臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第1380號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○選任辯護人 葉美利律師上列上訴人因被告違反保護令罪等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年9 月29日95年度簡字第5628號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第13287 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○無罪
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○為告訴人戊○○之配偶（2 人已於民國95年8 月21日經本院判決離婚確定），明知本院於94年
8 月1 日，以94年度家護字第941 號所核發之民事通常保護令，命其不得對戊○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於戊○○為騷擾行為、應於94年8 月16日中午12時前遷出戊○○位於高雄市○○區○○路○○○ 號住居所、應於前項遷出期限後，遠離上○○○區○○路○○○ 號房屋至少100 公尺。詎被告丁○自95年4 月17日起至同年5 月
9 日止，竟基於違反保護令、毀損、公然侮辱及傷害之犯意，連續於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，對告訴人戊○○為精神上不法侵害及騷擾等違反前開保護令及其他毀損、公然侮辱、傷害之行為，嗣經告訴人戊○○報警處理，始查悉上情，因認被告丁○涉犯家庭暴力防治法第50條第1 款（簡易判決處刑書將款誤載為項）、第2 款、第3款、第4 款之違反保護令罪嫌、刑法第277 條第1 項之普通傷害罪、第309 條第1 項公然侮辱罪、第354 條之毀損罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或被告行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656 號、29年上字第3105判例可參。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意參照）；即必須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，告訴人之陳述始適合作為認定犯罪事實之基礎（最高法院46年臺上字第260 號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。
三、本件公訴人認被告丁○涉犯前揭犯行，無非係以證人即告訴人戊○○於警詢及偵查中證述、本院94年度家護字第941 號之民事通常保護令影本1 份、健仁醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 紙、現場照片4 張，為其論據。
四、訊據被告丁○固坦承伊與證人即告訴人戊○○前係夫妻，戊○○有向法院聲請上開民事通常保護令，被告有簽收保護令執行紀錄表之情，惟堅詞否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：伊用心照顧家庭，之前雖有對戊○○提出傷害告訴及聲請保護令，但伊有撤回，戊○○表示會撤回，直至員警於94年
8 月9 日令伊簽收保護令執行紀錄表，伊向員警詢問紀錄表之意，才知戊○○並未撤銷保護令之聲請，便向戊○○質問，當時戊○○表示會再去撤銷已核發之保護令，致伊誤以為戊○○之後有去撤銷，便未再理會此事，其間有與戊○○一同去幫女兒坐月子，一同去工作場所工作，並一直居住在一起，共同照顧次子及孫子，直至95年5 月9 日被派出所以現行犯移送，才知戊○○沒有將保護令撤銷，2 人才未住在一起，伊僅有於95年5 月9 日前往戊○○住所拍門，但並無騷擾、傷害、辱罵、毀損之行為，且本案只有戊○○之片面指述，毀損行為，又僅有照片可憑，並無法認定是伊所為，伊因不知保護令尚有效存在，故無違反保護令之故意云云。
五、經查：㈠證據能力方面：
⒈本案被告及辯護人對於卷附診斷證明書、高雄市政府警察局
楠梓分局保護令執行紀錄表等書證，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，於本院審理時，均未聲明異議，依法自應視為被告同意上開書證得作為證據，本院審酌前開書證作成時之狀況均屬正常，並與本案相關之待證事實具有關連性，是認前開書證為適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 第2 項之規定，認具證據能力。⒉本案被告丁○及辯護人對於證人即告訴人戊○○於警詢中所
