月間向高雄市政府申辦正雷公司設立登記，或於88年2 月3 日經核准正雷公司設立登記時，被告辛○○既尚未擔任正雷公司之負責人，且依相關卷證資料，亦無足證被告辛○○有何參與未收足正雷公司實際股款100 萬元或將股款返還股東之情事，自難認被告辛○○有檢察官所指違反公司法第9 條第3項之犯行。揆諸前揭法文，被告辛○○之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
三、丁○○、庚○○、寅○○就力橋公司部分，是否違反公司法第9 條：
㈠公訴意旨略以：被告丁○○、甲○○、庚○○於91年間規劃
籌設力橋公司、資本額為50萬元，並由被告寅○○擔任力橋公司之登記負責人。被告丁○○、甲○○、庚○○、寅○○均明知公司申請設立登記對於股東應收之股款應確實收足，竟共同基於為公司設立登記而虛以申請文件表明股款已收足之犯意聯絡，未收足力橋公司實際股款50萬元，即於91年6月間持相關文件向高雄市政府申辦力橋公司設立登記事宜，經高雄市政府於91年7 月3 日核准力橋公司之設立登記等語並以高雄市政府94年6 月日高市府建二工字第09400483460號函暨檢附力橋公司設立登記資料及歷次登記表影本各1 份（偵㈤卷第0000-0000 頁），與被告寅○○陳稱其於力橋公司成立時未實際出資等為論據，而認被告丁○○、庚○○、寅○○涉犯公司法第9 條之罪嫌云云。
㈡被告丁○○、庚○○、寅○○堅詞否認有何違反公司法第9
條之犯行，辯護人為其等辯稱：力橋公司經核准設立登記前已將資本額50萬元收足存入高新銀行帳戶，登記後亦未有將股款發還股東之事等語。經查：依前揭高雄市政府函文暨檢附相關資料，內容所載係以：力橋公司董事寅○○、股東庚○○分別以現金出資30萬元、20萬元，於91年6 月26日存入高新銀行（後改為陽信銀行），及本院依職權函詢陽信銀行小港分行後覆以：帳號000000000000為力橋有限公司籌備處名義，於91年6 月24日以現金存入30萬元、20萬元，於91年
7 月29日結清該帳戶，將餘額全數轉帳另存入以力橋公司名義於同日開設帳號000000000000之帳戶內等語，有該行95年11月7 日陽信港字第950070號函暨檢附上述帳戶存摺存款歷史交易表影本各1 份在卷可佐（本院卷㈠第206-209 頁）。
足認力橋公司於91年6 月24日業已收足實際股款現金50萬元而存入高新銀行帳戶內，持該銀行出具50萬元存款證明書與相關文件，委由中正聯合會計師事務所會計師梅伯龍查核簽證，向高雄市政府提出申請設立登記，經高雄市政府於91年
7 月3 日核准力橋公司之設立登記無訛。㈢按90年11月12日修正前公司法第9 條第3 項規定（現為公司
法第9 條第1 項），其立法目的旨在充實公司資本，並藉以防止虛設公司及防範經濟犯罪。而公司辦理設立登記時，所憑以表明對於公司應收之股款，股東已實際繳納收足之申請文件雖有不實，惟若公司實際上確已收足股東所應繳納之股款，因公司資本業已充實，則與上揭立法規範目的無違，則公司負責人除視實際情節是否觸犯其他刑責外，自不能遽以該罪相繩（最高法院98年度臺上字第2452號判決意旨參照）。又公司應收之股款已否收足，以公司申請設立登記時為準，且股款之來源究係股東自有之資金，抑或借貸、幕後他人提供資金而得，並無不可，業如前述。本件被告寅○○擔任名義上股東與董事，縱其未實際出資，然尚非不可由幕後實質上股東代其為出資繳納股款，則與公司資本確立原則無違。況力橋公司股款既已收足，設立登記資料均經會計師查核簽證，足見該公司實際上確已收足股東應繳納之股款，且遍查全卷復未見有何以不正方法發還股款之違法情形，自不能遽認有何違反公司法之犯行。此外，檢察官亦未提出其他積極證據證明力橋公司股東有未確實繳納股款或發還股款之不法情事存在，自不得率以公司法第9 條第1 項之罪名相繩，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得為不利被告之認定，揆諸前揭法文，被告丁○○、庚○○、寅○○關於此部分犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
