臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第709號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 丁玉雯律師上列上訴人因背信等案件，不服本院高雄簡易庭民國95年4 月24日95年度簡字第1721號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第8512號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭以簡式審判程序判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑參年，並應於本判決確定之日起參個月內向國庫支付新臺幣參萬元。
事 實
一、甲○○與丙○○於民國92年間相約合作從事不動產買賣，丙○○提供資金，委由甲○○自行找尋高雄市區適宜之房地，向不動產仲介商及屋主洽詢買入後，再予賣出，而以轉售所得利潤之30％作為甲○○之報酬，餘則歸丙○○所有。詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，連續於如附表一所示日期，以該附表所示受任買進之不動產，須支付不動產仲介商仲介費為由，以少報多，以超出實際仲介費新台幣（下同）5 千元至3 萬元不等之方式（金額詳附表一所示），向丙○○請款，致丙○○陷於錯誤，如數交付甲○○所請領之款項，甲○○因此詐得計14萬4 千元；又甲○○因透過閤豐不動產仲介經紀有限公司（下稱閤豐仲介公司），買進位於高雄市○○區○○路○○號3 樓之1 房屋，而於93年5 月20日向丙○○請領買進上開房屋之仲介費、簽約金計24萬元，嗣丙○○認為該屋無投資價值，要求甲○○解除買賣契約，甲○○表示該屋仍有獲利空間，待轉售後再返還24萬元予丙○○，丙○○應允之，將該屋委交甲○○轉售，詎甲○○明知其受任為丙○○處理轉售該屋之事務，竟另意圖為自己不法之利益，未忠實履行任務，逕於93年8 月20日自行與閤豐仲介公司及賣方（即屋主）解除買賣契約，閤豐公司因此退還部分簽約金及仲介費計18萬5 千元，後因丙○○察覺有異，向如附表一所示之不動產仲介公司及閤豐公司查詢，始悉甲○○上開多次浮報溢領仲介費用及逕行解除上開文恩路房屋買賣契約之情事。
二、案經丙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按非因過失遲誤上訴期間者，應於原因消滅後5 日內聲請回復原狀，刑事訴訟法第68條第1 項固規定甚明，惟聲請回復原狀，須以判決正本業已合法送達，得計算受送達人之上訴期間為前提；如訴訟文書之送達不合法，則上訴期間之始日無從判定，訴訟當事人提起上訴，自無逾期或遲誤期間可言（最高法院94年度台抗字第119 號裁定意旨參照）。又同法第349 條第1 項所定，10日之上訴期間應自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言；而被告為接受文書之送達，依同法第55條第1 項前段規定，將其住居所或事務所向法院陳明者，法院即應向被告陳明之處所為送達，始得謂合法送達，如法院於送達時，未向被告陳明之處所行之，難認送達合法，則上訴期間之起算，應以被告實際接受判決時為據。經查：本件被告甲○○前曾具狀向原審法院聲請改依通常程序審理，並載明其居所為高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號7樓，原審未察，於95年4 月24日判處被告詐欺、背信等罪刑後，未按址向被告陳明之居所為送達，嗣辯護人電詢書記官，得知業已判決，乃緊急通知被告，而於95年5 月29日聲請回復原狀並提起上訴，原審再於95年6 月5 日送達判決正本予辯護人，惟仍未向被告居所送達判決正本等情，有原審卷附送達證書可稽，揆諸上開說明，原審未依被告陳明之居所送達判決正本，其送達不合法，且原審事後亦未依被告居所重行送達，上訴期間無從起算，則被告於95年5 月29日提起上訴，自無上訴逾期或遲誤上訴期間之問題，應認被告上訴為合法，並無聲請回復原狀之必要，合先敘明。
二、本件上訴人即被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○警詢、偵訊中指訴之情節相符，並經證人即如附表一所示仲介公司人員鄭國順、杜翔龍、黃義益於偵訊中就附表一所示實際仲介費等節結證明確，復有付款簽收簿、現金支票支出明細表、被告親筆記錄之金額明細表、閤豐仲介公司消費爭議協調會議記錄、和解書等各1 份及仲介費用統一發票7 紙在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月