陳述，認無證據能力，因證人戊○○於警詢所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，故依刑事訴訟法第15
9 條第1 項規定，無證據能力；惟上開審判外之言詞陳述，仍得作為彈劾被告或其他證人陳述憑信性為何之依據。
⒊另被告及辯護人以證人戊○○於偵查所為陳述，未經被告為對質詰問，故認無證據能力，經查：
⑴證人戊○○於95年5 月26日偵查中所為之證述，未經具結，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，無證據能力。
⑵證人戊○○於95年5 月19日偵查中所為之證述，係屬被告以
外之人於審判外之陳述，惟業經檢察官依法命其為具結，又證人戊○○於檢察官訊問時，固係在被告不在場情形下所為，被告未有對質詰問之機會，本應無證據能力，惟被告及辯護人於本院審理時，既未聲請傳訊證人戊○○到庭為證，以行使對質詰問權，且經本院依職權傳訊戊○○到庭為證，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照），被告及辯護人在場仍不行使對質詰問權，是法院既已准許被告及辯護人對於證人戊○○當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於證人戊○○對質詰問機會，此時證人戊○○於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力《至於戊○○上開㈠係於偵查中之陳述係因未具結而無證據能力，而非因屬審判外之陳述而無證據能力》。
⑶證人戊○○於95年7 月11日偵查中所為之證述，係屬被告以
外之人於審判外之陳述，惟業經檢察官依法命其為具結，又證人戊○○於檢察官訊問時，係在被告在場下所為，檢察官業經請被告表示意見（見偵卷第34頁），被告並非無對質詰問之機會，且被告及辯護人於本院審理時，既未聲請傳訊證人戊○○到庭為證，以行使對質詰問權，且經本院依職權傳訊戊○○到庭為證，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照），被告及辯護人在場仍不行使對質詰問權，是法院既已准許被告對於證人戊○○當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對質詰問機會，則被告之對質、詰問權亦已受充分之保障，此時縱有辯護人所指於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。
㈡實體方面：
⒈拉丁法諺有云：「自願不發生不法(volenti not fit iniur
ia)」，即所謂「被害人之承諾」，意指基於被害人承諾所為之行為，均排除犯罪之成立，或謂「阻卻違法性承諾」，此為學說上普遍承認之超法規阻卻違法事由。此際，行為人侵害行為雖屬構成要件該當行為，但因阻卻違法事由存在而不罰。
⒉經查，本件被告之前妻戊○○於94年6 月間，向本院聲請通
常保護令，經本院於94年8 月1 日，以94年度家護字第941號所核發之民事通常保護令，命被告不得對戊○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於戊○○為騷擾行為、應於94年8 月16日中午12時前遷出戊○○位於高雄市○○區○○路○○○ 號住居所、應於前項遷出期限後，遠離上○○○區○○路○○○ 號房屋至少100 公尺乙情，業據被告於本院審理時自承伊有簽收保護令執行紀錄表，有去領取並看過保護令等情（見本院卷第120 頁），復經證人即告訴人戊○○於審理中結證其有向本院聲請保護令，並經本院核發上開保護令及延長保護令等情明確，復有上開本院民事通常保護令裁定影本1 份、保護令執行紀錄表1 紙在卷足憑。又據被告自承於領取保護令及簽收保護令執行紀錄表後，迄於95年5 月9 日為警拘捕止，仍與證人戊○○共同住居於上開常德路之住處，是被告自有違反本院上開保護令之遷出令及遠離令之行為。然據證人乙○○證稱：家庭成員只有鐵門鑰匙，其餘鑰匙都在母親戊○○那邊，父親丁○沒有鑰匙，其不知道戊○○請保護令，直到丁○被抓去才知道等語（見本院卷第94、98至10 0頁）；證人丙○○證稱：95年5 月9 日之前，父親丁○與母親戊○○還是有共同居住在常德路住處，戊○○把丁○趕到一樓客廳或騎樓車上去睡，丁○沒有鐵門鑰匙，他們同住時，是母親戊○○幫父親丁○開門的，他們同住時，戊○○會陪同丁○一起去上工，一起去幫姐姐做月子，當時他們生活情形，與之前感情沒有變差前差不多等語（見本院卷第97、98、103 頁）；又依證人甲○○證稱：