四、丁○○、庚○○、辛○○、寅○○是否違反稅捐稽徵法第43條第1 項、商業會計法第71條第1 款：
㈠公訴意旨略以：被告丁○○係安鋒、振安公司之負責人，甲
○○係擔任安鋒、振安公司之總經理並為實際負責人，被告庚○○則為安鋒公司負責財會部門之副總經理，被告辛○○、寅○○分別為正雷、力橋公司之負責人，均係稅捐稽徵法規定之納稅義務人及商業會計法規定之商業負責人與主辦會計人員。詎被告丁○○、甲○○及黃清江為繼續掌握營運上所需之資金，於取得被告辛○○、寅○○之同意後，均明知正雷、力橋公司僅規劃作為安鋒及振安公司旗下並無人員編制之人頭公司，且正雷及力橋公司與安鋒及振安等公司間並無實際之交易發生，實作為安鋒、振安公司對外調度資金所用，竟共同基於明知不實事項而填製會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡及行為之分攤，由被告辛○○、寅○○分別擔任正雷、力橋公司之登記負責人，被告丁○○及甲○○為實際負責人，被告黃清江則負責日常之運作，自88年
1 月29日起，由不知情之安鋒及振安公司財會部門人員，在高雄市○○區○○○路○○號之安統大樓內，製作正雷公司與安鋒、振安公司間之委任合約，委由正雷公司代為收取安鋒及振安公司之貨款並代為支付費用，將收到代工客戶所給付之代工款項，悉數委由正雷公司存入該公司所開設之帳戶內，嗣後再由正雷公司以其名義支付安鋒及振安公司所發生之相關款項；另於92年3 月3 日振安公司與力橋公司簽訂代工生產合約，由力橋公司對外接受訂單後，再委由振安公司代工生產，或經由振安公司再轉交予安鋒公司代工生產，力橋公司於收取客戶之代工款項後，方將應支付予振安公司之代工款匯入正雷公司所開設之帳戶內。正雷及力橋公司並將上開未發生實際交易之不實事項分別填製會計憑證而記入正雷或力橋公司之會計帳冊內，藉以製造出正雷、力橋公司與鋒安、振安公司間，具有實質交易之假象，同時正雷及力橋公司並依據前開未實際發生之交易，開立統一發票供安鋒、振安等公司作為進項來源之會計憑證，以作為申報營業稅使用，藉以協助安鋒、振安等公司逃漏鉅額營業稅。經財政部高雄市國稅局查核後，亦認定正雷、力橋公司係自設立開始即未實際對外營業，且無實際進、銷貨之事實，卻開立鉅額之統一發票供安鋒及振安等公司扣抵進項稅額，顯係以虛設行號協助安鋒及振安等公司逃漏營業稅捐，及致生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。因認被告丁○○、庚○○、辛○○、寅○○涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅、商業會計法第71條第1 款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌云云。
㈡稅捐稽徵法第43條第1 項之部分：
1.按稅捐稽徵法第41條第1 項關於納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪係結果犯，須納稅義務人有發生逃漏稅捐之結果為成立要件，始足為論罪科刑適用法令之依據，最高法院76年台上字第6300號判決意旨可資參照。又行政法院85年度判字第493 號判決意旨：「營業人有進貨之事實，不向直接出賣人取得統一發票者，固得逕適用稅捐稽徵法第44條處罰。惟必有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之情形，始得依營業稅法第51條第5 款處罰之。準此，營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票者為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對之補徵稅款並依營業稅法第51條第5 款處罰之餘地。」，參以，最高法院96年度臺上字第2404號、90年度臺上字第1486號判決意旨可知，行為人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，然因行為人無逃漏營業稅之情形，自不得以稅捐稽徵法第41條第1 項逃漏稅捐罪相繩。
