臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易緝字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列被告因竊佔案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（92年度偵字第23796 號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地，為財政部國有財產局管理之國有土地，竟意圖為自己不法之利益，自民國85年花月（即農曆2 月）間起，竊佔前述土地面積40平方公尺，作為墳墓之用，嗣經財政部國有財產局於92年3 月31日豎立告示牌，並公告限期於92年
6 月30日前遷移，詎皆置之不理。因認被告涉犯刑法第320條第2 項之竊佔罪嫌云云。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159 條之5 規定甚明。查本件證人即告訴代理人戊○○於警詢中之陳述，及財政部國有財產局台灣南區辦事處函（見警卷第13反面至14頁）、占用國有土地使用補償金計算表（見警卷第14頁反面）、土地勘清查表列印（見警卷第2 頁）、國有土地勘查表－使用現況略圖（見警卷第3 頁反面）影本各1 份，雖為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官、被告於審判程序均同意以證人戊○○於司法警察調查中所為之陳述及前揭書面陳述，作為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。合先敘明。
㈡另按前揭刑事訴訟法第159 條之5 規定，係以被告以外之人
於審判外之陳述不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條即第159 條之5 第2 項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之3規定之限制。查證人戊○○於檢察官偵查中之證詞，並未具結擔保其證詞之可信性，依法不具證據能力，縱使檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未針對此聲明異議，仍不得作為證據。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第
161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，洵屬的論，可供參考。再刑法第320 條第2 項之竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，亦即竊佔罪之成立，除客觀上行為人有以己力支配他人不動產之事實外，行為人主觀上尚須有為自己不法利益之意圖，始足當之。
㈡公訴意旨認被告涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，無非
係以告訴代理人戊○○之指訴、財政部國有財產局台灣南區辦事處函、占有國有土地使用補償金計算表、土地勘清查表列印、國有土地勘查表－使用現況略圖影本及照片等為其主要論據。訊據被告對於在前揭土地上設置其妻邱陳蔭之墓地之事實固供承不諱，惟堅詞否認有何竊佔之犯行，辯稱：系爭土地係經由風水師告知為案外人林南雄所有，伊本欲拿10萬元向林南雄購買土地作為伊妻邱陳蔭之墓地，但林南雄調查伊在地方上之為人，發現伊均在蓋廟做好事後，即表示無須費用，同意提供土地供伊設置其妻墓地，伊始將其妻邱陳蔭埋葬在系爭土地上，直至本案案發，經由國有財產局通知，伊始知系爭土地並非林南雄所有等語。
㈢經查：
⒈被告丙○○之妻邱陳蔭之墓地，確占用告訴人所有坐落高雄
縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地面積40平方公尺乙節，業據告訴代理人戊○○於警詢時指訴明確（見警卷第5 頁），並有財政部國有財產局台灣南區辦事處函（見警卷第13反面至14頁）、占用國有土地使用補償金計算表（見警卷第14頁反面）、土地勘清查表列印（見警卷第2 頁）、國有土地勘查表－使用現況略圖（見警卷第3 頁反面）影本各1 份及照片影本4 幀（見警卷第4 頁）附卷可稽。此部分事實固堪認為真實，惟被告是否成立竊佔罪責，仍須有積極證據證明渠等當時在主觀上是否具有不法利益之竊佔意圖而定，尚無從僅憑「被告之妻邱陳蔭之墓地占有使用系爭土地」之客觀事態，即遽爾推論被告涉犯竊佔罪嫌。
⒉證人即被告丙○○之子丁○○於本院審理時結證：伊母親邱
陳蔭於85年間過世，當時風水師帶伊父親即被告及伊等人前往高雄縣小崗山附近尋找欲作為伊母親墓地之土地，但均未果，嗣經過系爭土地時，風水師告知系爭土地有一門風水，但地主不賣土地，伊等可與地主接洽碰碰運氣等語，之後即由被告及風水師前往找尋地主，與地主接洽以系爭土地作為伊母親墓地使用乙事，被告原來係與伊等商量欲向地主購買土地，伊等亦均表同意，但後來因地主不願收錢，始未支付任何對價，當初伊並不清楚地主為何人，係伊母親要下葬前，依民間風俗，伊等須向提供土地之地主道謝，伊始知道地主為林南雄，且伊等最初找尋風水經過系爭土地時，風水師亦曾指著林南雄母親之墓地稱此為地主母親之墓地，所以當時被告及伊等主觀上均認為系爭土地為林南雄所有，而因林南雄係基於好意提供系爭土地，未收取任何買賣價金，伊等認為依照風俗習慣，在伊母親下葬相當年限之後，尚須進行撿骨，而撿骨後即須遷葬，屆時即須將土地歸還予地主，是以伊等認知上認為此舉僅係向地主「商借」土地等語（見本院95年6 月7 日審判筆錄第3 至6 頁、第13頁），參以證人即林南雄之兄乙○○於本院審理時證述：系爭土地係以伊父母親之財產購買，伊與林南雄約定應徵得彼此同意，不得任意處置系爭土地，系爭土地提供他人作為墓地使用，伊均知情，但對於被告之妻邱陳蔭亦埋葬於系爭土地上，伊事先並不知情，伊係於80幾年間前往系爭土地掃墓時，始發現邱陳蔭之墓地，當時伊有詢問林南雄關於邱陳蔭墓地之事，林南雄為此感到尷尬，並沒有說什麼等語（見本院95年4 月17日審判筆錄第9 至11頁）、證人即國有財產局告訴代理人戊○○於本院審理時亦證稱：系爭土地原由國有財產局委託高雄縣政府代管，在87年國有財產局始終止委託代管，將系爭土地收回，國有財產局收回系爭土地當時，高雄縣政府係將系爭土地整筆出租予林南雄，該租約係屬有效，直至91、92年間國有財產局勘查發現林南雄未依耕地三七五減租條例自任耕作，始於92年7 月30日發函通知林南雄租約無效等語，則被告既係經由當時享有系爭土地合法承租權之案外人林南雄表示願提供系爭土地作為邱陳蔭墓地使用，且見林南雄之母亦埋葬該處，而誤認系爭土地為林南雄所有之情形下，始將系爭土地作為其妻邱陳蔭之墓地使用，顯見其主觀上並無為自己不法利益之意圖。被告前開所辯，洵足採信。至嗣後林南雄之租約雖因未自任耕作而遭系爭土地所有權人國有財產局於92年7 月30日認定屬無效，被告占用使用國有財產局管領之國有土地之行為，縱因此而生侵權行為或不當得利，但此亦屬民事責任，要難遽以刑法竊佔罪責相繩，附此敘明。⒊綜上所述，被告並無為自己不法利益之意圖，公訴人所指被
告涉犯上揭竊佔罪嫌之證據，尚存有合理之懷疑，而未達於確信為真之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有竊佔之犯行，被告犯罪，尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，自均應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 張金柱法 官 劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 陳素徵