被告丁○在這邊做板金約有5 、6 個月，應該是在去年（指95年）6 月之前的前5 、6 個月，他剛去前的幾個月，都有看到他太太（指戊○○）跟他一起去，都坐在車上看報紙或睡覺等丁○，他們也沒有什麼異樣，就是兩個人同來，被告入內工作，95年3 、4 月時還常看到，5 、6 月之後就沒有了等語（見本院卷第105 、106 頁）；綜合上開證人乙○○、丙○○、甲○○之證述，足認除被告及證人戊○○外，並未有其等之家人及他人得悉證人戊○○前已聲請通常保護令之事實，亦不知被告因違反保護令而無法與戊○○同住一處，且因證人戊○○持有家中鑰匙，並掌控家中一切，是在被告向警領取保護令後，戊○○仍如往常為被告開啟家門，令伊入內住居，並與伊及證人丙○○同住在常德路住處共同生活，平日尚陪同被告外出工作，是被告或他人實難以察覺證人戊○○在聲請上開保護令後，即認被告已無權住居該處，而欲被告遠離之情，是被告辯稱伊領取上開保護令後，因戊○○表示要撤銷上開保護令，伊誤以戊○○有去撤銷該保護令，並繼續同住在上開住處，共同照顧子女乙節，應非虛妄。而被告既係經證人戊○○親自開門而得以入內同住，乃未遷出並遠離上開住處，揆之首開說明，其行為縱符合行為時之家庭暴力防治法第50條第3 款、第4 款（上開條款業於96年3 月28日修正公布，移至同法第61條第3 款、第4 款）之構成要件，但因得證人戊○○之承諾，而得阻卻違法而不罰。
⒉又證人戊○○於偵查中及本院雖證稱被告有為附表編號一⑴
、⑵之持木棍敲打住處鐵門、晚上以汽車擋住戊○○住處門口、編號五⑴、⑵、⑷之以汽車碰撞戊○○之機車、辱罵戊○○、拿磚塊欲追打戊○○致戊○○洋傘破損、編號六⑴、⑵及編號七⑴、⑵之連續多天以行動電話騷擾、於凌晨6 時許跟蹤戊○○並辱罵、於95年5 月9 日下午1 時許撬開戊○○住處鐵門進入，以三字經辱罵戊○○之情（見偵卷第33、
34 頁 、本院卷第108 至110 頁）。惟均經被告嚴詞否認，而觀諸證人戊○○所檢送之照片，並無顯示有人持木棍敲打其住處鐵門、或由何人持木棍撬開鐵門，且照片上亦未有被告所有之汽車擋住戊○○住處門口或被告以該車碰撞戊○○之機車之情，更無何證據證明被告有以電話騷擾或跟蹤或辱罵戊○○之情，是證人戊○○所陳，已非無疑，尚難遽信。⒊再證人戊○○雖檢送卷附照片（見偵卷第81頁證物袋），以
證被告有為附表編號三⑵、五⑶之毆打戊○○犯行、編號四之持鐵條插入住處鐵門孔、打破紗門、落地玻璃門，以石頭打破2 樓之玻璃門窗之毀損行為。然查證人戊○○所檢陳之受傷照片並無日期，其究係於核發上開通常保護令之前或之後而受有該等傷害，尚難以認定；且證人戊○○於偵查中亦無法詳細陳述其受傷害時間，遑論所受傷害是否係被告所為，是其證述於95年4 月19日至5 月7 日遭被告毆打，尚難憑採。且本院依職權調閱94年度家護字第941 號全卷，該卷內有證人戊○○前於94年6 月間向本院聲請通常保護令所檢送之受傷及毀損照片數張，其中該家護卷內之受傷照片，核與本案偵查卷內之受傷照片同屬陳舊照片，受傷照片均係3x5吋大小，照片內之人均著粉紅色衣服，似屬同時期所攝之照片；而毀損門窗照片除與本案偵查卷內有6 張較新穎之門扇照片不同外，其餘之照片均同係4x6 吋大小，外觀陳舊，拍攝門窗破損程度及角度亦均相似，堪認係同時期所拍攝之毀損照片，而證人戊○○既已於94年6 月間聲請通常保護令時，即已所提出上開受傷及毀損照片供本院審酌，足見上開照片所示之情，應非證人戊○○於本案中指述係被告另於95年
4 月19日至5 月7 日所為之上開傷害、毀損及違反保護令之行為至明；況本案卷內所附照片內均未有拍攝日期，已難查證照片所示情形之發生時間，是證人戊○○於該等照片及另
6 張較新穎之照片背面自書係於95年4 月17日至5 月7 日期間被告所為上開行為之情，尚難採信。
⒋另證人戊○○雖檢陳診斷證明書1 紙（見他字卷第13頁）以
證其於95年5 月7 日遭被告毆打，然依診斷證明書上載證人戊○○受傷時間係95年5 月7 日中午左右（時間點不確定），惟其竟於同月9 日始前往驗傷，驗傷時又向醫師表示傷害時間點不確定，所受傷害究係何時何人所為已不無疑義，且其在驗傷時，既不確定係何時發生，但於偵查中卻可直指遭被告毆打之時間，所陳自非全無疑義。況證人戊○○於偵查中係證述其係在住處隔壁遭被告毆打，惟於該診斷證明書卻係記載其在門口遭被告以拳頭及棒子毆打，先後所指述遭毆打之地點亦相出入，而除證人戊○○之指述外，並無其他證據足以證明被告傷害之事實，是證人戊○○所述之上開犯行，亦難遽信。
⒌又證人戊○○於偵查中及本院另證稱被告有為附表編號二、
編號七⑵之以三字經辱罵戊○○、編號三被告經常酗酒後在戊○○住處辱罵及毆打之情云云（見偵卷第33、34頁、本院卷第108 至110 頁）。惟此亦經被告堅詞否認，且亦無證據以證被告有對戊○○辱罵三字經之事實；況據證人乙○○及丙○○均證述：被告甚少飲酒，被告與證人戊○○起口角時，戊○○脾氣較為暴燥，並有動手毆打被告之行為，被告有抓住戊○○之手，但未見被告毆打戊○○等語（見本院卷第
