臺灣高雄地方法院刑事裁定 95年度聲判字第94號聲 請 人 吉和貿易有限公司聲 請 人兼代表人 甲○○代 理 人 許再定律師被 告 乙○○上列聲請人因告訴被告違反著作權法等案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分（95年度上聲議字第1164號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請交付審判意旨如附件所載。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第25
8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段，分別定有明文。
三、本件聲請人以被告乙○○涉犯違反著作權法等罪，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議亦經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以再議為無理由而駁回再議。聲請人於民國95年9 月11日收受前開再議駁回處分書，乃於同年月19日委任律師向本院聲請交付審判等情，固有前揭不起訴處分書、處分書、送達證書及刑事交付審判聲請狀附卷可稽。
四、惟按刑事訴訟法第258 條之1 規定，告訴人得向法院聲請交付審判，此係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定：法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查等語，其所謂得為必要之調查，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清（臺灣高等法院91年4 月25日刑庭會議法律問題研討意見參照）。
又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 項參照）。至上開所謂告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。
五、經查：
（一）聲請人原告訴意旨以：被告乙○○係金紙製造及批發商，明知卷附「普渡公金圖」、「吉人及圖」、蓮花圖樣業由告訴人甲○○及其擔任負責人之「吉和貿易有限公司」（下稱吉和公司）登記為商標專用權人，「普渡公金圖」業由告訴人甲○○登記為美術著作之著作權人，竟基於營利之意圖，未經告訴人甲○○及吉和公司之同意或授權，於民國93年間之某日起，印製與原著作相同之「普渡公金」美術圖樣冥紙，批售予李振興販賣，足生損害於甲○○及吉和公司所享有之著作權及商標專權。嗣於93年9 月10日，為警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票在李振興位於屏東縣○○鄉○○村○○路16之20號住處查獲。因認被告乙○○涉有違反商標法、著作權法等罪嫌云云。
（二）臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查終結後認為：訊據被告乙○○固不否認販賣上揭普渡公金紙予李振興之事實，惟堅決否認有違反商標法、著作權法等犯行，辯稱：金紙是陳榮昌製造的，伊向他進貨多年，習慣上僅以電話下單，由他直接寄貨至客戶手中，本件是伊叫陳榮昌直接出貨給李振興，所以伊並未看到商品之樣式，告訴人雖曾告知有申請專利，但樣式伊並不知道，伊不可能為了一年才賣一次之商品而在知情下來觸法等語。經查：１、告訴人甲○○所持被告知情之證據無非係以被告曾於91年8 月12日協調案外人葉聰敏與告訴人賠償事及當時報紙有載相似案例之報導為其論據，惟經被告以：協調時伊外出，不知悉其內容等語否認，況本件買賣是被告以電話向陳榮昌訂貨，由陳榮昌直接寄貨至李振興處之事實，業據證人陳榮昌證稱無訛。是告訴人以之推論被告知情已與常情相悖，再參以一般金紙店，其所販售之土地公金、四方金、冥紙、壽金、財神金、文昌金、蓮花往生錢、小壽金、彩色五路財神金、天蓬元帥金、往生錢等祭祀用品，不勝枚舉，而其所販售之普渡公金紙，又僅係農曆7 月中元民間普渡時，應景之物品，數量甚少，價值非鉅，其未詳查所販售之普渡公金紙是否侵害他人著作權之物，自為事理所常，是被告所辯，應堪採信。況一般商家、消費者對金紙品牌根本不會細究，其上圖案亦難獲任何投注之眼光，然而按商標法所稱之商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，係以具有「特別顯著性之標誌」，表彰其商品之出處，藉以與他人商品區別，防止仿冒，以保護消費者利益及促進工商企業之正常發展，基此，本件其是否具特別顯著性顯屬可疑，進而，販賣者有欺罔公眾，或使公眾誤信者之犯意，亦屬無稽，此於本件斟酌著作權法第91條條侵害著作權之認定亦同。