臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第1096號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
（另案於高雄監獄執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11879號），本院判決如下：
主 文戊○○攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○前因涉犯搶奪案件，經本院90年度訴字第616 號判決判處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，另由本院以91年度易字第1313號判決判處有期徒刑4 月確定，前開2 罪經接續執行，於民國92年2 月21日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為92年3 月31日），因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
詎其猶不知悛悔，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於95年4 月23日17時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○ 號前，因見乙○○所有、車牌號碼000-000 號重型機車（以下稱前開機車）停放於該址，遂頓生貪念，手持其事前以不詳方式取得、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之Ｔ型扳手1 支，插入前開機車電源鎖內，擬以開啟電門後加以發動之方式竊取該車。惟戊○○甫著手竊取前開機車之際，旋遭在該址巡邏之員警丙○○發現上情並即時出聲制止而未遂，戊○○見狀乃隨即逃逸，途中更將前開Ｔ型扳手隨手丟棄於高雄縣鳳山市○○街○○○ 巷口公園旁道路上，嗣經員警在後追捕、並在高雄縣鳳山市○○○路○○巷○ 號前將其逮獲，另扣得前開Ｔ型扳手1 支。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於本件證據能力之意見：
一、證人丁○○、甲○○○警詢之陳述均無證據能力：觀乎證人丁○○、甲○○○於警詢中均陳述並指認係被告丟棄扣案之Ｔ型扳手等語，核與本院審理中所述大抵相符，依前述刑事訴訟法第159 條之2 規定意旨，自應逕以該等證人在本院審理中所為證述為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而證人丁○○、甲○○○於警詢中所述各節，依法均不具證據能力。
二、證人乙○○警詢之陳述、及證人丙○○偵查中之證述暨其職務報告均有證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查證人乙○○及丙○○於本件案發後，分別經員警詢問並製作筆錄，或由檢察官命就被告前揭犯罪事實依法具結陳述，丙○○則另提出職務報告1 份作為其審判外之書面陳述。是以該等陳述依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然渠等前開陳述過程中並未受有任何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，且檢察官與被告均明知該等陳述有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情況，於本院審理中猶未依法聲明異議，本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。又衡諸本件如欲證明被告犯罪，實有引用前開證人陳述之必要。揆諸前揭說明，本院自得逕以卷附證人乙○○及丙○○分別在警詢及偵查中所為證述、以及審判外之書面陳述採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊之被告固坦承於前揭時、地遭警查獲之事實，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊沒有竊取前開機車、伊當時係坐在前開機車上擠青春痘，且Ｔ型扳手並非伊所有之物、更非伊所丟棄者云云。惟查：
㈠本件被告於95年4 月23日17時30分許，原本乘坐於停放在
高雄縣鳳山市○○路○○○ 號前之前開機車上，因員警丙○○認其涉嫌竊取該機車而出聲加以制止，被告見狀後乃逕行逃逸，嗣於高雄縣鳳山市○○○路○○巷○ 號前遭警逮捕等情，業經證人即員警丙○○先後於偵查及本院審理中證述屬實，復據被告坦認上情不諱，足徵被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。又前開機車乃陳銘智所有、交由乙○○騎乘使用，且該機車本係完好無損，惟於本件案發後經乙○○予以檢視、發現電源鎖部分已遭他人以不詳方式加以破壞一節，另經證人乙○○於警詢中指證綦詳，並有贓物認領保管單、前開機車龍頭鎖部位照片及車籍作業系統查詢認可資料各1 件在卷可稽，是此部分之事實亦堪認定。
㈡被告雖迭以前詞置辯，然參以證人丙○○先後於偵查及本