94、95、100 、101 頁），是據證人乙○○、乙○○之證述，足認被告並無經常酗酒之事實，遑論有證人戊○○指陳被告因經常酗酒而對其毆打及辱罵三字經之行為。而參以證人乙○○、丙○○與證人戊○○及被告係親子關係，2 人目前均未與被告住居一處，實無須故為有利被告之證詞，致破壞渠等與戊○○之母子關係，是證人戊○○之指述，既乏實據，且與證人乙○○、丙○○所證相左，實難採信。
⒍綜上所述，證人即告訴人戊○○之指述核與證人乙○○、丙
○○、甲○○之證述相左，且所檢具之照片及診斷證明書亦無法遽信與指述之事實相符，益見證人戊○○之指述可信性存疑；又證人戊○○自保護令核發後，仍與被告同住一處，期間長達半年以上，核與被告所辯係戊○○有表示欲撤銷保護令，2 人遂仍共同生活之情相符，是被告所自承之行為縱符合違反修正前家家庭暴力防治法第50條第3 款、第4 款（修正後係同法第61條第3 款、第4 款）之構成要件，但因得證人即告訴人戊○○之承諾，而得阻卻違法而不罰；繼以本院實難僅依證人戊○○單一且有瑕疵之指述，即遽認被告有公訴人所指如附表所示之騷擾、辱罵、傷害、毀損、公然侮辱及違反保護令等犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有前揭被訴之犯行，原審疏未詳究前情，遽為科刑之判決，自非允洽，檢察官提起上訴，亦無理由，本件被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判，諭知被告無罪。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為不合刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。又刑事訴訟法第45
5 條之1 第3 項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。從而，依前開說明，本件被告被訴違反保護令等罪既經本院判決無罪，自有刑事訴訟法第452 條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形，自應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決，是檢察官如不服本判決，自可提起上訴，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 鄭凱文法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
書記官 林秀敏附表：
┌──┬───────┬───────────┬────┐│編號│ 時 間 │ 方 式 │備 註│├──┼───────┼───────────┼────┤│ 一 │95年4月17日。 │⑴被告丁○持木棍敲打黃│ ││ │ │瓊慧住處之鐵門。 │ ││ │ │⑵晚上以汽車擋住戊○○│ ││ │ │住處門口。 │ │├──┼───────┼───────────┼────┤│ 二 │95年4月18日。 │被告丁○以三字經辱罵黃│ ││ │ │瓊慧。 │ │├──┼───────┼───────────┼────┤│ 三 │95年4月19日至 │⑴被告丁○經常酗酒後在│ ││ │同年5月7日。 │戊○○之住處辱罵戊○○│ ││ │ │。 │ ││ │ │⑵被告丁○酗酒後在黃瓊│ ││ │ │慧之住處毆打戊○○。 │ │├──┼───────┼───────────┼────┤│ 四 │95年4月27日。 │被告丁○持鐵條插入黃瓊│ ││ │ │慧住處鐵門孔、打破紗門│ ││ │ │、落地玻璃門，以石頭打│ ││ │ │破二樓之玻璃門窗。 │ │├──┼───────┼───────────┼────┤│ 五 │95年5月7日7時 │⑴被告丁○以汽車碰撞黃│ ││ │許。 │瓊慧之機車。 │ ││ │ │⑵被告丁○辱罵戊○○。│ ││ │ │⑶中午時在戊○○住處外│ ││ │ │毆打戊○○。 │ ││ │ │⑷拿磚塊欲追打戊○○，│ ││ │ │致戊○○之洋傘破損。 │ │├──┼───────┼───────────┼────┤│ 六 │95年4月19日至 │⑴連續多天以行動電話騷│ ││ │同年5月9日。 │擾戊○○。 │ ││ │ │⑵於凌晨6時許跟蹤黃瓊 │ ││ │ │慧並辱罵。 │ │├──┼───────┼───────────┼────┤│ 七 │95年5月9日。 │⑴於7時許開始以電話騷 │ ││ │ │擾戊○○。 │ ││ │ │⑵中午1時許，撬開黃瓊 │ ││ │ │慧住處鐵門進入，以三字│ ││ │ │經辱罵戊○○。 │ │└──┴───────┴───────────┴────┘