臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第973號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
庚○○上列被告2 人因竊佔等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第25650 號），本院判決如下：
主 文丁○○、庚○○共同犯竊佔罪，各處有期徒刑陸月、肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○、庚○○明知以甲○○名義登記、面積2,810 平方公尺、如附圖所示坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號之土地係屬達豫汽車企業股份有限公司（下稱達豫公司）所有，詎丁○○、庚○○竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊佔之犯意聯絡，在未得達豫公司同意之情形下，即於民國90年12月間某日，由丁○○在上開土地上鋪設水泥，並與庚○○共同出資在如附圖斜線部分所示之土地上建造未辦理保存登記之鐵皮棚架，丁○○在搭蓋鐵皮棚架之土地上從事攤販之營業，庚○○則在上開土地除鐵皮棚架以外之土地上經營收費停車場之營業。嗣上開土地於93年12月6 日經臺灣高雄地方法院拍賣，而由戊○○、丙○○、己○○共同以新臺幣（下同）1,711 萬元拍定，並發函催告返還上開土地，丁○○、庚○○仍拒不遷離，始悉上情。
二、案經戊○○、丙○○、己○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人甲○○於警詢中之供述，具有被告以外之人書面陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告均對此未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。查本件證人甲○○於偵查中之供述並未經具結，依上開法條規定，自不得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、查被告2 人行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前刑法，合先敘明。
二、訊據被告丁○○、庚○○均矢口否認有何竊佔犯行，被告丁○○辯稱：當初達豫公司欠伊錢，說如果錢還給伊的話，伊就搬走，而且當初是說不點交，所以沒有竊佔的事實云云；被告庚○○則辯稱：伊向被告丁○○租的，伊已經做3 年了，並沒有竊佔云云。
三、本院的判斷：㈠按刑法第320 條第2 項「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，
指在他人不知之間占有他人之不動產而言（最高法院80年度台非字第239 號判決參照）。而本件如附圖所示坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號之土地於本院以93年度執字第1422
4 號民事執行事件拍賣前，係屬達豫公司所有，有上開土地93年3 月15日土地登記謄本及信託契約書在卷可稽（見本院卷第37頁）。是上開土地之所有人既為達豫公司，則判斷本件被告丁○○、庚○○之行為是否該當是否竊佔罪，應以被告2 人是否在達豫公司不知之間而占有上開土地為判斷標準。
㈡經查，證人甲○○即上開土地之登記名義人於警詢及本院審
理時均證稱：被告丁○○在達豫公司結束營業後來找伊詢問使用該土地之問題，但伊沒有答應丁○○，伊跟丁○○說該土地已經抵押給萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行），叫丁○○找萬通銀行談等語（見偵卷第4 頁、本院卷第31頁），而被告丁○○於偵查時亦自承：伊去甲○○家，甲○○說他沒有權力等語（見偵卷第53頁），顯見被告丁○○於佔用上開土地前已經知悉該土地之所有權人為達豫公司，則其自應向所有權人達豫公司洽談土地使用問題，然本件查無任何證據資料可資證明被告丁○○曾向達豫公司承租或借用上開土地，而被告丁○○亦無法提出任何證據證明以資證明上開土地係達豫公司借予其使用，足堪認定被告丁○○並未取得達豫公司同意即佔用上開土地，依上開最高法院80年度台非字第239 號判決意旨，被告丁○○之行為已該當於刑法第320 條第2 項竊佔罪之要件。至被告丁○○雖辯稱：當初達豫公司欠伊錢，說如果錢還給伊的話，伊就搬走云云，然卻未能提出任何證據證明證明上開土地係達豫公司借予其使用，其辯詞即有可疑，參照被告於警詢、偵查及本院準備程序時均供稱：該土地是甲○○答應給伊使用的云云（見偵卷第7 、53頁、本院卷第31頁），另於95年1 月11日臺灣高等法院高雄分院94年度上字第154 號拆屋還地等事件審理時供稱：甲○○購買該土地時，伊有出資云云（見本院卷第
