臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第721號上 訴 人即 被 告 中華行理貨有限公司
（原審判決書誤載為中華理貨行有限公司）兼 代表人 丙○○選任辯護人 柯尊仁律師上列上訴人即被告因違反勞動基準法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年4 月27日95年度簡字第1688號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第4197號），提起上訴，及檢察官移送併辦（95年度偵字第14093 號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續法人之代表人，因執行業務，違反勞動基準法第五十五條第一項勞工退休金之給與標準規定，處罰金銀元貳萬伍仟元（即新臺幣柒萬伍仟元），如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
中華行理貨有限公司，其代表人因連續執行業務，違反勞動基準法第五十五條第一項關於勞工退休金之給與標準規定，處罰金銀元壹萬伍仟元（即新臺幣肆萬伍仟元）。
事 實
一、丙○○係設於高雄市○○區○○街○○○ 號5 樓之中華行理貨有限公司之負責人即代表人，並為勞動基準法所定之雇主，明知勞工工作15年以上滿55歲者，或工作25年以上者，得自請退休，而勞工退休時，雇主應依勞動基準法第55條第1 項所定勞工退休金之給與標準，給付勞工退休金。詎竟基於概括之犯意，連續於執行所屬勞工丁○○、甲○○、庚○○（下合稱丁○○3 人）等人於民國94年間申請退休，並就給付退休金事項申請勞資爭議調解等相關勞工事務之際，以發函告知，及於收受與會通知後，拒絕出席同年10月25日下午2時（丁○○）、同年11月1 日上午9 時（甲○○）、同年月11月29日（庚○○第2 次）勞資爭議調解等方式，明示拒絕給付退休金，而俱未依上開法律規定發給甲○○、丁○○、庚○○等勞工退休金。
二、案經高雄市政府勞工局函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑及移送併辦。
理 由
一、訊據被告矢口否認有何違反勞動基準法犯行，並辯稱：丁○○3 人乃係獲准加入高雄市輪船理貨職業工會後，而得在高雄港區內從事船邊裝卸理貨相關業務之理貨員工作，且係依附工會辦理勞工保險者；又理貨員在執行業務之際，乃係直接受上游船公司之指揮、監督，而非聽命於被告，且每月之工作日（時）數及所得，乃係視船期以工計酬而均非固定，況事實上確有部分理貨員另行在外兼職計程車司機等工作，是以理貨員在性質上係屬無一定雇主之臨時工，丁○○3 人與被告間，並未存在勞雇關係，被告自無支付退休金之義務云云。經查：
(一)被告丙○○係被告中華行理貨有限公司之負責人即代表人；而甲○○、丁○○經被告中華行理貨有限公司指派前往東方海運公司（亦即船公司，下同）所租用碼頭擔任船邊理貨員已逾15年，且94年間均已年滿55歲，至庚○○則自69年9 月
4 日起至94年9 月24日止，均持續向被告中華行理貨有限公司支薪，而亦經被告中華行理貨有限公司指派前往東方海運公司之承租碼頭提供裝卸理貨等勞務；又丁○○3 人近年向被告中華行理貨有限公司所支領之年薪，約新臺幣（下同）23萬餘元至60萬餘元不等，且均於94年間，就被告給付退休金之事項，申請勞資爭議調解，惟職司退休業務之被告丙○○於收受各該與會通知後，俱拒絕出席，並藉此表明拒絕給付退休金之意旨等情，為被告所不爭執（本院卷第25、62頁），且有高雄市政府勞工局函檢附勞資爭議調解紀錄暨高雄市政府勞資爭議調解申請書各3 份、薪資袋影本或國稅局年度各類所得扣繳憑單及高港人員商務通行證等件在卷足稽，自均堪採信。
(二)理貨員每月之工作日數及所得並不固定，當有船進港而有工作時，被告會派員電話通知理貨員出勤施作，至於報酬計算方式則是以工計算，上午8 時至下午4 時、下午4 時至晚間