故本件前開罰則，均無處罰過失犯之規定，而被告向他人購買上開普渡公金紙時，不知悉有侵害告訴人著作權之情事，無違反著作權法、商標法之故意，已如上述，自不足以成立上開之罪責。２、我國現行著作權法係採創作保護原則，非以註冊為著作權保護要件，告訴人吉和公司主張擁有「普渡公金圖」著作權，係基於與原始創作人余曉東訂立「著作財產權讓與契約書」而受讓取得。惟依告訴人與余曉東訂約當時有效之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第48條、第51條第2 項之規定，關於以權利為標的之物權，其準據法應依訂約地與權利成立地，即中華人民共和國著作權法之規定為之。而依中華人民共和國著作權法之規定，轉讓本法第10條第1 款第5 項至第17項規定的權利，應定立書面合同，即著作權讓與行為以書面為必要，並應記載包括「轉讓的權利種類、地域及範圍」等。然觀之上開讓與契約書之內容，其類別僅記載係「美術著作」，並未記載「普渡公金來歷說明部分」，且僅記載權利範圍為「全部」，亦未依上開法律上規定之程式，記載所讓與者係著作權之何項權能，亦未記載地域之範圍是否及於中華民國領域（即臺灣地區），是上開讓與契約顯有未合於法律上程式之瑕疵甚明。從而，即難認告訴人已依上開讓與契約而取得「普渡公金」美術圖樣之著作權，此觀臺灣高雄地方法院93年度易字第27
5 號判決，亦採同一之見解可資佐證。且依卷附由證人陳榮昌所提出經財團法人海峽交流基金會認證之中華人民共和國福建省漳浦縣公證處所出具之公證書及所附資料所載，該普渡公金圖像於西元1998年即87年間即已生產，並於市面上流通，且依肉眼視之，二者之圖像相當相似，因此證人陳榮昌辯稱其於90年8 月間即已生產尚非不可採。再者，著作權法保護的著作，必是著作人所創作的精神上的作品，也就是除了原創性之外，還要具有思想或感情上的表現。而且這精神作用還必須達到一定的程度，足以表現出著作人的個性和獨特性，才認為是具有原創性的。再美術創作往往會受到文化的薰陶，所謂文化也是先人的創作逐一累積而成，藝術概念當然是無法完全憑空的產生，所以對於可以劃歸屬於人類精神財產的「公共財」部分加以參考，再依自己的方式和美術技巧而完成的，仍然是不失為具有原創性的作品。因此如果著作人本人於自己獨立之思維、智巧、匠技，而推陳出新創造出一種獨立的創作，那麼即使在創作的過程中有參考別人的著作所給予的靈感和啟發，這個創作也不會失去其原創性。故承襲先人的文化仍可做為獨立的創作，但是至少要有本質上的，可區別的變化，才能認為具有原創性。本件系爭普渡公圖像係取材民間流傳的圖書內容，足見係屬於人類精神財產的公共財部分加以修改而成，但該著作權圖像早在聲請人取得著作權之前即於市面上流通，且與證人陳榮昌所生產者相較，二者既非常相似，足見系爭著作權人並未對畫作投以創作的新意和努力，則該普渡公金像應認無原創性而不受到著作權之保護。３、按商標法第81條第1 款之未得商標權人同意，而於同一商品，使用相同之註冊商標之罪，應以行為人知悉所使用之商標，已經他人註冊而仍故意為之，為其成立要件。而同法第82條之販賣仿冒物品，則以行為人「明知」係仿冒物品為要件，此觀諸該法條之規定自明。經查告訴人係於92年1 月30日，以「吉人及圖」申請將上開普渡公金圖像註冊商標，並於同年11月16日獲准註冊取得商標權，有中華民國商標註冊證附卷可佐。然據證人陳榮昌證稱：金紙是伊於90年8 月印的，一年印一次，其係直接寄送給李振興，乙○○根本不知是什麼圖案，本批貨亦與92年被告向伊所訂那批貨圖樣不同等語，益徵被告乙○○並不知悉本次所訂貨確實之圖樣，自難認其有侵害告訴人之商標權。且並無任何證據足證被告乙○○嗣知悉上開圖像業經註冊商標，難認其有侵害告訴人商標權之故意。且被告辯稱該金紙係1 年才賣1 次，不會為了賺個1、2000元而觸法乙節，尚稱合理，並無不可採信之處，已難認被告有何侵害告訴人商標權之故意。再者，亦無任何證據足認被告曾接獲告訴人通知或由其他管道知悉所販賣之「普渡公金」係侵害告訴人商標權之物，益實難認被告係明知而故為。此外，復查無其他積極證據足認被告有何告訴意旨所指犯行，應認其犯罪嫌疑不足，而予以不起訴處分。