2.公訴人認被告丁○○、庚○○、辛○○、寅○○共同涉犯稅捐稽徵法第43條之犯行，無非係以：1.財政部高雄市國稅局93年9 月22日所製作之正雷公司取得及開立不實發票明細表及88年8 月起至93年6 月止之營業人銷售額與稅額申報書、力橋公司取得及開立不實發票明細表及92年2 月起至93年6月止之營業人銷售額與稅額申報書，2.財政部高雄市國稅局95年10月13日財高國稅審三字第095007號函暨檢附正雷、力橋公司相關取得及開立不實統一發票明細表，3.財政部高雄市國稅局96年6 月20日財高國稅審三字第0960040482號函暨檢附正雷、力橋公司自88年5 月至93 年4月間涉嫌取得及開立不實發票彙總表、明細表、力橋公司進貨退出統一發票明細表等（偵他卷第276-278 頁、第285-287 頁、第294-299頁、第305-310 頁、第319-320 頁、第339-340 頁、第355-
360 頁、第366 頁、370-375 頁、第393-398 頁、第406-
408 頁；本院卷㈠第97-99 頁、第217-236 頁；附件44-57、75-78 、86-98 、107-138 、143-173 、187-189 、194-
197 、200-291 、329-335 、340-361 ）為主要論據。惟被告4 人堅詞否認有何幫助逃漏稅之犯行，辯護人則以：不能僅因行為人違反稅法上之協力義務而科處罰緩之事，即推論行為人有逃漏稅捐之違法行為存在，安鋒、振安公司縱違反稅捐稽徵法第44條規定，有未自實際交易對象取得取得憑證之違章行為，然並無逃漏稅捐之違法行為，故安鋒、振安公司既無逃漏稅之事實，則正雷、力橋公司豈有何幫助逃漏稅可言，被告等人自無違反稅捐稽徵法第43條第1 項規定等語，為被告丁○○、庚○○、辛○○、寅○○辯護。
3.再按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業︰…5 、虛報進項稅額者。」為營業稅法第51條第5 款所明定。另「為符合司法院大法官會議釋字第337 號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：…2 、有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」，經財政部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函釋在案。
4.關於正雷、力橋公司主要係作為安鋒、振安公司對外調度資金以及避免其銀行帳戶、財產等遭強制執行，得以繼續使用營運上所需資金所用之公司。由安鋒、振安公司與正雷、力橋公司間簽約及取貨等交易模式觀之，可知正雷、力橋公司成立之目的並非在限制安鋒、振安公司之責任，即正雷、力橋公司並非被設立用來區分或限制責任之歸屬。且正雷、力橋公司亦非為分擔安鋒、振安公司之風險所尋求之責任分擔，或有適當投資。又安鋒、振安公司與正雷、力橋公司之實際負責人、營業項目、營業場所、構成員實質上均相同，安鋒、振安公司及正雷、力橋公司之事務並非獨立，故在法律上安鋒、振安公司及正雷、力橋公司之人格雖不同，權利主體互異，然安鋒、振安公司及力橋、正雷公司乃屬濫用公司之型態，利用正雷、力橋公司對外與其上、下游營業人之整體交易流程，達成外觀上以正雷、力橋公司名義對外進口貨物、承攬代工業務及代收代付貨款，以避免安鋒、振安公司之銀行帳戶、財產等遭強制執行，依權利濫用原則及公司人格否認之理論，應否認正雷及力橋公司之公司人格，實質上安鋒、振安公司之實際交易對象即為相關廠商而非正雷及力橋公司。而統一發票為營業稅稽徵上的基礎憑證，自應附隨於實質之銷售行為並向真正交易對象開立及取得憑證，此乃稅捐稽徵法第44條規範意義所在。故即使正雷、力橋公司為合法登記之公司，然既屬濫用公司型態，安鋒、振安公司方為交易之實質進貨人，則安鋒、振安公司未取得實際交易對象之憑證，顯然違反稅捐稽徵法第44條之憑證義務等情，業經臺灣高等行政法院高雄分院以96年度訴字第351 號判決認定甚明，亦經最高行政法院以97年度裁字第3650號裁定駁回上訴確定，均有前開判決可按。