8 時、晚間8 時至12時、晚間12時至翌日凌晨4 時、凌晨4時至上午8 時各算1 工，每工之每人報酬960 元，只要理貨員曾出勤，縱使未做滿該工原排定之8 （或4） 小時，也計以一工之報酬；又理貨員之間，也不乏另行在外兼職計程車司機或工地監工等工作者，而如果船公司反應某理貨員之出勤狀況或工作情形欠佳，甚或因此造成船公司損失，相關之損失及海關罰單係由被告負擔，而被告則會考慮暫時甚或永久不通知該理貨員前來理貨等情，均據被告丙○○前於本院95年度勞訴字第5 、4 號民事給付退休金事件審理中陳述明確（本院95年度勞訴字第4 號民事卷宗第13、16、9-10頁）。再者，理貨員到達碼頭現場後，係依據船公司之作業規範執行業務，如遇特殊緊急事項時，也應與船公司進行協調，亦即理貨員從事現場理貨工作之際，最終之指揮、監督者係船公司，而非指派理貨員前去各該碼頭之理貨行（諸如中華行理貨有限公司）等情，也分經證人即東方海外公司執行部經理乙○○、高雄市輪船理貨商業同業工會理事長己○於本院審理中到庭證述明確（本院卷第91、93頁，第97頁）。末證人邱素琳於本院95年度勞訴字第4 號民事給付退休金事件審理中，也到庭證稱：我在中華行理貨有限公司任職至94年
8 月間才離職，負責電話排班之行政工作，理貨員之排班方式為已先以抽籤方式決定哪3 人一組，再每組成員自行協調早（上午8 時至下午4 時）、中（下午4 時至晚間12時）、晚（晚間12時至翌日凌晨上午8 時）班，我就依照抽籤、協調結果製作輪班表，理貨員在輪班表所排定之時間內需要待命，因為有時會有未定船期之小型船進港，且有時候輪船也會比預定之船期提早進港，理貨員工作沒有年休或休假，如果理貨員因故不能出席，會事先打電話向我們報備，由我們找人代理等語屬實（本院95年度勞訴字第4 號民事卷宗第18-19 頁）。
(三)丁○○3 人因從事理貨工作，十數年來均持續向被告支薪，且近年向被告所支領之年薪，約在23萬餘元至60萬餘元之間，業如前述，丁○○3 人向被告支薪之期間既均持續甚久，而23萬餘元至60萬餘元不等之收入，就近年一般家計水準觀之，也係居於占有相當大比例之關鍵地位，故可以推認丁○○3 人在經濟上，就被告所發給之薪資，具有高度之依賴性；另佐諸前亦認明之被告會為包含丁○○3 人在內之理貨員排班，而在所排定之時間中，丁○○等理貨員縱未必接獲出勤之指示，亦須加以待命，亦即丁○○3 人之實際工作及備勤時數2 者加總高達每日8 小時，時數甚長一情，本院因認丁○○3 人與被告間，顯然存有勞雇關係，亦即在性質上，丁○○3 人係屬與派遣雇主即被告間，存有勞動契約之常用僱用型派遣勞工，而非僅係登錄型派遣勞工無訛（另船公司則為要派人）。至於：
1.勞工習得某專業技能或取得某從業資格後，固得憑據各該技能、資格向多數同類事業體求職，惟於法尚不容某事業體執其所屬勞工具備同類事業體普遍要求之技能、資格，反推該勞工係廣泛為多數同類事業體提供勞務而無一定之雇主，本亦屬至明之理。從而被告以丁○○3 人經獲准加入高雄市輪船理貨職業工會後，依工會相關規定本得為高雄港區內現有23家理貨行提供勞務為由，遽謂丁○○3 人均屬無一定雇主之勞工而與被告間尚無勞雇關係存在，顯要無足取。
2.卷附高雄市輪船理貨業職業工會會員入會申請書後附之切結書，及勞保投保資料等件固顯示丁○○3 人均係以前開職業工會為投保單位申報加入勞工保險，且於填載職業入會申請書之際，曾就自身係從事無一定雇主之臨時理貨工作等事項進行切結。惟丁○○3 人與被告間顯存有勞雇關係，既經本院認明如前，則依勞工保險條例第6 條第1 項規定，本應由被告中華行理貨有限公司為投保單位，為連同丁○○3 人在內之全體勞工參加勞工保險，被告竟以前情執為丁○○3 人並非其所屬勞工之論依據，顯有倒果為因之謬，亦不能採信。
3.本件係典型之派遣勞動關係，而丁○○3 人、被告、船公司，則分別居於派遣勞工、派遣雇主、要派人之地位，已如前述，而派遣勞動關係最主要特徵之一，乃在要派人與派遣勞工間，存有指揮監督關係，亦即派遣雇主依其與要派人間之商務契約，將其對所雇勞工所享有之指揮監督權利，交予要派人行使，然派遣雇主與派遣勞工間之勞動契約關係，並不因此受影響，被告疏未慮及於此，徒以丁○○等理貨員到達碼頭現場後，最終之指揮、監督者係船公司尚非被告一情，推謂丁○○3 人與被告間欠缺從屬性而無勞雇關係存在，並非事實。況當有理貨員表現欠佳時，被告會考慮暫時甚或永久不通知該理貨員前來理貨，亦經認明如前，顯見被告本尚保有對理貨員施以停職停薪、解僱等懲戒處分之權利，被告與丁○○等理貨員間之從屬性也猶仍存在甚明。