院審理中均證稱：其當時距離被告約5 、6 步，看見被告側坐在機車上、以不詳物品插入前開機車鑰匙孔並加以轉動，其隨即上前予以喝止，被告見狀後旋即逃離現場，遂由另一名員警上前追捕等語屬實，足見被告確有著手實施竊取前開機車之舉甚明，是其狡稱伊當時僅係坐在前開機車上擠痘痘云云，顯屬無稽。次查，被告因竊取前開機車未遂而遭警追捕之過程中，曾將其所持Ｔ型扳手隨意丟棄在高雄縣鳳山市○○街○○○ 巷口公園旁道路、嗣由在場目擊民眾丁○○將之拾獲並交予員警等情，亦據證人丁○○、甲○○○到庭證述綦詳，從而被告另辯以伊並未持有Ｔ型扳手云云，亦非有據。準此，本件被告手持扣案Ｔ型扳手以前述方式竊取前開機車之事實，至為明灼，是其前揭所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，洵無足採。此外，本件除由高雄縣政府鳳山分局員警於前開機車左側後照鏡背面採得被害人乙○○之指紋1 枚外，雖未能在該車其他部位採得被告之指紋，且經該分局函覆本院表示未有針對扣案Ｔ型扳手採證之相關資料以供憑辦，此有卷附內政部刑事警察局鑑驗書、鳳山分局刑案現場採證記錄報告表暨交辦單各1 紙可查。然審諸被告乃以將Ｔ型扳手插入電源鎖之方式竊取前開機車，衡情本非必然以徒手直接碰觸機車車身或其他部位而留下其指紋。又縱或員警未能即時針對扣案Ｔ型扳手加以採證，蓋以本件茲據證人丁○○、甲○○○先後證稱該只扳手確係被告於案發後所丟棄之情無訛，業如前述，實未可徒以員警未能在前開機車或扣案Ｔ型扳手上採得被告指紋一節，遽採為有利於被告之認定。
㈢按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪，係
以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。觀諸本件扣案之Ｔ型扳手前端係金屬材質且尖銳、可單手握持一節，有卷附前開扣案物品照片1 紙可證（參見警卷第25頁）；再佐以該等工具既足以插入並破壞機車電源鎖，倘非銳利且質地相當堅硬之物，實難收其效，若用以攻擊人體，勢將造成人身之傷害，故客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬刑法第
321 條第1 項第3 款所定之兇器無誤。綜前所述，本件事證明確，被告既持扣案Ｔ型扳手用以竊取前開機車而未得手，其加重竊盜未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、本案相關之法律比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第26條、第41條及第47條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5 年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2 條但書，適用裁判時、即修正後刑法第47條第1 項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。
㈢又修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3 百元折算1日，經折算後應以新臺幣9 百元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1 項前段規定，以定其易科罰金之折算標準。
㈢再者，修正後刑法關於未遂犯之處罰，乃將修正前刑法第
26條前段移置第25條第2 項，使第26條成為不能未遂處罰之專條，至於針對一般未遂犯之處罰，無論修正前、後均規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」、「並得按既遂犯之刑減輕之」，由是可見本次修正對於一般未遂犯之法律效果並未加以變動，僅係單純文字及條號之更動，非屬法律之變更，故不生比較新舊法之問題。
㈣按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律
時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以累犯、易科罰金折算標準等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
三、核被告戊○○所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第
3 款攜帶兇器加重竊盜未遂罪。被告雖著手於竊盜行為之實施，但並未發生盜取財物之結果，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告前因涉犯搶奪、竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑10月、4 月確定，前開2 罪經接續執行，於92年2 月21日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為92年3 月31日），因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件附卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後、5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定論以累犯且加重其刑，並依法先加後減之。本院審酌被告不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，任意竊取他人之財物，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度，與犯後仍飾詞否認犯行、難見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之Ｔ型扳手1 支雖係被告用供本件犯罪所用之物，然查無積極證據可資認定該扳手果係其所有之物，爰不予宣告沒收，併予敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第
1 項前段、第321 條第2 項、第1 項第3 款，修正前刑法第26條、第47條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第四庭 審判長法官 郭玫利
法官 林意芳法官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
書記官 林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。