5.惟安鋒、振安公司縱違反稅捐稽徵法第44條規定之違章行為，是否另涉犯營業稅法第51條第5 款規定之逃漏稅捐之違法行為乙節，雖檢察官提出前揭財政部高雄市國稅局於93年、95年、96年間之函文暨檢附資料而認安鋒、振安公司涉有逃漏稅捐情節，然上開財政部函文等資料，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且被告及其辯護人於審理時均不同意作為證據，而該等證據係國稅局公務員針對具體個案所製作之分析或報告，並無例行性，且該等證據並非處於可受公開檢查狀態下之文書，故依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定之立法理由解釋，該等文書尚不得為證據。而經傳喚證人即國稅局科長壬○○於96年5 月2 日到庭先證稱：力橋公司有虛開發票及不是真正交易行為而收受發票的事實，主要重點在銷項部分有幫助逃漏稅的問題，正雷公司也一樣，正雷涉案期間是88年到93年4 月間、力橋是91年到93年4 月間，正雷、力橋是虛開發票與因不實交易而收受發票之事，由南機組調查，並不是國稅局所查，安鋒、振安收到錢要開立發票給實際接洽的公司，結果卻開給正雷、力橋，這部分依稅捐稽徵法第44條規定有百分之5 的行為罰，國稅局並沒有以安鋒、振安逃漏稅來辦理等語，經辯護人提示正雷、力橋取得及開立不實發票彙總表、正雷代振安國外採購流程圖、振安支付正雷代購服務費流程圖、安鋒與振安直接向廠商採購國內備品之納稅流程圖、力橋接單委託安鋒與振安代工開立發票及資金納稅流程圖（本院卷㈠第181-183 頁、第217-
218 頁），並詰以：彙總表是否為其製作？上開流程有無逃漏營業稅？證人壬○○再證稱：彙總表是子○○所製作，國稅局是針對安鋒、振安來做補稅還有行為罰，沒有逃漏稅的問題，假如有牽涉到逃漏稅，另外有漏稅罰，照流程圖並沒有逃漏營業稅的問題，本件認定安鋒、振安沒有漏稅，所以只有行為罰等語（本院卷㈠第317-325 頁）；證人即國稅局職員子○○於96年6 月27日到庭證稱：正雷、力橋取得不實進項發票張數與金額，後來有更正是因為統計時間的不同，本件國稅局沒有做漏稅罰，因為有進貨事實與確有支付進項稅額給實際銷貨的營業人，符合財政部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函釋，不用處漏稅罰，就處行為罰，雖然國家不會少課到稅，但這樣行為不對還是有行為罰，稅法的處罰除主要在國家稅收短少的漏稅罰之外，還有處罰扣繳來源不當的行為罰等語（本院卷㈡第326-329 頁），於97年8 月
8 日復證稱：關於國稅局對安鋒、振安沒有處漏稅罰，因為根據財政部83年的函釋，如果實際交易對象是安鋒、振安，本身有繳稅，卻不是以實際交易公司的發票來抵稅的話，只有處行為罰，且本件情形不適用財政部95年5 月23日台財稅第0000000000號函釋等語（本院卷㈢第160-161 頁）；證人即國稅局職員己○○於96年6 月27日到庭證稱：正雷、力橋都有報繳營業稅，但仍有虛開發票，國稅局對於安鋒、振安沒有處漏稅罰，因為安鋒、振安有進貨事實，且有實際的進銷貨對象，所以依照財政部的規定只處行為罰等語（本院卷㈡第329-334 頁）。是由上開證人所述，可知安鋒、振安公司迄未經財政部國稅局認定有逃漏營業稅捐之事實或處以營業稅法第51條第5 款之裁罰無疑。刑事審判應依法定程序獨立審認事實及適用法律，不受行政機關行政處分所表達意見之拘束，本於經驗法則與論理法則而為證據取捨。上開證人到庭經檢、辯雙方詰問，對前揭國稅局函文資料更為詳實說明，並依其財稅專業、承辦案件經驗，明確分析本件安鋒、振安公司涉及稅法上相關問題，本院認由上開證述內容得知前揭財政部高雄市國稅局函文資料既有瑕疵，應以上開證人到庭之證述為可採。