（三）又聲請人聲請再議意旨雖略以：１、本案被告確實明知故犯，且惡性非常重大：聲請人於91年7 月間將系爭「普渡公金」拿給被告看，問被告是否要販賣？被告說：「不要」。嗣於93年7 月間，被告又持普渡公金給聲請人看，並問是否有侵權？聲請人明白表示有侵害著作權及商標權。另聲請人於93年8 月30日在鳳山市五福金春舖侵權，經店主告知該侵權物品係被告所販賣，被告於1 小時後，即以電話向聲請人嗆聲。又被告並曾於91年8 月12日參加聲請人與案外人葉聰敏之協調會，聲請人於該次協調會中亦有將系爭普渡公金紙拿給被告看。以上事件，皆可證明被告確實明知系爭著作權及商標圖像，否則其如何能以電話向陳榮昌訂貨？可見被告向他人購買上述普渡公金紙前，確實早已知悉有侵害聲請人之著作權之情事，被告有違反著作權法及商標法之故意甚明。２、聲請人確為系爭普渡公圖像及文字等著作之著作財產權人，因此聲請人應係本案之被害人，享有合法之告訴權，原檢察官引用業經上級法院撤銷之93年度易字第275 號判決，認定聲請人之告訴並非適法，其法律見解自屬欠當。被告事先早已知悉本次所訂貨之確實圖樣，依其所辯「1 年印1 次」，更足證其直接寄送給李振興之「普渡公金」係最新印製而非90年間印製，其有甘冒侵權而欺騙消費者之犯行，極為明確。且有關被告侵害商標權之犯行，有台灣桃園地方法院刑事附民之和解筆錄可稽等由，指摘原不起訴處分違誤，請求撤銷不起訴處分，發回續查云云。然臺灣高等法院高雄分院檢察署駁回聲請人再議理由略謂：查祭祀用之金紙係傳統之商品，一般消費者所注意者為其象徵之作用（例如拜土地公用土地公金，喪禮用往生錢等等），而不注意其品牌，況系爭普渡公圖像係取材於民間流傳的圖書內容，此類圖像早在聲請人取得著作權之前於市面上流通，一般消費者顯未對此投以注意之眼光。本件被告以電話向上手陳榮昌下單進貨，再由陳榮昌直接寄貨給下手李振興，既係其沿襲多年之交易習慣，則其所辯並未看到商品之樣式，且聲請人雖曾告知有申請專利之事，但樣式伊並不知道乙節，核與常情無違，原檢察官採信被告之辯解，並無不合。是原檢察官認被告之罪嫌不足，為不起訴之處分，核無不當，聲請再議為無理由，而將聲請再議駁回。
（四）前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實，本件聲請人上開聲請交付審判之理由，前開不起訴處分書及駁回再議處分書皆已詳細論列說明，而檢察官為不起訴處分之理由，亦無何違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，本院認本件並無聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則等得據以交付審判之事由存在。至聲請人猶執前詞聲請交付審判，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。其次，行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。預見其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第12條、第13條亦規定甚明。而聲請人認為上述被告涉犯之罪名，均無處罰過失之規定，故被告之行為，除非符合前述故意之主觀要件，否則亦與前述構成要件不符。然本案據證人陳榮昌於警詢證稱：伊有用貨運寄送自己工廠生產的普渡公金給李振興，是因93年8 月23日被告打電話向伊訂購，伊和被告已長期配合，所以只要被告訂貨，伊就依地址送貨，被告沒有看過伊印製的普渡公金，亦不知道印製的內容等語（參94年他字第5129號卷第29-30 頁），復於偵查時證稱：伊不知該批金紙有牽扯著作權或商標問題，被告向伊電話訂購，伊就直接寄送給李振興，被告根本不知是什麼圖案（參95年偵字第11801 號卷第19-21 頁）等語明確，足徵被告乙○○所辯並不知悉系爭普渡公金之確實圖樣等詞，應尚可採信。是被告主觀上係認陳榮昌為有權使用系爭普渡公金之圖樣等，被告縱使疏未詳查陳榮昌是否確有使用上開圖樣的合法權利，亦僅出於過失，難認被告確有侵害聲請人著作財產權之故意。況聲請人另案指訴陳榮昌、李振興涉有違反商標法及著作權法罪嫌，經偵查結果，亦經認陳榮昌、李振興之罪嫌不足而分別經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第5502號為不起訴處分，及台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以94年度偵續字第42、64號為不起訴處分，此有上開不起訴處分書2 份在卷可稽。
六、綜上所述，原不起訴處分書及駁回再議處分書既已調查說明，對照卷內資料，並無不合，是原檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，並無不當，聲請人所指上情，尚不足以作為認定被告確實犯罪之積極證據，從而本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳振嘉法 官 林意芳以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 曾秀鳳