169 頁），前後數異其詞，互為矛盾，足認被告丁○○係圖臨訟卸責，其辯詞不足採信。
㈢另被告庚○○於警詢、偵查及本院審理時均供稱：該土地除
鐵皮棚架以外之土地係伊於90年12月向被告丁○○承租的，每月租金為新臺幣（下同）26,000元，鐵皮棚架係伊與丁○○一起出資蓋的等語（見偵卷第11、58頁、本院卷第70頁），而上開坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號之土地面積為2,810 平方公尺，而該土地上鐵皮棚架之土地面積為221.76平方公尺，各有土記登記簿謄本及複丈成果圖各1 紙在卷可稽，是被告庚○○向丁○○承租該土地除鐵皮棚架以外之土地面積為2,588.24平方公尺（2,810 －221.76＝2,588.24），面積十分遼闊，且每月租金高達26,000元，金額非微，另更出資與丁○○一起搭建鐵皮棚架，該土地之租賃對於庚○○之權利影響甚大，衡情庚○○應會注意是否係向有權佔用該土地之人承租，而被告丁○○既非該土地之所有權人，其姓名亦見於所有土地所有權之證明文書上，且亦未能提出合法使用該土地之證明，被告庚○○應能知悉該土地之所有權人並非被告丁○○。而被告庚○○既知悉該土地之所有權人並非被告丁○○，則其自應向所有權人達豫公司洽談該土地之承租及使用問題，然被告庚○○不僅未向達豫公司查證被告丁○○是否有權使用該土地，更有甚者，竟與被告丁○○一起出資搭建鐵皮棚架，其動機已屬可疑，並足堪認定被告庚○○並未取得達豫公司同意即佔用上開土地，依上開最高法院80年度台非字第239 號判決意旨，被告庚○○之行為已該當於刑法第320 條第2 項竊佔罪之要件。又被告丁○○與庚○○既一起出資搭建鐵皮棚架，顯見被告2 人間就竊佔犯行有犯意之聯絡，併予指明。
㈣綜合上述，本件事證明確，被告2 人犯行堪予認定，應予依法論科。
四、核被告丁○○、庚○○所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應依同條第1 項之規定處斷。被告2 人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告
2 人明知坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號之土地係屬達豫公司所有，竟意圖為自己不法之所有，趁達豫公司不知之際，自90年12月某日起即竊佔使用，竊佔時間長達數年，獲取之不法利益龐大，且於上開土地經本院以以93年度執字第14224 號民事執行事件拍定予戊○○、丙○○、己○○後，仍拒不搬遷，以致訟累，危害原所有人達豫公司及告訴人戊○○、丙○○、己○○之權益甚鉅，且事後尤飾詞辯解，不知悔改，應從重量刑，以收刑罰教化之效，並另考量被告庚○○係向被告丁○○承租使用該土地除鐵皮棚架以外之土地，其犯罪情節顯較被告丁○○為輕，並衡量被告2 人犯罪之動機、目的、手段、所生之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
五、公訴意旨另以：被告丁○○、庚○○明知上開土地經債權人萬通銀行聲請假扣押，並經本院於89年3 月23日執行查封，詎被告2 人竟共同基於違背查封效力之犯意聯絡，於90年12月間某日，由丁○○在上開土地上鋪設水泥，並與庚○○共同出資在如附圖斜線部分所示之土地上建造未辦理保存登記之鐵皮棚架，丁○○在搭蓋鐵皮棚架之土地上從事攤販之營業，庚○○則在上開土地除鐵皮棚架以外之土地上經營收費停車場之營業，因認被告2 人均涉犯刑法第139 條之違背查封效力罪嫌。經查：
㈠按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴
為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269 條定有明文。是檢察官撤回起訴，應於第一審辯論終結前，以書面為之。而本件檢察官就被告2 人涉犯刑法第139 條之違背查封效力罪嫌部分之起訴事實，雖已於本院95年12月28日審判程序中以言詞撤回該部分之起訴，然未提出撤回書，其撤回起訴自非合法，從而本院就被告2 人被訴涉犯刑法第139 條之違背查封效力罪嫌部分之犯罪事實，仍應加以審理，合先敘明。
㈡次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。㈢經查，本院民事執行處於89年3 月23日對上開坐落高雄縣○