6.又稅捐稽徵法第44條係有關行政罰規定，與安鋒、振安公司是否涉及逃漏營利事業所得稅無關。從而，安鋒、振安公司既未有逃漏稅捐之事實，則納稅義務人當無因發生逃漏稅捐之結果而逕以稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪相繩，更難認被告丁○○、庚○○、辛○○、寅○○有何稅捐稽徵法第43條第1 項所謂幫助逃漏稅捐之違法行為。
㈢商業會計法第71條第1 款之部分：
1.另公訴人認被告丁○○、庚○○、辛○○、寅○○共同涉犯商業會計法第71條第1 款之犯行，無非係以：安鋒、振安公司與正雷公司簽訂委任合約書、增補合約書，振安公司與力橋公司簽訂委任合約書、代工生產訂單（調查卷第9 頁；偵㈠卷第140-141 頁、第143-147 頁；偵他卷第210-213 頁），正雷公司91年度至92年度10月止之明細分類帳、力橋公司91年6 月至92年10月止之明細分類帳扣案在卷，與證人陳國雄、丑○○、乙○○之證述，以及被告丁○○、庚○○均供述成立正雷、力橋公司之目的係為免安鋒、振安公司資金遭查扣等為主要論據。惟被告4 人堅詞否認有何明知不實事項登載而填製會計憑證之犯行，辯護人則以：正雷、力橋公司基於實際營業行為及確信之法律認知，填製會計憑證、記入帳冊並開立統一發票，而與商業會計法第71條第1 款所謂明知為不實之事項情形有別等語，為被告4 人辯護。
2.按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度臺上字第6792號、94年度臺非字第98號判決意旨參照）。
3.關於安鋒、振安公司利用正雷、力橋公司對外與其上、下游營業人之整體交易流程，達成外觀上以正雷、力橋公司名義對外進口貨物、承攬代工業務及代收代付貨款，以避免安鋒、振安公司之銀行帳戶、財產等遭強制執行之事實，業經行政法院認明如前。且經證人丑○○於警、偵訊及審理中證稱：我自80年3 月起在安鋒公司擔任助理工程師，86年2 月至91年2 月間升任成本課課長，91年2 月起轉任振安公司會計課課長，同時承辦安鋒、振安的會計業務，安鋒主要營業項目為熱軋鋼捲加工，振安為冷軋鋼捲、鍍鋅鋼捲加工，因安鋒、振安陸續於87年、88年、89年跳票後存摺無法再使用，所以委託正雷公司做代收代付作業，委任合約都交給監控會計師，會計師簽證相關報告有揭露，會計帳上都有明確記載為安鋒收取的帳款收入、存入正雷公司的帳戶，以及正雷公司代安鋒開立廠商貨款所有應付票據；安鋒、振安的代工費存放在正雷，正雷也替安鋒、振安進口械具材料，錢是從正雷公司支付，海關進口的對象給正雷公司，所以正雷要開發票再轉賣給安鋒、振安；力橋公司開加工費發票給尚興公司，力橋公司本身未生產而是委託安鋒、振安代工，所以安鋒、振安有開發票給力橋公司；安鋒、振安發生退票後，銀行團召開會議決議要把正雷公司帳戶交由安侯建業保管等語（調查卷第59-63 頁；偵他卷第182-183 頁；本院卷㈢第273-
283 頁）；證人陳國雄於警、偵訊時證稱：我於82年6 月起在安鋒公司擔任生產單位課長，86年10月轉到振安公司擔任成品課長，88年11月調任會計課長，89年6 月擔任財務課長，安鋒、振安主要從事鋼品加工以賺取代工費，自安鋒集團87年間爆發財務危機後，為避免代工費遭強制執行，先後成立正雷、力橋公司，由安鋒、振安分別與正雷、力橋簽立委任合約，內容為替安鋒、振安公司做代收代付，因此尚興公司之支票款均軋入正雷、力橋的帳戶；目的是要安鋒、振安公司能營運下去等語（調查卷第66-70 頁；偵他卷第180-
