臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第1871號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵緝字第1668號），本院受理後（95年度簡字第5090號），認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國
93 年8月25日19時許，在高雄市○○區○○○路○○○ 號，向告訴人丁○○佯稱自己將於高雄市○○區○○○路上某麵攤上班，為求聯絡方便，商借行動電話乙支（含話卡），並保證代為支付每月基本電話費，告訴人不疑有他，遂將其所有內插有0000000000號門號話卡之行動電話乙支借予被告使用，詎被告竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自93年8月26日21時12分21秒起至同年9 月7 日23時56分0 秒止，連續以上開行動電話及門號撥打電話，使遠傳電信公司認係合法使用權人撥話通信而提供行動電話通信服務，致被告因此取得使用告訴人所有電信設備通信之財產上不法利益達新台幣（下同）2 萬0539元。嗣遠傳電信公司人員發覺上開門號通話量異常，主動通知丁○○，丁○○始知受騙，經丁○○向遠傳電信公司辦理上開門號停話，因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。
三、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5亦規定甚明。本件證人即告訴人丁○○於警詢中之供述，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
(二)告訴人丁○○於偵訊中之證詞，屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
四、訊據被告丙○○固坦認曾借告訴人之前開門號使用，然堅詞否認有何詐欺之犯行，並辯稱：其當時與告訴人交換門號使用，各繳納對方門號之通話費，並無詐欺等語。經查：
(一)檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人即告訴人丁○○之證言及遠傳電信公司帳單，為其論據。
(二)告訴人丁○○將前開行動電話門號借予丙○○使用乙節，業經告訴人指述歷歷，核與證人即被告養父甲○○之證言相符。而被告使用該門號撥打電話達2 萬0539元，有遠傳電信公司電信費帳單在卷可稽。被告借用告訴人前開門號後撥打大量電話等情，固堪認定。惟按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；故在別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。而據告訴人指述，被告當時與其約定電話費及基本費由被告負擔等語，縱令為真，被告事後未依約給付電話費，僅係民事債務不履行之問題，被告先辯稱電話遭人盜打，又稱身份遭人冒用，至本院又稱係與告訴人交換電話使用，所辯前後不一，確實不足採信，然被告是否於約定之初即有詐欺之犯意？所為之約定是否屬於詐術？並無積極證據可資證明，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。綜上所述，本件之證據不足證明被告確有詐欺之犯行，此外，復查無其他證據足使本院形成被告曾為前開犯行之確信，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 張世賢
法 官 陳建和法 官 王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 4 日
書記官 林晏光