臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第3號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第28869號）及移送併案審理（95年度偵字第3741號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文丁○○共同連續犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案之螺絲起子壹支、鐵鉗壹支、扳手叁支，均沒收。
犯罪事實及理由
一、丁○○意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，為以下之竊盜犯行：
㈠與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國
94年12月15日12時55分許，由丁○○騎乘其母葉趙雲花所有車牌號碼000-000 號輕型機車，搭載甲○○前往高雄市○○區○○街○○號乙○○住處，持二人各自所有客觀上足以傷害人生命、身體之凶器之十字型螺絲起子1 支、鐵鉗1 支、扳手3 支等物，拆卸該屋內門框鋁條4 支，尚未得手之際時，即為到場巡邏之員警當場逮獲，並扣得上開兇器及鋁製鐵條等物。
㈡與真實姓名年籍不詳綽號「阿進」之成年男子，共同基於意
圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年1 月20日上午9 時45分許，由丁○○騎乘其母葉趙雲花所有車牌號碼000-000 號輕型機車，搭載阿進前往高雄市○○區○○路○○號前，推由「阿進」徒手竊取林文城所有置放於車號00-0000 號自小貨車車斗上之氣動扳手、夾輪器各1 支，得手後一同騎乘上揭機車離開，嗣為警循線查獲。
二、證據名稱：㈠被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理時之自白。
㈡證人即共同正犯甲○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述。
㈢證人即查獲員警丙○○於本院審理時之證述。
㈣證人乙○○與林文城於警詢中之證述。
㈤高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓
物認領保管單、照片6 張，高雄市政府警察局鹽埕分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、照片4 張。
㈥臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院院內索引
卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。被告丁○○於為犯罪事實欄中㈠之竊盜犯行時所使用之螺絲起子、鐵鉗、扳手，均為金屬製品，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。又被告所為上開犯行，雖已著手於竊盜罪之構成要件行為，然尚未完全將系爭鋁條置於自己實力支配之下，即為警所發現而當場查獲，其犯罪尚屬未遂。是核被告就犯罪事實欄中㈠之犯行，係犯刑法第
321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器之加重竊盜未遂罪；犯罪事實欄中㈡之犯行，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。被告所為上開犯行，分別與甲○○、綽號「阿進」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後2 次竊盜犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以情節較重之刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款攜帶兇器竊盜未遂之一罪，並加重其刑。所犯上開犯行，雖著手於竊盜行為之實施，惟未生取得財物之結果，其犯罪尚屬未遂階段，依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並與前開連續犯加重規定，復依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。犯罪事實欄之㈡部分，公訴意旨雖未論及，然既與前開起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且經檢察官移送併案審理（95年度偵字第3741號），本院自應併予審究。公訴意旨雖認犯罪事實欄中㈠之犯行，係成立刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款攜帶兇器、毀越門扇之加重竊盜未遂罪，然經證人即現場查獲員警丙○○證稱：當時竊盜現場一樓有一個伸縮鐵門，沒有上鎖，該鎖並不是鑲嵌在該伸縮鐵門上的，應該是附掛在門上的鎖而已，但是現場沒有看見該鎖等語（見本院95年3 月6日簡式審判筆錄第3 頁）。衡情被告2 人既意在竊取財物，倘當時果真毀壞門鎖而入，此附掛於門上之鎖何以未在現場？此項證物既未扣案，是被告與甲○○2 人有無毀損門鎖之行為，尚無人證或物證之積極證據足資證明，尚且，此部分犯行亦應援引毀壞其他安全設備，而非毀越門扇，檢察官似有誤認；再者，毀損罪之部分既未據被害人提出告訴，本件並無犯罪之一部不成立犯罪之情形，此部分乃屬加重竊盜之行為情狀，公訴人所認尚有未洽，惟因屬同一條項之罪名，僅加重條件不一，故毋庸變更起訴法條，附此敘明。爰審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑掙取金錢，圖以不勞而獲之方式獲取財物，犯罪動機及目的均非良善，且被告以攜帶兇器之方式竊盜財物，客觀上對於被害人造成潛在之威脅，雖行竊之地點乃無人居住之房舍，然其惡性仍較普通竊盜重大，並參酌被告乃第3 次於假釋中故意更犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可佐，堪認被告素行不良，惟斟酌被告犯後業經坦承犯行，所竊財物俱已歸還被害人，對被害人所造成之損害尚屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之螺絲起子1 支、鐵鉗1 支、扳手3 支，為被告與共同正犯甲○○所有並供犯罪所用，業據被告2 人供陳在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收。末按，公訴人另就被告聲請宣告強制工作乙節，按被告前因違反肅清煙毒條例與竊盜案件入獄服刑，於80年7 月19日假釋出監（刑期至82年7月4 日），嗣於假釋中再犯肅清煙毒條例之罪，經撤銷假釋合併執行，於84年5 月5 日再次假釋出獄（刑期至88年11月20日），又於假釋中犯偽造有價證券及贓物案件，再次撤銷假釋，迄於91年7 月16日第3 次假釋（刑期至96年7 月22日），固屬前科累累，然上開犯罪前後已逾十多年期間非短，被告就本案雖為第3 次假釋中故意更犯罪，然已作為本案量刑之參考，復以檢察官係認被告涉犯竊盜罪提起公訴，與前揭所示案件並無關聯，是被告此次之犯行，尚不足以認定有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，故與刑法第90條第1 項之規定核屬有違；復按，保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，自須本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。竊盜犯贓物犯保安處分條例第2 條第4項乃規定，應執行之刑未達1 年以上者不適用本條例，揆諸首揭說明，本院認被告於本案中之犯行，與上開法律條文之規範意旨、保護目的均未盡相符，考量所採措施與所欲達成預防矯治其社會危險性之必要及所需程度，不合憲法第23條所定之比例原則，故無宣告強制工作之必要，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，刑法第28條、第56條、第
321 條第2 項、第1 項第3 款、第26條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
刑事第十一庭 法 官 戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
書記官 林佳蓉附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。