182 頁）；證人乙○○於警、偵訊及審理中證稱：我是尚興公司之負責人，安鋒、振安公司為尚興公司之代工廠，尚興自87年起陸續跟安鋒、振安交易，但大約是90年才開始正式合作簽約，尚興進口鋼胚交給安鋒加工為熱軋鋼捲，之後將熱軋鋼捲部分銷售，剩餘部分再交給振安進行鍍鋅、冷軋鋼捲，92年3 月起尚興進口鋼胚改交給力橋公司承接，再由力橋轉包給安鋒、振安；當時會改由力橋接單，是因為安鋒、振安有欠稅與債務遭追討，庚○○等4 、5 人來拜託我且一再保證按時提供力橋報稅資料，確認力橋均誠實報稅後，我才同意由力橋來承接訂單、再轉由安鋒及振安代工；尚興是直接與力橋有合約，也是付款給力橋，款項也很清楚，至於力橋與安鋒、振安間是他們操作的問題；每年業務量有多有少，平均約10億左右，尚興的支票是禁止背書轉讓開給力橋，力橋開發票給尚興，至於安鋒開發票給力橋、力橋再付錢給安鋒與振安，則是庚○○告訴我的，我知道力橋沒有加工設備，一定會交給別人做，但鋼胚這東西搬不走的一定要做，而且力橋公司是交貨後，尚興公司才付款，我比較安心等語（調查卷第44-45 頁、第53-55 頁；偵他卷第151-152 頁、第181-182 頁；本院卷㈢第115-121 頁），復有上開安鋒、振安公司與正雷公司簽訂委任合約書、增補合約書，振安公司與力橋公司簽訂委任合約書、代工生產訂單，以及正雷、力橋公司之明細分類帳扣案可佐。是安鋒、振安公司利用正雷、力橋公司對外與其他營業人進行交易，外觀上由正雷、力橋公司名義對外進口貨物、承攬業務及代收代付貨款，以避免安鋒、振安公司之帳戶、財產遭強制執行等情，堪予認定。
4.又上揭事實經行政法院依權利濫用原則及公司人格否認之理論，評價正雷及力橋公司之公司人格應予否認，實質上安鋒、振安公司之實際交易對象即為相關廠商而非正雷及力橋公司，違反稅捐稽徵法第44條之憑證義務。然按政府為其行政權之作用與目的，對於某些事項，透過立法予以規範，並為確保規範之有效執行，常視違反情節輕重各情，制定罰則，其中有屬於刑事罰者，亦有行政罰者，甚或兼有上揭兩罰者。就刑事罰而言，學理上稱為行政刑法或附屬刑法，因必須經司法審查，行政機關之移送意見及相關資料，縱然經檢察官憑為起訴依據，法院審判時，無非應行斟酌之諸多證據資料之一種，易言之，法院並不受行政機關之移送意見所拘束，仍須依據調查所得之各項證據，本於法律確信，予以綜合判斷，斯符憲法第80條所揭審判獨立之旨（最高法院99年度台上字第2618號判決意旨參照）。又民事、刑事與行政責任規範目的不同，關於刑事、行政歸責處罰之判斷基準，不必然均等同視之，縱經行政法院認定處以行政裁罰之基礎事實，刑事法院原則上固就事實認定、裁罰結果應予尊重，惟相同事實是否處以刑罰，仍應回歸刑事故意責任而為判斷，自行為整體加以觀察，是否對於客觀上違法之事實有所認識，亦即同一事實經行政法院評價違反行政罰，亦未必符合刑事構成要件而論處刑罰。本件被告4 人是否違反商業會計法第71條第1 款之犯行，此部分爭點厥為：渠等主觀上有無以「明知為不實之事項」而填製會計憑證或記入帳冊。
5.被告丁○○提出振安公司89年12月26日控管作業會議紀錄、振安公司與安侯企業管理股份有限公司（下稱安侯公司）之管理服務合約、安侯公司89年11月21日提出對振安公司之專案雙週會議報告、第1 次至第12次財務控管會議，以及聯貸銀行商討振安公司聯貸案後後續因應措施相關事宜之會議紀錄影本各1 份（本院卷㈢第23-36 頁、第334-363 頁）；且經證人癸○○於98年2 月18日審理時證稱：89年起我在泛亞銀行債權管理處擔任副處長，一直到90年2 月初調到南屯分行當經理，我擔任副處長期間是負責全泛亞銀行不良債權案件的處理，泛亞、遠東、臺灣、萬泰、交通銀行都是振安的債權銀行，並推派這5 家銀行作為整個債權銀行的債權處理小組，我擔任小組的主席來控管振安的債權處理，為了處理振安的債務問題而召開財務控管會議，主要是債權銀行希望透過安侯會計事務所來控管財務，以便於振安公司正常營運，之後有多餘資金來償還利息或本金，債權銀行於89年10月透過安侯來控管，當時已經瞭解正雷有幫振安做代收代付的工作，我們有要求把正雷代收代付款項在泛亞銀行這邊開戶集中處理，原先好像在彰化銀行，集中到泛亞以便於查知帳戶內現金，安侯執行現金監控時，正雷的大章由安侯保管，另因正雷實際上做代收代付手續，債權處理小組會議即89年12月26日控管作業會議紀錄同意每個月支付2 萬元給正雷公司作為手續費，至於連貸會議結論是說讓振安公司繼續營運，先做財務控管，因為希望債權可以有效回收，其實振安是還有在營運，只是財務發生困難等語（本院卷㈣第62-66 頁）；證人戊○○亦證稱：89年到91年間我的職務是遠東銀行襄理，工作內容是處理不良資產，當時泛亞、遠東、臺灣、萬泰、交通銀行為了處理振安的債務問題而召開會議，且成立債權處理小組，我也是小組成員，代表遠東銀行，債權銀行監管後知悉振安透過正雷來代收代付款項，有次會議提出報告同意每月支付正雷2 萬元費用，委託安侯執行現金監控時，合約上有說正雷的大章交由安侯保管，正雷的存款也集中到泛亞銀行監控，而連貸會議的結論是說讓振安公司繼續營運，希望在監管下釐清債權債務關係，對債權銀行比較有利等語明確（本院卷㈣第66-70 頁）。