臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第1213號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵緝字第1406號），本院認不應以簡易判決處刑（95年度簡字第3526號），乃改依通常程序判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知其居住處所遷移，即應依相關戶籍法規向主管機關申報異動登記，亦明知其係依法退伍之人員，屬兵役法第27條規定之後備軍人，依軍事需要隨時有受教育召集之義務。其原設籍高雄市三民區正興里4 鄰民族巷1 之1 號，竟在高雄市後備司令部之教育召集令於民國95年2 月23日送達上開處所前之某日遷出後，無故不依規定申報住居所遷移，致使高雄市後備司令部所發指定其應於95年3 月8 日前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號新開營區報到之教育召集令無法送達等情。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪嫌等語。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另「妨害兵役治罪條例第11條第1 項第3 款（91年6 月26日修正為第10條第
1 項第3 款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。同條例第11條第3 項（修正為第10條第3 項）規定後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6 條、第7 條（修正為第5 條、第6 條）規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第
23 條 之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第11條第3 項（修正為第10條第10項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」，司法院大法官會議釋字第517 號解釋文參照。再者，91年
6 月26日修正公布，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1 項增列「意圖避免召集處理」為主觀特別構成要件，同條第3 項之罪又以犯第1 項之罪為前提，故修正後妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩，亦即該條項規定行為人可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀意圖。此亦為前開釋字第517 號解釋文所揭示「以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用」之意旨所在。又此主觀構成要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據（最高法院92年度台非字第40
4 號判決參照），尚不能以召集令無法送達，即遽認行為人有妨害兵役召集之主觀意圖。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告遷出設籍地後，竟未依規定申報，致使教育召集令無法送達，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：因母親罹病，且伊身體不好，無法賺錢，付不出房屋租金，故一直搬家，致未收受教育召集令，伊非有意逃避兵役等語。經查：
㈠被告係高雄市後備司令部列管後備軍人，原設籍於高雄市三
民區民族巷1 之1 號，嗣因遷出上開居住處所，致使高雄市後備司令部所發、指定應於95年3 月8 日上午8 時許，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○ 號「新開營區」報到之「博愛2404之7 號」第0257號教育召集令，經高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所警員郭致文分別於95年2 月23日16時30分、95年2 月26日14時20分，送達上址後，均因被告遷移不明而無法送達等情，業據被告自承在卷（詳本院易字卷第13頁倒數第6 行以下之爭執及不爭執事項）；復有高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知單、教育召集令及照片等附卷可參（詳95年度偵字第10866 號偵查卷第3 之1 頁至第
6 頁）。從而，參酌上開事實，被告遷出上開設籍地後，未依規定申報，致使教育召集令無法送達之事實，應堪以認定。
㈡又被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款之
行為，但被告是否有同條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪嫌，仍應審究其有無避免召集處理之意圖。茲審酌：
①被告係91年3 月2 日退伍，自87年4 月2 日起至91年4 月30
日止，戶籍係設於高雄市○○區○○路○○○ 號8 樓之2 ；自
91 年4月30日起至91年10月2 日止，戶籍係設於高雄市○○區○○○路○○○ 號（即左營區戶政事務所）；自91年10月2日起至93年2 月6 日止，戶籍係設於高雄市○○區○○里○○街○○巷○○號；93年2 月16日起至93年4 月9 日止，戶籍係設於高雄市○○區○○○路○○○ 號（即左營區戶政事務所）；93年4 月9 日起至93年8 月19日止，戶籍係設於屏東縣○○鄉○○村○○路○ 號；93年8 月19日起至94年9 月14日止，戶籍係設於高雄市○○區○○○路○○號6 樓之2 ；94年9月14日起至94年9 月22日止，戶籍係設於高雄市○○區○○○路○○號（即新興區戶政事務所）；94年9 月22日起，戶籍係設於高雄市三民區民族巷1 之1 號等情，有遷徙紀錄資料查詢結果、個人基本資料查詢結果及個人兵籍資料查詢結果附卷可參（本院易字卷第19頁至第30頁）。另參以證人即被告母親余秀美於本院審理中證陳：被告退伍後，原係住在其名下文天路之地址，嗣因先生破產，房屋遭法院拍賣等語（詳本院易字卷第38頁倒數第14行以下）。準此，被告自91年
3 月2 日退伍後，原係住在高雄市○○區○○路○○○ 號8 樓之2 ，嗣該房屋遭拍賣後，被告即陸續變更地址多次，顯見被告辯稱：退伍後一直搬家，在外租屋等語，應可採信。
②又「全戶遷離戶籍地，未於法定期間申請遷出登記，無法催
告，經房屋所有權人或地方自治機關申請，戶政事務所得逕為遷出登記」、「前項房屋所有權人或地方自治機關不為申請時，戶政事務所得逕為登記」；「戶政事務所依本法第47條第4 項及第5 項規定逕為登記者，應將其全戶戶籍暫遷至該戶政事務所並註明地址，同時通報警察機關」，戶籍法第47條第4 項、第5 項、戶籍法施行細則第15條第4 項分別定有明文。是全戶搬離戶籍地而未辦理遷出登記，戶政機關得依房屋所有權人之申請或依職權，將戶籍遷至戶政事務所。本件被告於94年11月、12月間搬離前開民族巷設籍地後，雖未辦理遷出、遷入登記，致教育召集令無法送達。惟觀之前開遷徙紀錄，被告確曾因租屋而遷徙多次，但各次遷移戶籍時，均曾辦理遷出、遷入登記，其中曾3 次雖不及辦理遷出、遷入登記，經戶籍機關依前開規定，將戶籍遷至戶政事務所，惟長至5 個月，短至7 、8 天，被告即主動將戶籍遷出戶政事務所。顯見被告經常有遲誤辦理遷出、遷入登記之情事。而本件自被告遷出後至召集令送達時，僅約3 個月，尚在前開被告最長遲延期間之內，基於被告過去常有遲延辦理遷出、遷入戶籍登記之前例，能否因此即認被告有故意不辦理遷出、遷入戶籍，並藉以逃避兵役召集，已非無疑。況兵役召集係由各地區後備司令部辦理，召集時間並不固定，各受召集人於收受召集令之前，通常無法得知召集之正確時間，在此情形下，被告如有意逃避兵役召集，在多次遷徙紀錄中，當有機會藉由不辦理登記而逃避之，然被告自退伍後起至遷入前開民族巷止之3 年半期間內，歷次均曾辦理遷出、遷入登記，足徵被告應無逃避兵役召集之意圖。
③綜上，由於被告並無自有住宅，故須在外租屋，又因租屋期
間變數眾多，難以長期均於固定租屋處居住，因此時常變更租屋處所，並非悖於常情。另被告於本案發生前，曾變更租屋處所多次，期間實有多次機會逃避兵役召集，然被告縱有遲誤情事，亦均向戶政機關辦理登記，主觀上難認有逃避兵役召集之意圖，本次未如期參加教育召集，應係過失未及時辦理遷出、遷入登記，致未收受召集令之故，尚非有意逃避兵役召集。從而，被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款之行為，但被告主觀上尚無避免召集處理之意圖，自難論以同條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪嫌。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳宛榆法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
書記官 郭素蓉