1 日施行，依修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律（即從舊從輕原則），玆就本案應適用之法律整體比較結果（詳如附表二所示），裁判時法並未較有利，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用行為時法，即修正前法。是核被告所為，係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪、第342 條第1 項之背信罪。被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。又其所犯2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，依修正前刑法第56條、第339 條第1 項、第342 條第1 項、第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前同條例第2 條等規定，並審酌被告受告訴人之託，未誠信維護告訴人權益，反以少報多，詐取仲介費14萬4 千元，復未遵告訴人指示，逕自解約退款18萬
5 千元，有損告訴人利益，事後否認犯行，態度不佳，又未與告訴人和解以賠償損失，惟詐得款項非鉅等一切情狀，分別量處被告詐欺部分有期徒刑6 月，背信部分有期徒刑5 月，定應執行有期徒刑10月，及諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告以求處緩刑為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。至原審雖未及比較新舊法，然本案經比較結果，仍應適用行為時法，業如前述，是原判決適用行為時法，即無不當，自不構成撤銷事由，附此敘明。
三、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，茲念被告因一時失慮而觸法，於本院審理中已坦承犯行，且業與告訴人以25萬元調解成立，並以現金及支票給付完畢，有高雄市三民區調解委員會調解書、支票兌領紀錄各1 份在卷為憑，具見被告已有悔意，諒經此偵、審及刑之宣告程序，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認尚無逕對初犯且惡性非重之被告施以短期自由刑之必要，原審所宣告之刑以暫不執行為適當，爰參照最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨（即緩刑之宣告，無庸比較新舊法，應逕行適用新法），逕依修正後刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑3 年，以啟自新；復斟酌被告表明願於判決確定後3 個月內支付國庫3 萬元，以求緩刑之宣告，經檢察官表示同意，本院考量被告所犯情節及業以25萬元與告訴人調解成立等情，認上開支付金額及期限尚稱適當，爰依同條第2 項第4 款規定，命被告應於本判決確定之日起3 個月內向國庫支付3 萬元，以期被告此後能謹言慎行，避免再犯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第27
3 條之1 第1 項、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
刑事第十五庭 審判長 法 官 唐照明
法 官 洪乙心法 官 周宛瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭帥雄中 華 民 國 96 年 1 月 31 日附表一：
┌─┬─────┬───────────┬───────────┐│ │時間 │買進之不動產標的 │甲○○溢領之詐欺金額 │├─┼─────┼───────────┼───────────┤│１│93.2.28 │高雄市○○區○○○路 │請款金額：4萬元 ││ │（聲請簡易│235巷3號13樓「康庭雄關│實際仲介費：3萬元 ││ │判決處刑書│大樓」 │溢領：1萬元 ││ │及原審誤載│ │（證人：力霸房屋仲介 ││ │為93.2.25 │ │公司人員鄭國順） ││ │） │ │ │├─┼─────┼───────────┼───────────┤│２│93.3.12 │高雄市○○區○○路267 │請款金額：6萬6千元 ││ │（聲請簡易│巷33號3樓之1「維多利亞│實際仲介費：4萬元 ││ │判決處刑書│大樓」 │溢領：2萬6千元 ││ │及原審誤載│ │（證人：中信房屋仲介公││ │為93.3.3）│ │司人員杜翔龍） │├─┼─────┼───────────┼───────────┤│３│93.3.12 │高雄市○○區○○街353 │請款金額：5萬3千元 ││ │（聲請簡易│號9樓之3「山藝術大樓」│實際仲介費：3萬元 ││ │判決處刑書│ │溢領：2萬3千元 ││ │及原審誤載│ │（證人：永慶房屋仲介公││ │為93.3.3）│ │司人員黃義益） │├─┼─────┼───────────┼───────────┤│４│93.4.6 │高雄市○○區○○○路 │請款金額：5萬3千元 ││ │（聲請簡易│543巷25號4樓之1「弘揚 │實際仲介費：3萬5千元 ││ │判決處刑書│大地大樓」 │溢領：1萬8千元 ││ │及原審誤載│ │（證人：力霸房屋仲介公││ │為93.3.23 │ │司人員鄭國順） ││ │） │ │ │├─┼─────┼───────────┼───────────┤│５│93.3.24 │高雄市○○區○○街○○號│請款金額：8萬元 ││ │（聲請簡易│21樓「公園音樂會大樓」│實際仲介費：5萬元 ││ │判決處刑書│ │溢領：3萬元 ││ │及原審誤載│ │（證人：力霸房屋仲介公││ │為93.3.23 │ │司人員鄭國順） ││ │） │ │ │├─┼─────┼───────────┼───────────┤│６│93.4.14 （│高雄市○○路62之3號11 │請款金額：6萬4千元 ││ │聲請簡易判│樓 「京城世界第二期大 │實際仲介費：3萬2千元 ││ │決處刑書及│樓」 │溢領：3萬2千元 ││ │原審誤載為│ │ ││ │93.4.13 ）│ │ │├─┼─────┼───────────┼───────────┤│７│93.4.15 │高雄市○○路○○○○○號13 │請款金額：5萬5千元 ││ │ │樓「京城一期」 │實際仲介費：5萬元 ││ │ │ │溢領：5千元 ││ │ │ │（證人：中信房屋仲介公││ │ │ │司人員杜翔龍） │└─┴─────┴───────────┴───────────┘附表二：
┌────┬────────────┬────────────┬──────┬─────┐│變更部分│行為時法（下稱舊法）之內│裁判時法（下稱新法）之內│比較理由 │比較結果 ││ │容 │容 │ │ │├────┼────────────┼────────────┼──────┼─────┤│【罰金刑│法定刑有處罰金（銀元）者│刑法施行法第1 條之1 規定│刑法之貨幣單│被告所犯刑││貨幣單位│，依罰金罰鍰提高標準條例│，94年1 月7 日刑法修正施│位由銀元變更│法第339 條││之變更】│第1 條前段規定，就其數額│行後，分則編所定罰金貨幣│為新台幣，且│第1項、第 ││ │得提高為10倍；再依現行法│單位為新台幣，且分則編未│刑法分則之罰│342條第1項││ │規所定貨幣單位折算新台幣│修正之條文定有罰金者，提│金數額，亦視│之罰金刑，││ │條例第2 條規定，以3 倍折│高其數額為30倍；但72年6 │該分則先前曾│適用新舊法││ │算新台幣。即將原法定罰金│月26日至94年1 月7 日新增│修正與否，而│所科之數額││ │刑度之銀元，以30倍換算新│或修正之條文，則提高其數│分別提高3 或│均相同，是││ │台幣。 │額為3 倍。 │30倍。 │以新法並未││ │ │ │ │較有利。 │├────┼────────────┼────────────┼──────┼─────┤│【罰金刑│（銀元）1 元以上。 │新台幣1000 元以上。 │新法提高罰金│舊法有利。││之下限】│參照上開規定，經提高10倍│ │刑之下限（由│ ││刑法第33│後，再折算新台幣，即新台│ │新台幣30元提│ ││條第5 款│幣30元。 │ │高至1000元）│ ││ │ │ │。 │ │├────┼────────────┼────────────┼──────┼─────┤│【易科罰│以（銀元）1 元以上3 元以│以新台幣1000元、2000元或│易科罰金折算│舊法有利。││金之折算│下折算1 日。 │3000元折算1 日。 │標準由銀元 │ ││標準】刑│復依罰金罰鍰提高標準條例│ │300 元即新台│ ││法第41條│第2 條規定（已於95年5 月│ │幣900 元，提│ ││第1 項前│17日修正刪除，於同年7 月│ │高為以新台幣│ ││段 │1 日施行），提高100 倍後│ │1000元、2000│ ││ │，再折算新台幣，即以新台│ │元或3000元折│ ││ │幣300 元以上900 元以下折│ │算1 日。 │ ││ │算1 日。 │ │ │ │├────┼────────────┼────────────┼──────┼─────┤│【連續犯│連續數行為而犯同一罪名者│刪除。 │新法將連續犯│舊法有利。││之刪除】│，以一罪論。但得加重其刑│ │之規定刪除後│ ││刑法第56│二分之一。 │ │，除非符合「│ ││條 │ │ │接續犯」或「│ ││ │ │ │包括一罪」之│ ││ │ │ │情形，可認構│ ││ │ │ │成單一犯罪外│ ││ │ │ │，均應認係數│ ││ │ │ │罪併罰。是此│ ││ │ │ │刪除雖非犯罪│ ││ │ │ │構成要件之變│ ││ │ │ │更，但顯已影│ ││ │ │ │響行為人刑罰│ ││ │ │ │之法律效果，│ ││ │ │ │自屬法律有變│ ││ │ │ │更。 │ │├────┼────────────┼────────────┼──────┼─────┤│【數罪併│宣告多數有期徒刑者，於各│宣告多數有期徒刑者，於各│多數有期徒刑│舊法有利。││罰定應執│刑中之最長期以上，各刑合│刑中之最長期以上，各刑合│定其應執行之│ ││行刑之變│併之刑期以下，定其刑期。│併之刑期以下，定其刑期。│刑之上限，由│ ││更】第51│但不得逾20年。 │但不得逾30年。 │20年提高為30│ ││條第5款 │ │ │年。 │ │├────┴────────────┴────────────┴──────┴─────┤│綜上比較結果，以舊法較有利於被告。 │└───────────────────────────────────────────┘附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。