互核上開證人之證述，可知債權人即銀行團方面，對於振安公司因財務問題而透過正雷公司為代收代付款項乙節，確實知情，且決議將正雷公司收取之款項集中處理，並支付正雷公司服務費用，一切流程均委由會計師事務所執行財務監管。
6.從而，安鋒、振安公司雖透過正雷、力橋公司對外與其他營業人進行交易，即外觀上由正雷、力橋公司名義對外進口貨物、承攬業務及代收代付貨款；然正雷、力橋公司既經合法設立，其與安鋒、振安公司之間在法律上仍屬不同法人主體，且安鋒、振安公司與正雷、力橋公司簽立委任契約，委由正雷、力橋公司代購物料、承攬業務及代收代付貨款之業務，又正雷、力橋公司與交易相對人間實際上亦有進貨、銷售之事實，顯見正雷、力橋公司非為規避營業稅捐而設立，與以出售統一發票牟取不法利益之虛設行號有別。縱正雷、力橋公司之設立係為避免安鋒、振安公司資產遭強制執行以達隱匿財產之目的，其手段造成違反取得憑證義務，惟此應分別依刑法第356 條之規定追訴、稅捐稽徵法第44條規定施以行政裁罰；自上述交易流程整體以觀，倘商業負責人與主辦會計人員依據上述委任契約與實際交易過程，將上旨如實記載而為履行公法上申報稅捐之義務，難認渠等對客觀上違法之事實有所認識或明知並有意使其發生，本無不實之登載可言。參以，債權銀行方面亦確知上情，甚至決議將正雷公司收取款項集中控管，並支付正雷公司服務費用，過程均由會計師事務所執行監管等節，更難認被告4 人主觀上有何「明知」為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊之犯意與犯行，而令渠等負商業會計法第71條第1 款、刑法上之行使業務上登載不實文書之責。
㈣綜上，此部分並無積極證據足證被告4 人有檢察官所指違反
稅捐稽徵法第43條第1 項、商業會計法第71條第1 款或刑法行使業務上登載不實文書等之犯行，揆諸前開說明，應法為被告丁○○、庚○○、辛○○就正雷公司部分，及被告丁○○、庚○○、寅○○就力橋公司部分，均為無罪之諭知。惟起訴意旨認被告丁○○、庚○○就正雷公司部分倘成立犯罪，與上開論罪科刑之違反公司法第9 條部分，具有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰為被告丁○○、庚○○就正雷公司部分不另為無罪之諭知，被告辛○○就正雷公司部分諭知無罪判決，及被告丁○○、庚○○、寅○○就力橋公司部分均諭知無罪判決。
伍、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○、甲○○所經營之安鋒、振安公司，自88年間起，因經營不善發生財務危機，而本院依債權人之聲請，已於92年1 月8 日以92高貴民治91執字第41727號核發執行命令，禁止安鋒公司收取債權或為其他處分，第三人亦不得向安鋒公司清償債務，且安鋒公司就所積欠之稅款向法務部行政執行署高雄行政執行處（下稱高雄行政執行處）申請分期繳納所積欠之款項，經高雄行政執行處於91年
3 月31日函覆礙難照准，又高雄行政執行處於92年3 月3 日、11日，分別以雄執戊91年稅執字第00264491號、雄執丙92稅執字第00006625號執行命令，禁止安鋒及振安公司對第三人之應收帳款債為收取或其他處分。