○鄉○○○段○○○○○號之土地執行查封，並囑託高雄縣鳳山地政事務所為查封登記，業據調閱本院89年度執字第8199號執行卷宗在卷可稽，然本院已於89年11月29日發函鳳山地政事務所囑託塗銷上開土地查封登記，並經鳳山地政事務所塗銷查封登記在案，亦有本院89年11月29日89高貴民丞字第8199號函及鳳山地政事務所89年12月4 日（89）鳳地所一字第22025 號函各1 紙在卷可稽，則本院89年3 月23日對上開土地之查封既已失其效力，而被告丁○○、庚○○於90年12月某日在上開土地上鋪設水泥、建造未辦理保存登記之鐵皮棚架之行為，並從事停車或攤販之營業等行為，係於上開查封登記塗銷以後所為，自難謂被告2 人有何違背查封效力之犯行，依首揭刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項規定，自應為被告2 人無罪之諭知。然檢察官既認被告2 人上開違背查封效力罪嫌與渠等所犯之竊佔犯行間，有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第55條後段為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、刑法第320 條第2 項、第1 項、第28條（修正前）、第41條第1 項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 林芳華法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
書記官 吳俊達中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┐│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果 │備註 ││內容│7 月1 日前之刑│0 月0 日生效之│ │ ││ │罰法律） │刑罰法律） │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│共同│刑法第28條：二│刑法第28條：二│依行為時法及裁│ ││正犯│人以上共同實施│人以上共同「實│判時法均構成均│ ││ │犯罪之行為者，│行」犯罪之行為│成立共同正犯，│ ││ │皆為正犯。 │者，皆為正犯。│裁判時法並未較│ ││ │ │ │有利於被告。 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│上開修正││第33│1 元以上。 │00元以上，以百│之最低度刑提高│影響刑法││條第│ │元計算之。 │為新臺幣1000元│第320 條││5 款│ │ │。是以行為時法│第2 項中││ │ │ │較有利於被告。│關於罰金││ │ │ │ │刑最低度││ │ │ │ │。 │├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│易科│刑法第41條第1 │刑法第41條第1 │裁判時法刪除易│ ││罰金│項：犯最重本刑│項：犯最重本刑│科罰金時，需具│ ││之宣│為5 年以下有期│為5 年以下有期│備「因身體、教│ ││告及│徒刑以下之刑之│徒刑以下之刑之│育、職業或家庭│ ││折算│罪，而受6 個月│罪，而受6 個月│之關係或其他正│ ││標準│以下有期徒刑或│以下有期徒刑或│當事由，執行顯│ ││ │拘役之宣告，因│拘役之宣告者，│有困難者」之限│ ││ │身體、教育、職│得以新臺幣1,00│制，似以裁判時│ ││ │業、家庭之關係│0 元、2,000元 │法對被告有利；│ ││ │或其他正當事由│或3,000元折算 │惟觀今司法實務│ ││ │，執行顯有困難│1 日，易科罰金│對於被告是否宣│ ││ │者，得以1 元以│。但確因不執行│告得易科罰金，│ ││ │上3 元以下折算│所宣告之刑，難│實無以「因身體│ ││ │1 日，易科罰金│收矯正之效，或│、教育、職業或│ ││ │。但確因不執行│難以維持法秩序│家庭之關係或其│ ││ │所宣告之刑，難│者，不在此限。│他正當事由，執│ ││ │收矯正之效，或│ │行顯有困難者」│ ││ │難以維持法秩序│罰金罰鍰提高標│等情狀為考量。│ ││ │者，不在此限。│準條例第2 條刪│而裁判時法易科│ ││ │ │除。 │罰金折算標準已│ ││ │罰金罰緩提高標│ │由銀元100 、20│ ││ │準條例第2 條前│ │0 、300 元即新│ ││ │段：依刑法第41│ │台幣300 、600 │ ││ │條易科罰金或第│ │、900 元，提高│ ││ │42條第2 項易服│ │為以新台幣1,00│ ││ │勞役者，均就其│ │0 元、2,000 元│ ││ │原定數額提高為│ │、3,000 元折算│ ││ │100 倍折算1 日│ │1 日，綜合觀之│ ││ │。 │ │，行為時法對被│ ││ │現行法規貨幣單│ │告較為有利。 │ ││ │位折算新台幣條│ │ │ ││ │例第2 條。 │ │ │ │├──┴───────┴───────┴───────┴────┤│比較結果： ││裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2 條第1 項前段規定，││適用行為時之法律。 │└───────────────────────────────┘