4.基於契約自由原則，本不限勞雇雙方在勞動基準法所定最低標準之上，自行議定工作時數與薪資數額，而繼續性契約勞工每月工作時數不全然相等，另所得則依實際工作之時數、成果計算而容有高低，於現今勞動市場上，亦非罕見，被告另以丁○○3 人每月之工作日（時）數及所得均非固定乙節，進謂丁○○3 人僅係臨時工，亦非可採。
5.勞動基準法並無不可在外兼職之規定，且被告亦未提出其設有禁止理貨員在外兼職之規定，則被告所屬理貨員於輪值以外期間兼職非競爭業務，本無何違法或違約之處，於原存之勞動契約，也不生影響，被告以此推論丁○○3 人與被告間並未存在勞雇關係，無足採信。
(四)丁○○3 人係經被告指派前往東方海運公司之承租碼頭提供裝卸理貨等勞務，則被告中華行理貨有限公司，係認屬運輸業，而應自73年8 月1 日起適用勞動基準法；又丁○○、甲○○受雇於被告已逾15年，且於94年間均已年滿55歲，另庚○○則自69年9 月4 日起受雇於被告滿25年，均已符合勞動基準法第53條規定，得自請退休，而被告丙○○於收受各該自請退休之通知後，本應依同法第55條第1 項之給與標準規定發給勞工退休金，惟職司退休業務之被告丙○○，於收受各該退休金勞資爭議調解與會通知後，俱拒絕出席以表明拒絕給付退休金之意旨，另並迭以首開情辭希冀脫免給付責任，被告丙○○顯有不依法律規定發給退休金之犯意甚明。
(五)綜上，本件事證明確，被告之各該犯行均可堪認定。
二、查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7 月1 日施行，玆經比較結果，就論罪科刑規定方面，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法；另就易刑規定方面，則應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用就有利之裁判時法（至刑法第11條無關乎行為可罰性之變更，是以亦應直接適用裁判時法），均合先指明。又被告丙○○為中華行理貨有限公司之負責人即代表人，因執行業務違反勞動基準法第55條第1 項第1 款之規定，核犯勞動基準法第78條之罪；並應依同法第81條第1 項規定對被告中華行理貨有限公司處以該條所定之罰金。被告丙○○先後3 次未依法發給勞工退休金行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之者，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯一罪，並加重其刑；被告丙○○未依規定發給庚○○退休金之行為雖未據檢察官聲請簡易判決處刑（與起訴有同一效力），惟該部分與經聲請簡易判決處刑之部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，自為原聲請之效力所及，本院自得併予審理；末檢察官漏未就被告丙○○未依規定發給丁○○、甲○○退休金等行為論以連續犯，也應予補充。
三、原審之判決，固非無見。惟：㈠原審僅就被告連續未依勞動基準法第55條第1 項規定發給甲○○、丁○○2 人勞工退休金之犯行予以論科，未及審酌檢察官移送併辦之其餘犯罪事實，自有未合；㈡原審判決後，刑法關於易服勞役之規定業經修正，已如前述，原審未及為新舊法比較，致依修正前刑法第42條第2 項規定宣告易服勞役之折算標準，亦有未恰。