詎被告丁○○、甲○○及黃清江為避免安鋒及振安公司之銀行帳戶及財產遭本院及高雄行政執行處強制執行，於取得被告辛○○、寅○○之同意後，均明知安鋒及振安公司將受強制執行，竟基於隱匿安鋒及振安公司之財產以損害債權人債權之概括犯意聯絡及行為之分攤，由被告辛○○、寅○○分別擔任正雷、力橋公司之登記負責人，被告丁○○及甲○○為實際負責人，被告黃清江則負責日常之運作，自88年1 月29日起，由不知情之安鋒及振安公司財會部門人員，在高雄市○○區○○○路○○號之安統大樓內，製作正雷公司與安鋒、振安公司間之委任合約，委由正雷公司代為收取安鋒及振安公司之貨款並代為支付費用，將收到代工客戶所給付之代工款項，悉數委由正雷公司存入該公司所開設之帳戶內，以避免該筆收入款項於存入安鋒或振安公司之銀行帳戶後，即遭債權人扣押以清償其債權，嗣後再由正雷公司以其名義支付安鋒及振安公司所發生之相關款項；後因92年1 月間，債權人已對安鋒及振安公司之應收帳款執行扣押命令，遂另由振安公司與力橋公司於92年3 月3 日簽訂代工生產合約，由力橋公司對外接受訂單後，再委由振安公司代工生產，或經由振安公司再轉交予安鋒公司代工生產，力橋公司於收取客戶之代工款項後，方將應支付予振安公司之代工款匯入正雷公司所開設之帳戶內，並以此方式隱匿安鋒及振安公司之財產，均足生損害於全體債權人。因認被告丁○○、庚○○、辛○○、寅○○涉犯刑法第356 條之損害債權罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，除須指明所告訴之犯罪事實外，尚須表示希望訴追之意思（最高法院24年上字第2193號、73年臺上字第5222號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第273 條第5 項所謂起訴之行為有欠缺，應命補正者，係指起訴之法定程式有欠缺，且得補正者（如起訴書未簽名蓋章、漏列被告年齡特徵等）之情形而言。如起訴之必備要件有所欠缺（即欠缺起訴之合法要件），因既屬起訴所必須具備之要件，若有所欠缺，因起訴不合法，亦無可補正。而告訴乃論之罪，告訴權人之告訴為刑事訴追要件，係起訴之法定必備要件，檢察官縱得就告訴乃論之罪進行偵查，惟若未據有告訴權之人於法定期間提起告訴，既因欠缺訴追要件，依法不得提訴，故如檢察官未注意及此，竟就欠缺訴追要件之告訴乃論之罪提訴，此即屬欠缺起訴之法定必備要件。查本件被告丁○○、庚○○、辛○○、寅○○隱匿安鋒及振安公司之財產，而足生損害於全體債權人，檢察官認渠等係涉犯刑法第356 條之損害債權罪，依同法第357 條之規定，須告訴乃論。然遍查全案卷證，均未有任何債權人就所受損害表示希望訴追意思之陳述或書面相關資料，難認已合法提出告訴，依上開說明，本院自應依刑事訴訟法第303 條第3 款，為被告丁○○、庚○○、辛○○就正雷公司部分，及被告丁○○、庚○○、寅○○就力橋公司部分，均為公訴不受理之諭知。惟起訴意旨認被告丁○○、庚○○就正雷公司部分倘成立犯罪，與上開論罪科刑之違反公司法第9 條部分，具有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰為被告丁○○、庚○○就正雷公司部分不另為公訴不受理之諭知，被告辛○○就正雷公司部分諭知公訴不受理判決，及被告丁○○、庚○○、寅○○就力橋公司部分均諭知公訴不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項、第303 條第3 款，（90年11月12日）修正前公司法第9 條第3 項中段，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項，（95年7 月1 日）修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳川傑法 官 王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 李文廣附錄本案論罪科刑法條：
公司法第9 條公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。
公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。
前3 項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。