被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告對於為長久以來持續付出勞力之員工，於年老屆齡退休之際，本依法應給付予退休金，竟屢屢託辭藉故免責，態度誠屬不佳等一切情狀，爰分就被告丙○○、中華行理貨有限公司，各量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就被告丙○○部分，諭知易服勞役之折算標準。又本件雖係被告上訴，惟本院認定之犯罪事實既較諸原審為多，則依刑事訴訟法第370 條但書之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，也併予指明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，勞動基準法第78條、第81條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第42條第3 項前段，修正前刑法第56條（現已刪除），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 楊淑珍法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
書記官 蔡妮君┌───────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑最低│罰金：（銀元）1 元以上。有│罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之最低度│舊法均較││度刑之變更與│期徒刑加減者，其最高度及最│百元計算。有期徒刑或罰金加│刑，由銀元10元│為有利。││加、減】刑法│低度同加減之。拘役或罰金加│減者，其最高度及最低度同加│（前經提高10倍│ ││第33條第5 款│減者，僅加減其最高度。 │減之。拘役加減者，僅加減其│）即新臺幣30元│ ││、第67條、第│ │最高度。 │，提高為新臺幣│ ││68條 │ │ │1000元；且加（│ ││ │ │ │減）之最低數額│ ││ │ │ │，亦由銀元1元 │ ││ │ │ │即新臺幣3 元，│ ││ │ │ │提高成為新臺幣│ ││ │ │ │100 元；又罰金│ ││ │ │ │刑之最低度刑亦│ ││ │ │ │同加（減）之。│ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│ 【連續犯】 │第56條：「連續數行為而犯同│（刪除） │新法刪除連續犯│被告先後││ │一之罪名者，以一罪論。但得│ │之規定。 │3 次之犯││ │加重其刑至2 分之1 。」 │ │ │行，依新││ │ │ │ │法須分論││ │ │ │ │併罰，依││ │ │ │ │舊法則僅││ │ │ │ │論一罪，││ │ │ │ │是舊法有││ │ │ │ │利。 │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易服勞役折│易服勞役以1 元以上3 元以下│易服勞役以新臺幣1000元、 │易服勞役折算標│新法有利││算標準變更】│，折算1 日。依刑法…第42條│2000元或3000元折算1 日。 │準，由銀元300 │。 ││修正前刑法第│第2 項易服勞役者，均就其原│ │元即新臺幣900 │ ││42條第2 項前│定數額提高為100 倍折算1 日│ │元，提高為以新│ ││段、修正前罰│；法律所定罰金數額未依本條│ │臺幣1000、2000│ ││金罰鍰提高標│例提高倍數，或其處罰法條無│ │或3000元折算1 │ ││準條例第2 條│罰金刑之規定者，亦同。 │ │日。 │ ││→現行刑法第│ │ │ │ ││42條第3 項前│ │ │ │ ││段 │ │ │ │ │╠═╤════╧═════════════╧═════════════╧═══════╧════╣║結│1.論罪科刑方面，茲經整體比較結果，以舊法之罰金刑最低度刑較低，較為有利。 ║║論│2.易刑規定方面（尚無須整體適用），以新法之易服勞役折算標準較低，較為有利。 ║╚═╧═════════════════════════════════════════════╝附錄本案所犯法條：
《勞動基準法第78條》違反第13條、第17條、第26條、第50條、第51條或第55條第1 項規定者，處3 萬元以下罰金。
《勞動基準法第81條第1 項前段》法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反本法規定，除依本章規定處罰行為人外，對該法人或自然人並應處以各該條所定之罰金或罰鍰。